CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 19 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES Medio de control (ff. 25 a 49). El señor Luis Alberto Páez Benavides, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare (i) la nulidad parcial de la Resolución 4709 de 3 de septiembre de 2015, expedida por la secretaría de educación de Bogotá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la que se reconoció las cesantías parciales al accionante; y (ii) que tiene derecho al reconocimiento de esa prestación de manera retroactiva.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a pagarle al actor las cesantías parciales con el sistema retroactivo, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, e indexar los valores adeudados, junto con los intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley.

Por último, se le condene en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que presta sus servicios en la secretaría de educación de Bogotá, como docente, desde el 14 de marzo de 1986. Que, a través de escrito de 31 de marzo de 2015, solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales, concedidas con Resolución 4709 de 3 de septiembre siguiente; no obstante, la liquidación realizada acogió el régimen de cesantías anualizadas y no el retroactivo, al que tiene derecho. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946, 2 de la Ley 4ª de 1992, 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, 1 del Decreto 2767 de 1945, 89 del Decreto 1848 de 1969, 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, 5 del Decreto 196 de 1995 y 1 del Decreto 1582 de 1998.

Aduce que «[…] tiene derecho a que en el reconocimiento y pago de su CESANTIA PARCIAL, la entidad demandada aplique lo contenido en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 […] que consagran su pago en forma retroactiva […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag guardó silencio en esta etapa procesal. 1.3 La providencia apelada (ff. 92 a 102).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante sentencia de 19 de agosto de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] en el “formato único para historia laboral” la vinculación por horas inició el 14 de marzo de 1986 al 24 de agosto de 1987, por lo que seguramente las cesantías causadas en dicho periodo fueron pagadas una vez culminado el periodo laboral […].

En ese orden de cosas, se puede concluir sin somo de duda que al demandante se le reconocieron las cesantías de la vinculación en 1986 una vez culminó el periodo laborado, y, en consecuencia, la vinculación en propiedad a partir del día 12 de julio de 1993, constituye una nueva relación que no puede arrastrar el régimen de retroactividad de las cesantías causadas a partir de esta vinculación. Por consiguiente, a partir de esa nueva relación legal y reglamentaria, aplica el régimen general de cesantías, esto es, anualizado, como en efecto fue aplicado en el acto administrativo demandado en nulidad, […]» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 110 a 118).

El actor, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en que «[…] los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, conservan el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, el contemplado en la Ley 6 de 1945; debe tenerse en cuenta la fecha en la cual el docente se vinculó, que para el caso fue el 14 DE MARZO DE 1986 en el DISTRITO CAPITAL DE(L) BOGOTÁ […].

Con todo […] demostró cumplir los requisitos legales para que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca y pague […] sus cesantías con el régimen de retroactividad […]» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 30 de noviembre de 2021 (f. 120) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de noviembre de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si al accionante, en su calidad de docente, le asiste el derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías parciales, de conformidad con el régimen retroactivo; o si, por el contrario, no hay lugar a ello, puesto que su vinculación a la docencia oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, lo que impone aplicar el sistema anualizado, como lo coligió el a quo. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que se vinculen, a partir de su publicación, a los órganos y entidades del Estado se les efectuará el 31 de diciembre de cada año la liquidación definitiva de sus cesantías por la anualidad o la fracción respectiva, y, además, les serán aplicables las restantes normas legales vigentes compatibles sobre la materia.

Sin embargo, antes de esta disposición, las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 (Ley General de Educación) habían dispuesto de manera categórica que el régimen prestacional de los educadores estatales es el instituido en la Ley 91 de 1989. Dice el artículo 13: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo (aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997).

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esto significa que, desde la promulgación de esta ley, comenzó a regir para otros servidores públicos (diferentes de los docentes) el régimen anualizado de liquidación de cesantías que modificó el de retroactividad (liquidaciones anuales y definitivas por retiro), instituido en los artículos 27 y 28 del Decreto 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro; pero, en virtud del artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con sistema de retroactividad, podían acogerse, si lo decidían, a la regulación de cesantías de esta ley.

Además, con fundamento en los artículos 13 (letra b), de la Ley 344 de 1996 y el 1º. del Decreto 1582 de 1998 para su liquidación y pago, se aplica la Ley 50 de 1990 (artículos 99, 102 y 104) y demás normas concordantes. En este orden de ideas, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99, prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Posteriormente, el Decreto 1252 de 30 de junio 2000, «[p]or el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», dispuso: Artículo 1°.

Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Luego, en el 2002, se expidió el Decreto 1919 de 27 de agosto, «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», en el que, en su artículo 3, se previó que «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».

En tal virtud, se ha de puntualizar que fue el Decreto 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro, el que inició en el sector público el desmonte del régimen de retroactividad de las cesantías para acoger el de la liquidación anual, y, en su artículo 27, ordenó: Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Con la Ley 91 de 1989, el legislador fundó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyo propósito es atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), para la cual estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: Artículo 2°. […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En tales condiciones, de acuerdo con las normas trascritas, los educadores que se vinculen con posterioridad al 1º. de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: «CERTIFICADO DE TIEMPO DE SERVICIO PARA ASCENSO EN EL ESCALAF[Ó]N NACIONAL DOCENTE» de la secretaría de educación de Bogotá, según el cual el actor prestó sus servicios en calidad de docente de «Cátedra Externa» en el Colegio Distrital República del Ecuador del 14 de marzo de 1986 al 24 de agosto de 1987, durante 1 año, 5 meses y 10 días (f. 14).

De acuerdo con «formato» único para la expedición de certificado de historia laboral, emitido el 7 de octubre de 2015 por la secretaría de educación de Bogotá, el actor ha prestado sus servicios como profesor, con vinculación nacional, entre el 14 de marzo de 1986 y el 24 de agosto de 1987 (en condición de docente por horas) y desde el 12 de julio de 1993 (nombrado en propiedad), activo para la fecha de expedición del documento.

Resolución 4709 de 3 de septiembre de 2015, por medio de la cual la secretaría de educación de Bogotá, en representación del Fomag, reconoce al accionante la suma de $35.284.018, por concepto de liquidación parcial de cesantías, de conformidad con el régimen anualizado, en virtud de la Ley 91 de 1989, «[…] correspondiente al tiempo de servicio por el período comprendido entre el 12/07/1993 y el 30/12/2014» (ff. 3 a 5).

De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante (i) se desempeñó como educador de «Cátedra Externa» del Colegio distrital República del Ecuador entre el 14 de marzo de 1986 y el 24 de agosto de 1987 y desde el 12 de julio de 1993 fue nombrado en propiedad en la secretaría de educación de Bogotá; y (ii) por medio de Resolución 4709 de 3 de septiembre de 2015, la referida secretaría ordenó sufragar por concepto de cesantías parciales, un valor de $35.284.018, liquidadas conforme al régimen anualizado.

Así las cosas, si bien el actor demostró que su primer nombramiento como docente estatal ocurrió el 14 de marzo de 1986, lo cierto es que no trabajó de manera ininterrumpida hasta su ingreso en propiedad el 12 de julio de 1993, lo que permite colegir que hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, razón por la que se debe tener en cuenta como fecha de vinculación esta última para efectos de la liquidación de cesantías.

En consecuencia, con el propósito de determinar el régimen de cesantías aplicable al accionante, se comparte el criterio del a quo en cuanto tomó como fecha de vinculación al Distrito Capital el 12 de julio de 1993, cuando se posesionó en propiedad y a partir de la cual se realizó la liquidación de dicha prestación. Por tanto, según el marco que antecede, en lo concerniente a las cesantías, el artículo 15 (numeral 3, letra b) de la Ley 91 de 1989 dispone que a los profesores que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, como en el presente asunto, «[…] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad»; es decir, la norma no precisa si se trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1° ibidem, sino que los incluye a todos; y, como dice el principio general de interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo».

En este mismo sentido, la subsección A de esta sección, en sentencia de 27 de noviembre de 2017, discurrió así: En esas condiciones, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación se produjo con posterioridad al 1.º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

De lo anterior se colige, que en el caso de la vinculación de la demandante es al régimen anualizado de cesantías al que alude el artículo 5.º del Decreto 196 de 1995, cuando señala que a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y no el que pretende le sea aplicado, determinado en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, que consagraban la retroactividad de las cesantías para los docentes territoriales.

De igual manera, tal como lo señaló el a quo no es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.

Así mismo, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1.º de enero de 1990. Por consiguiente, se concluye que la interpretación que sobre su situación y las normas aplicables efectuó el actor, no corresponde a la realidad fáctica y jurídica, en la medida en que las disposiciones son claras en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como docente para establecer el régimen de cesantías del que se es beneficiario, el cual, en este caso, es el anualizado, como acertadamente se determinó en el acto administrativo acusado.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Alberto Páez Benavides contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS