Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: EJECUTIVO Radicación: 25000-23-42-000-2022-00653-01 (7323-2023) Ejecutante: Héctor Ommel González Vega Demandado: Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Tema: Ejecutivo laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual declaró no probada la excepción de pago y dispuso seguir adelante la ejecución.

ANTECEDENTES El señor Héctor Ommel González Vega, interpuso demanda ejecutiva con el fin de que se cumplan las sentencias proferidas el 23 de junio de 2015 y el 11 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, respectivamente.

PRETENSIONES Solicitó se librara mandamiento ejecutivo por lo siguiente: i) $117.715.359 por concepto de capital pendiente de cancelar y ii) por los intereses moratorios.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E mediante sentencia del 23 de junio de 2015, condenó a la Unidad Administrativa Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000 23 42 000 2022 00653 01 (7323-2023) Especial Cuerpo Oficial de Bomberos y ordenó reconocer al demandante desde el 7 de septiembre de 2008 lo siguiente: i) 50 horas extras diurnas al mes acorde con la prueba documental allegada, liquidada sobre la base de 190 horas mensuales, ii) reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias y iii) reliquidar el valor de las cesantías reconocidas.

La anterior providencia fue recurrida en apelación y la Sección Segunda del Consejo de Estado la confirmó por sentencia del 11 de septiembre de 2017. Mediante Resolución 801 del 3 de noviembre de 2017, se dio cumplimiento al fallo judicial. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante providencia del 7 de julio de 2023 libró mandamiento ejecutivo contra el Distrito Capital – UAE Cuerpo Oficial de Bomberos y a favor del señor Héctor Ommel González Vega.

La demandada se opuso con fundamento en la excepción que denominó «sobre la (sic) sentencias ejecutadas», señalando que dio cumplimiento a la orden judicial y bajo esos parámetros la Subdirección de Gestión Humana procedió con el pago de la obligación impuesta, por lo que se liquidó desde el 7 de septiembre de 2008 hasta el 31 de enero de 2019 por un valor de $60.924.067 y cesantías por $5.628.043.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2023 declaró no probada la excepción propuesta equiparándola a la de pago y dispuso seguir adelante la ejecución, señalando que, en principio, la suma de $111.562.103 sería la que la entidad ejecutada estaba obligada a reconocer a favor del demandante por concepto de horas extras (50 horas diurnas mensuales) y reliquidación de recargos nocturnos, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos durante el período comprendido entre el 7 de septiembre de 2008 y el 31 de enero de 2019.

Que no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1158 de 19947 y en el artículo 33 de la Ley 1393 de 2010, la remuneración por horas extras, por trabajo nocturno y en dominicales y festivos integra la base de cotización al sistema general de pensiones y salud, motivo por el que estas sumas (que corresponden al 4% por salud conforme el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y al Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000 23 42 000 2022 00653 01 (7323-2023) 4% por pensiones según lo previsto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 4892 de 200711) deben descontarse del capital que se causó a favor del ejecutante.

Que no se acreditó que la entidad haya reconocido suma alguna, que se limitó a remitir una liquidación sin fecha que arroja como valor a reconocer de $60.924.067 por concepto de horas extras y recargos de $5.628.043 por cesantías son aportar acto administrativo de reconocimiento ni constancia de pago, se estimó que el capital adeudado por horas extras y reliquidación de recargos es el siguiente: RESUMEN CAPITAL Valor a reconocer a favor del ejecutante por horas extras, recargos nocturnos y recargos dominicales $111.562.103 Descuentos para salud y pensión $8.924.968 Valor final a reconocer a favor del ejecutante por horas extras, recargos nocturnos y recargos dominicales $102.637.135 Que por concepto de cesantías se adeuda al actor $9.296.842.

Que por intereses se debe al señor González Vega: RESUMEN Intereses moratorios sobre el capital retroactivo $134.434.921,37 Intereses moratorios sobre las diferencias causadas después de la ejecutoria $20.568.880,79 Suma total adeudada $155.003.802,16 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que la sentencia no tuvo en cuenta que únicamente deben considerarse los recargos nocturnos, dominicales o festivos que efectivamente se llevaron a cabo durante la jornada laboral de 44 horas semanales, calculada sobre la base de 190 horas al mes, y no como se pretende en la sentencia, que se haga sobre toda la jornada suplementaria laborada.

Que la base legal es a partir de la jornada máxima de las 190 horas, para luego establecer si dentro de esa jornada existen horarios nocturnos, dominicales y festivos y luego verificar las 50 horas extras y en qué jornada se prestó ese servicio suplementario, contrario a la ejecución en donde se ordena liquidar sobre el total de la jornada suplementaría obviando que el restante de esa jornada se compensa como tiempo extra y lo demás en el tiempo compensatorio que disfrutó el accionante.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000 23 42 000 2022 00653 01 (7323-2023) Que la Subdirección de Gestión Humana ha demostrado un cumplimiento cabal de lo ordenado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, garantizando así una liquidación coherente y ajustada a los lineamientos legales vigentes.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Se admitió el recurso el 27 de noviembre de 2023. La parte ejecutante presentó escrito en el que reiteró los argumentos propuestos a en el trámite judicial. N la entidad ejecutada, ni el ministerio público se pronunciaron. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si los reparos propuestos por la entidad ejecutada dan lugar a revocar la decisión adoptada por el tribunal de declarar no probada la excepción de pago y seguir adelante con la ejecución. Generalidades del proceso ejecutivo El legislador instituyó el proceso ejecutivo como un mecanismo judicial encaminado a hacer efectiva una obligación clara, expresa y actualmente exigible, que se encuentre contenida en un título ejecutivo.

Bajo este entendido, el cumplimiento de la obligación deviene imperativo y no requiere declarar la existencia del derecho, pues este ya ha sido constituido en un título valor, contrato o decisión judicial. En efecto, el instrumento base del recaudo en el proceso ejecutivo se denomina título ejecutivo. Al respecto, el artículo 422 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, dispone: Artículo 422.

Título ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. […].

(Resaltado fuera del texto). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000 23 42 000 2022 00653 01 (7323-2023) Por su parte, el artículo 297 del CPACA establece que constituyen título ejecutivo, entre otros, las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias.

Ahora bien, cuando el juez compruebe el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo consagrados en el artículo 422 del CGP, le corresponde proferir el auto mediante el cual se libra el mandamiento de pago, conforme lo dispone el 430 del CGP. Por su parte, el ejecutado puede presentar las excepciones de mérito en ejercicio legítimo de su derecho de defensa, conforme lo permite el artículo 442 ibidem.

Dichas excepciones tienen la finalidad de enervar la pretensión, esto es, de dejar sin fundamento la obligación contenida en el título ejecutivo. La jurisprudencia las ha definido como «medios de defensa que atacan la obligación material contenida en el título de recaudo ejecutivo y que implican su desconocimiento total o parcial».1 Caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: - El 23 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, profirió sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Héctor Ommel González Vega en el cual dispuso: […]

TERCERO: Condenar al Distrito Capital- Secretaría de Gobierno- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a que reconozca al señor HÉCTOR OMMEL GONZÁLEZ VEGA, identificado con CC No. 18.008.260, desde el 7 de septiembre de 2008, los siguientes factores: a) Cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, acorde con la prueba documental allegada al proceso, liquidadas sobre la base de 190 horas mensuales, siguiendo la fórmula que se indicó en la parte motiva. b) Reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias que 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre 2009, radicado: 25000-23-26-000-2002-01920-02 (32666).

En esta providencia se citó lo siguiente: «el profesor, Eduardo J. Coutere, en su obra Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Editorial Depalma Buenos Aires, 1981, expuso: “Las excepciones perentorias no son defensas sobre el proceso sino sobre el derecho. No procuran la depuración de elementos formales de juicio, sino que constituyen la defensa de fondo sobre el derecho cuestionado.”».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000 23 42 000 2022 00653 01 (7323-2023) resulten a su favor, entre lo pagado por el Distrito por el sistema de recargos que venía aplicando y los que surjan de la presente condena. c) Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor, con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos, dispuesta en los dos literales anteriores. […]

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente fallo.

QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, según y se indicó en la motivación de esta decisión.” […] (Subraya y negrilla del original) - El 11 de septiembre de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la decisión. - Por Resolución 801 del 3 de noviembre de 2017, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. dio cumplimiento al fallo y ordenó a la Subdirección de Gestión Humana realizar la liquidación en los términos indicados en la sentencia. Conforme se indicó, la entidad ejecutada a través del recurso propuesto discute que el tribunal no tuvo en cuenta que eran aplicables los periodos nocturnos, dominicales o festivos que se hubieran desarrollado dentro de la jornada de 44 horas semanales sobre la base de 190 horas al mes y que la liquidación y pago realizada por la Subdirección de Gestión Humana está acorde con lo ordenado en la sentencia que se invoca como título.

Se aprecia que, si bien la entidad recurrente pretende controvertir las sumas por las cuales se ordenó seguir adelante con la ejecución, no logra desvirtuar los valores tenidos en cuenta por el tribunal, es decir, correspondía a la parte ejecutada especificar la presunta equivocación en la que el tribunal habría incurrido al proferir la decisión, efectuando reparos concretos sobre las sumas y valores utilizados en primera instancia. La ejecutada insistió que la liquidación realizada por esa entidad es la correcta y que la suma tenida en cuenta por el tribunal no era lo que realmente debía pagarse, argumento que no enerva las consideraciones contenidas en la providencia del 22 de septiembre de 2023.

En efecto, en la sentencia base de recaudo de primera instancia del 23 de junio de 2015, se expuso lo siguiente: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000 23 42 000 2022 00653 01 (7323-2023) […] siguiendo la orientación jurisprudencial vigente del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es claro que mientras no exista un régimen especial que reglamente la jornada máxima de trabajo del personal de bomberos, éstos se encuentran sujetos a la jornada máxima de trabajo fijada para el resto de empleados públicos, que no es otra que 44 horas semanales o 190 horas mensuales, toda labor realizada por los bomberos, que exceda del referido tiempo, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO que debe ser reconocido con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley.

Y en la de segundo grado2 se indicó: Para dichos efectos se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en (sic) artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibidem.

De igual manera en el fallo que ahora se recurre, el tribunal para determinar las sumas que debían reconocerse con fundamento en el título invocado, de manera puntual precisó: En concordancia, y respecto al argumento de la parte ejecutada quien manifiesta que se están reconociendo recargos por encima de la jornada máxima legal, basta con señalar que tal y como se indicó previamente, la orden contenida en las sentencias que constituyen el título ejecutivo de recaudo es clara al establecer que al señor Héctor Ommel González Vega le asiste el derecho a que se reconozcan a su favor 50 horas extras diurnas y a que se reliquiden los recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos tomando como base un total de 190 horas mensuales y no de 240 horas, razón por la cual en la liquidación de la obligación se están liquidando 50 horas extras al mes (excepto en los meses en los que no se acreditaron) y se están reliquidando los recargos ya reconocidos por la entidad pero tomando como base para calcular el factor hora un total de 190 horas mensuales.

En la misma providencia, se estableció de manera precisa las sumas que debieron ser reconocidas por cada uno de los conceptos indicados en el título. Nótese, además, que el Tribunal explicó uno a uno los emolumentos que debían incluirse con fundamento en las pruebas que reposan en el expediente y lo consignado en las sentencias que se invocan como título.

Así las cosas, el argumento sobre el trabajo suplementario que propuso la UAE pareciera más para debatir en el proceso ordinario que en el escenario del ejecutivo, elemento adicional para despachar de manera desfavorable el recurso presentado. 2 Sentencia de segunda instancia del 11 de septiembre de 2017. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000 23 42 000 2022 00653 01 (7323-2023) Adicionalmente, el tribunal en la decisión recurrida señaló que la entidad no acreditó el reconocimiento de suma alguna al ejecutante en cumplimiento de lo ordenado en el fallo base de recaudo, argumento que no fue debatido en el recurso y frente al cual no se allegaron elementos de prueba donde pueda verificarse alguna situación diferente.

De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte recurrente propuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 22 de septiembre de 2023, que declaró no probada la excepción de pago y ordenó seguir adelante con la ejecución. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000 23 42 000 2022 00653 01 (7323-2023) Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente