CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-33-000-2018-01193-01 Interno: 3073-2021 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - Demandado: Martha Eugenia Ordoñez Clavijo Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 TEMA: LESIVIDAD - COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN COMO DOCENTE OFICIAL.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1. Pretensiones Colpensiones solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 34381 de 28 de julio de 2009 expedida por el ISS, por medio de la cual le reconoció una pensión de vejez a la accionada en cuantía de $2.098.715 con base en 783 semanas de cotización, con un IBL de $3.497.858, y una tasa de remplazo del 60% efectiva a partir del 1 de agosto de esa calenda.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la pensión de vejez reconocida por Resolución 34381 de 28 de julio de 2009 proferida por el ISS hoy Colpensiones a favor de la demandada “no es compatible con la otorgada por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG”, a través de la Resolución 2809 del 15 de abril de 2008.

También, que se ordene a la demandada a reintegrar al ente de previsión social lo pagado por el reconocimiento de la pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución 34381 de 28 de julio de 2009, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad. Y que, las sumas a reconocer en favor de la entidad demandante sean indexadas y con los intereses moratorios a que haya lugar.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Martha Eugenia Ordoñez Clavijo nació el 16 de diciembre de 1952. Por Resolución 2809 de 15 de abril de 2008 la Secretaría de Educación de Bogotá (Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio); le reconoció y pagó la pensión de jubilación en cuantía de $1.580.144 efectiva a partir del 17 de diciembre de 2007.

El 9 de junio de 2009 la accionada pidió al ISS el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. Pedimento que fue reconocido mediante Resolución 34381 de 28 de julio de 2009, en cuantía de $2.098.715 para el año 2009 con base en 783 semanas de cotización, y un IBL de $3.497.858 al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 60% efectiva a partir del 10 de agosto de 2009, conforme a lo normado en el Decreto 758 de 1990.

El 26 de enero de 2016, Martha Ordoñez reclamó la reliquidación de la pensión de vejez, y por requerimiento de 4 de abril de 2016 Colpensiones le solicitó la autorización de manera expresa para revocar la Resolución 34381 de 28 de julio de 2009, toda vez que se encuentra incursa en la causal establecida en el numeral 1 de la Ley 1437 de 2011.

Mediante Resolución GNR 138166 de 10 de mayo de 2016, la entidad accionante negó la reliquidación pensional solicitada por la demandada, y remitió el acto administrativo a la Gerencia Nacional de Defensa Nacional. Refiere que la demandada el 13 de junio de 2016 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, y por Resolución GNR 183052 de 21 de junio de 2016 se resolvió la alzada confirmando en todas sus partes el acto administrativo anterior. 2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invocó la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992; la Ley 100 de 1993; el Decreto 758 de 1990; la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Como concepto de violación, señaló que al verificar el expediente administrativo se evidencia que la Secretaría de Educación de Bogotá - FOMAG – por Resolución 2809 del 15 de abril de 2008 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en favor de Martha Eugenia Ordoñez, y que no se determina ninguna figura que permita conllevar al reconocimiento de una pensión compartida.

Sumado a que, la pensión concedida a la accionada por el ISS hoy Colpensiones no es compatible con la que le fue otorgada por la Secretaría de Educación de Bogotá (FOMAG); y por tanto, va en contravía de lo dispuesto por el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, generándose un detrimento al erario público y al Sistema General de Pensiones administrado por Colpensiones. 2.

Contestación de la demanda Martha Eugenia Ordoñez Clavijo se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Aseguró que se debe tener en cuenta que el I.S.S. hoy Colpensiones es un administrador de los aportes de los trabajadores y empleadores tanto del sector privado como del oficial; y que, en el sub judice los aportes fueron en calidad de trabajador de una empresa privada.

Por consiguiente, no puede afirmarse que las pensiones que otorga esta entidad provengan del tesoro público. También que, Martha Ordoñez cumplió a cabalidad los requisitos exigidos en la normatividad vigente para gozar de la pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 del mismo año; y que, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 exceptuó a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989; y que, contrario a lo afirmado por Colpensiones las prestaciones si son compatibles “en la medida que a su representada si le es permitido el reconocimiento de pensión de vejez por los aportes privados ya que por ser docente su pensión es compatible con la del FOMAG”.

Propuso los medios exceptivos que denominó “legalidad de los actos administrativos”; “inexistencia de la obligación”; “cobro de lo no debido”; “prescripción”; e “imposibilidad de condena en costas”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 9 de junio de 2021, negó las súplicas de la demanda[3].

Indicó que de acuerdo con la relación de hechos probados a Martha Eugenia Ordoñez Clavijo inicialmente le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) por Resolución 002809 de 15 de abril de 2008, en suma de $1.580.144 a partir del 17 de diciembre de 2007 (para la cual tuvo en cuenta únicamente tiempos de servicios públicos como docente que prestó desde el 11 de marzo de 1977 y para la fecha de expedición del acto administrativo aún se encontraba activamente laborando), bajo el amparo de lo normado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 2831 de 2005, las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 962 de 2005 y la Resolución No. 3080 de 2005.

Así también, que el ISS a través de la Resolución 034381 de 28 de julio de 2009, le reconoció a la demandada pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 1 de agosto de 2009, con una tasa de reemplazo del 60.00% y 783 semanas cotizadas. Refirió que, respecto de esta última prestación concedida de acuerdo con la Resolución GNR 138166 del 10 de mayo de 2016, (proferida por Colpensiones y mediante la cual le negó a la accionada una solicitud de reliquidación pensional), la pensión de vejez que el ISS le reconoció únicamente contiene tiempos privados prestados en el Politécnico Gran Colombiano entre el 27 de febrero de 1991 y el 1 de agosto de 2009.

Por lo anterior, cito el precedente de esta Corporación - Sección Segunda -, con ponencia del MP Rafael Francisco Suárez Vargas de 21 de junio de 2018, respecto del caso de “un docente con pensión de vejez reconocida por Colpensiones con tiempos privados y que pretendía el reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del FOMAG con tiempos públicos”, en la que concluyó que en el caso de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones económicas y sociales (entre las que se encuentra la pensión ordinaria de jubilación), “mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, que no es otro que el establecido en la Ley 33 de 1985, adicionalmente, precisó que para dichos docentes es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares”.

Por consiguiente, destacó que la demandada en la actualidad tiene “una pensión de vejez reconocida por el ISS únicamente con tiempos privados y otra pensión de jubilación concedida por el FOMAG con tiempos públicos para lo cual se debe tener en cuenta que su vinculación como docente oficial inició desde el 11 de marzo de 1977 con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que tal prestación se le concedió teniéndose en cuenta como disposiciones aplicables los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 2831 de 2005, y las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 962 de 2005”.

Luego, es evidente que es beneficiaria del régimen pensional especial de los docentes públicos. Sumado a que, de conformidad con el precedente jurisprudencial previamente citado, no se encuentra probada la incompatibilidad entre las pensiones por la fecha de vinculación de la demandada a la docencia inicial; y además, como lo manifestó esta Colegiatura “porque en la pensión otorgada por el ISS hoy Colpensiones no se encuentra probado que el Estado tenga participación puesto que fue concedida con aportes del sector privado”; es decir, que en las dos prestaciones no están involucrados dineros del tesoro público; por lo que, en ese entendido no son incompatibles.

No condenó en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso vertical contra la anterior providencia al considerar que[4]: La pensión reconocida en su momento por el ISS hoy Colpensiones no es compartible (Sic) con la otorgada por la Secretaria de Educación de Bogotá Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio; y, por tanto, en el caso de la señora Martha Eugenia Ordoñez Clavijo no adquirió el estatus de pensionada con anterioridad al 18 de mayo de 1992, sino hasta el 17 de diciembre de 2007.

Máxime que, no se “vinculó al sector educativo a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002, y tampoco se observa asimilación de conformidad con el artículo 65 de dicha norma”; por lo que, se debe librar a Colpensiones de dicha prestación pensional. Alegó que, el acto administrativo proferido va en contravía de lo dispuesto por el artículo 128 de la Constitución política de Colombia, y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992; por lo que, pidió que se ordene a la accionada a la devolución de las sumas pagadas por concepto de la pensión de vejez reconocida. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante[5] reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso vertical. La parte accionada y el Ministerio Público guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2.

Problema Jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada presentado por Colpensiones, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. Para el efecto, se establecerá si a la accionada le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS por haber laborado por más de 20 años en el Politécnico Grancolombiano (tiempos servicios privados), pese a que posteriormente le fue otorgada una pensión de jubilación docente por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá (FOMAG).

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Compatibilidad pensional; 2.2. Compatibilidad pensional; 2.3. Sobre la pensión de docentes oficiales; 2.4. Pruebas relevantes recaudadas; y 2.5. Solución al caso concreto. 1. Prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público El artículo 128 de la Constitución Política establece que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. A su vez, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, indica que, “Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas”.

Asimismo, los artículos 77 y 88 del Decreto 1848 de 1969 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, sobre la incompatibilidad pensional, consagran lo siguiente: “Artículo 77. Incompatibilidad con el goce de la pensión. El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos púbicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a de 1963.

Artículo 88. Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente”. Se advierte que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones:   a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;   b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;   c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;   d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;   e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.  f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de mas de dos juntas.   g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. 2.2.2. Compatibilidad pensional El Consejo de Estado en diversas oportunidades ha considerado que es posible percibir una pensión de jubilación como empleado del sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre que ésta última se cause por los servicios laborados en el sector privado.

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003 (M.P. Sunana Montes de Echeverri), indicó: “[…] Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.

Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público. […] Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS, financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal obligatoria pagados por entes públicos a dichos fondos o al ISS, constituyen asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del Sistema y no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran.

Con tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e ingresan al sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales, si bien tienen naturaleza pública19 por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad estatal ni pertenecen al tesoro público. […] En este punto es preciso reiterar lo que ya se ha dicho en este concepto: que siempre deben tenerse en cuenta los derechos adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia de estas leyes y los regímenes de transición específicamente establecidos y determinados en ellas, los cuales expresamente han sido preservados por una y otra (arts. 11 ley 100/93 y 1º de la ley 797/03).

En tales regímenes anteriores, era posible que un pensionado por vejez del ISS pudiera ingresar a un cargo público y obtener una pensión de jubilación, o viceversa, que un pensionado con derecho a jubilación del sector público ingresara al sector privado y obtuviera la pensión de vejez pagada por el ISS, resultando compatible la coexistencia de las dos.

Cuando el sistema se unifica y es uno sólo para todos los trabajadores, sean del sector público o del privado y, aún del independiente, ya no es posible pensar que un trabajador pueda adquirir dos pensiones de vejez provenientes del mismo Sistema General de Pensiones, salvo cuando una pensión la adquiere como fruto de sus propias cotizaciones y, la otra, en calidad de sobreviviente (pensión propia y pensión transmitida por causa de muerte). […]” Sobre un caso que guarda simetría con el aquí abordado, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en sentencia del 19 de febrero de 2015, consideró: “[…] De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares[7].

No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.

En un asunto con contornos fácticos y jurídicos similares al presente, la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación[8] concluyó: “La anterior jurisprudencia es aplicable al caso concreto. En efecto, se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente: una, la que reclama el actor del Fondo de Prestaciones del Magisterio y otra la que recibe del ISS; la primera obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber cotizado como trabajador independiente, lo cual conduce a indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público. […]”. 3.

Sobre la pensión de docentes oficiales Pues bien, el ordinal 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, establece: “ARTÍCULO  15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]  2. Pensiones:   Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

A su vez, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, prevé: “Artículo 6. Administración del personal. […] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. […]”.

Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que el Sistema Integral de Seguridad Social previsto en esa normativa no se aplica, entre otros, “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 2.3.

Hechos probados Martha Eugenia Ordoñez nació el 16 de diciembre de 1952[9]. Tiempo de servicios cotizados ante el ISS hoy Colpensiones En el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el ISS hoy Colpensiones el 7 de septiembre de 2018[10], se evidencia que la demandada cotizó sobre los siguientes tiempos de servicios: |RAZÓN SOCIAL |DESDE |HASTA | |Politécnico gran colombiano |27/02/1991 |1/08/2009 | |Total 5.604 días equivalente a 783 semanas | Actuación administrativa adelantada por el ISS (hoy Colpensiones) frente al reconocimiento de la pensión de vejez a la accionada Por Resolución 34381 de 28 de julio de 2009[11] el ISS reconoció una pensión de vejez a la señora Ordoñez Clavijo en cuantía de $2.098.715 con base en 783 semanas de cotización, con un IBL de $3.497.858, y una tasa de remplazo del 60% efectiva a partir del 1 de agosto de esa calenda.

Mediante Resolución GNR 138166 de 10 de mayo de 2016[12] Colpensiones negó la reliquidación pensional a la accionada al considerar que cuenta con una pensión de jubilación otorgada por el magisterio, y no se encuentra dentro de ninguna de las causales que permitan la compatibilidad de la prestación. Tiempo de servicios como docente De conformidad con la Resolución 002809 de 15 de abril de 2008 expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG)[13], Martha Eugenia Ordoñez Clavijo laboró como docente de vinculación nacional en los siguientes periodos: |RAZÓN SOCIAL |DESDE |HASTA | |Institución Educativa |11/03/1977 |15/04/2008 | |Distrital INEM Francisco de | | | |Paula Santander ((activa | | | |para la fecha de expedición | | | |del acto administrativo). | | | |Total 11.358 días equivalente a 1.622,57 semanas | Acto administrativo demandado Resolución 34381 de 28 de julio de 2009 expedida por el ISS, por medio de la cual le reconoció una pensión de vejez a la accionada en cuantía de $2.098.715 con base en 783 semanas de cotización, con un IBL de $3.497.858, y una tasa de remplazo del 60% efectiva a partir del 1 de agosto de la misma fecha. 2.4.

Caso concreto La entidad pensional demandante pide la nulidad de la Resolución 34381 de 28 de julio de 2009, por medio de la cual el ISS le reconoció una pensión de vejez a la Martha Eugenia Ordoñez Clavijo en cuantía de $2.098.715 con base en 783 semanas de cotización, con un IBL de $3.497.858, y una tasa de remplazo del 60% efectiva a partir del 1 de agosto del mismo año. El a quo negó las súplicas de la demanda por cuanto no se encuentra probada la incompatibilidad entre las pensiones por la fecha de vinculación de la demandada a la docencia; y además “porque en la pensión otorgada por el ISS hoy Colpensiones no se encuentra probado que el Estado tenga participación puesto que fue concedida con aportes del sector privado”; es decir, que en las dos prestaciones no están involucrados dineros del tesoro público; por lo que, no son incompatibles.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación alegando que la pensión reconocida por el ISS hoy Colpensiones no es compartible (Sic) con la otorgada por la Secretaria de Educación de Bogotá Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Ahora bien de las pruebas avizoradas en el plenario se desprende que la accionada nació el 16 de diciembre de 2007 y, a través de Resolución 002809 de 15 de abril de 2008 la Secretaría de Educación de Bogotá (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), le concedió pensión de jubilación en suma de $1.580.144 a partir del 17 de diciembre de 2007 (para la cual tuvo en cuenta únicamente tiempos de servicios públicos como docente que prestó desde el 11 de marzo de 1977 y hasta la fecha de expedición del acto administrativo se encontraba activa), bajo el amparo de lo normado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 2831 de 2005, las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 962 de 2005.

También, se tiene que la demandada efectuó cotizaciones al ISS las cuales corresponden a relaciones laborales de derecho privado; por lo que, dicho instituto le reconoció pensión de vejez por Resolución 034381 de 28 de julio de 2009 en cuantía de $2.098.715 para el año 2009, con base en 783 semanas de cotización con un IBL de $3.497.858 al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 60% efectiva a partir del 1 de agosto de 2009, en aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado Decreto 758 de la misma calenda.

Lo cual se acompasa con el análisis normativo y jurisprudencial citado en líneas atrás, que ha determinado que las pensiones de jubilación y vejez resultan compatibles, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado, como sucede en el sub examine. Consecuente con lo anterior, y al analizar los documentos allegados al proceso, esta Subsección concluye que la accionada colmó los requisitos previstos para ser acreedora de la pensión de vejez en los términos regulados por el Decreto 758 de 1990, que prevé: Artículo 12.

Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. …] Artículo 20.

Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. Parágrafo 2° La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: |NÚMEROS |% INV. |% INV. |% GRAN| |DE |P. |P. |INV | |SEMANAS |TOTAL |ABOLUTA| | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | (…)”.

En esa dirección debemos recordar entonces que, está demostrado que la accionada superó las 750 semanas de cotización exclusivamente en el sector privado (acumuló 5.604); por lo que, al cumplimiento de sus 55 años de edad adquirió el derecho a recibir la pensión de vejez preceptuada por el Decreto 758 de 1990, prestación compatible con la de jubilación concedida por la Secretaría de Educación de Bogotá (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), pues logró acreditar una densidad de aportes derivados de relaciones de trabajo acaecidas por fuera del sector público suficiente para tal fin, tanto es así que le fue otorgada esa pensión con una tasa de reemplazo del 60% por haber completado más de 500 semanas, de acuerdo con el artículo 20 (parágrafo 2°) del mencionado Decreto.

Puesta, así las cosas, esta Sala precisa que la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda fue acertada; dado que, Martha Eugenia Ordoñez Clavijo cumplió a cabalidad el requisito de cotizaciones previsto en el Decreto 758 de 1990 con tiempos laborados en el sector privado; esto es, en el Politécnico Gran colombiano (783 semanas); por lo que, en el acto de reconocimiento de la pensión de vejez el ISS solo le tuvo en cuenta para su cálculo los períodos cotizados en dicha institución. Luego, el fundamento de cada pensión no guarda relación en cuanto al origen y fuente de servicio prestado, por tanto, no existe la incompatibilidad alegada por la entidad de previsión social demandante; y en tal sentido, la sentencia apelada será confirmada.

Condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. II.

DECISIÓN Bajo las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 9 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 9 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 16 [2] Folio 62 a 65 [3] Folio 129 a 135 [4] Folio 192 a 196 [5] Folio 212 a 214 [6] Folio 219 [7] Sobre este tema en particular la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto de 8 de mayo de 2003, C. P. doctora Susana Montes de Echeverri, radicado No. 1480, sostuvo:”(…)”. [8] Sentencia de 19 de octubre de 2006, C. P. doctor Jaime Moreno García, radicado interno No. 3691-05. [9] Folio 22 CD.

Archivo: GRP-HPE-EV-CC-41581935 [10] Folio 36 a 39 [11] Folio 22 CD. Archivo: GRP-HPE-EV-CC-41581935 [12] Folio 22 CD. Archivo: GRP-AAT-RP-2016-713519-20160510090613 [13] Folio 22 CD. Archivo: GEN-ANX-CI-2016-3181863-20160404118210