Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-24-000-2005-00264-01 Demandante: SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN, CAFESALUD S.A. Y CRUZ BLANCA S.A. Demandados: NACIÓN – ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES Tema: INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE CONDENA EN ABSTRACTO Auto para mejor proveer Este Despacho, previamente a que la Sección Primera del Consejo de Estado se pronuncie de fondo en relación con el acuerdo de conciliación total suscrito entre las partes –documento aportado dentro del trámite de incidente de liquidación de condena en abstracto seguido en el proceso de la referencia, visible en el índice 294 del expediente digital–, estima pertinente requerir a las mismas con la finalidad de que complementen la información y la documentación que da soporte a dicho acuerdo conciliatorio.

I.- Antecedentes 1. Las sociedades Saludcoop O.C. E.P.S. en Liquidación, Cafesalud E.P.S. S.A. en Liquidación y Cruz Blanca E.P.S. S.A. en liquidación, las cuales integran la parte demandante, y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, en su calidad de parte demandada, mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 2021 –el cual fue objeto de aclaración través de escrito del 7 de diciembre de ese mismo año–, presentaron el acuerdo de conciliación total suscrito entre las mismas en el marco del incidente de liquidación de perjuicios iniciado con ocasión de la condena en abstracto proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de abril de 2016, la cual fue adicionada mediante proveído de 15 de diciembre de 2016. 2.

Las partes en tal acuerdo conciliatorio convinieron el reconocimiento de 46.155 ítems no conciliados anteriormente –en el auto de 28 de julio de 2021– por la suma de $85.430.665.740 –capital e intereses– y realizaron ajustes respecto de los valores que fueron objeto de observaciones por este Despacho en el auto de 25 de junio de 2021. 3.

Este Despacho, con el propósito de que las partes expusieran los términos del citado acuerdo de conciliación total, celebró audiencia el 13 de diciembre de 2021, y procedió a correr traslado del mismo al agente del Ministerio Público que interviene ante esta Sección, doctor Jaime Alejandro Díaz Vargas, Procurador Quinto 2 Radicación: 11001-03-24-000-2005-00264-01 Accionante: SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN y OTROS Delegado ante el Consejo de Estado, y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, doctor César Augusto Méndez, a partir de aquel día [13 de diciembre de 2021] y hasta el 19 de enero de 2022. 4.

Vencidos los términos de traslado antes señalados y recibidas las intervenciones de los sujetos procesales, el Despacho sustanciador del proceso, por auto de 9 de marzo de 2022, requirió a las partes con miras a que: i) aportaran el acta del Comité de Conciliación en la que conste que dicha instancia administrativa ha votado favorablemente el reconocimiento y pago de los montos objeto del referido acuerdo conciliatorio total; ii) elaboraran un informe detallado en el que se indicara la ubicación exacta en el expediente de los documentos –recobros, facturas y otros documentos– que soportan el reconocimiento de los 46.155 ítems objeto del acuerdo conciliatorio, y iii) señalaran cuáles eran las razones de tipo técnico y jurídico que sustentaban unas diferencias advertidas en 5.994 ítems de la totalidad de ítems a recobrarse. 5.

Las partes atendieron el requerimiento efectuado por esta autoridad judicial y aportaron los documentos y explicaciones que le fueron efectuadas; documentos de los cuales se les corrió traslado al Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, funcionarios que manifestaron estar de acuerdo con las explicaciones dadas por las partes y reiteraron su posición favorable para que el acuerdo de conciliación fuese aprobado.

II.- Consideraciones del Despacho 6. Este Despacho, en cumplimiento del deber que le asiste de verificar que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, que no sea violatorio de la ley y que no resulte lesivo del patrimonio, considera pertinente solicitar a las partes que amplíen la información y complementen la documentación aportada con el acuerdo conciliatorio total sometido al conocimiento de la Sala, en los siguientes términos: 7.

La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia de 27 de abril de 2016, proferido dentro del trámite de nulidad de la referencia, decidió lo siguiente: […]

PRIMERO: Estése a lo resuelto en la sentencia de ocho (8) de julio de 20101, proferida por esta Sección y en la que se declaró la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004.

SEGUNDO: CONDÉNASE en abstracto al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al restablecimiento del derecho a las 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), Consejera Ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO (E), REF: Exp. 110010324000 2005 00112 01, Acción: Nulidad Simple, Actora: PATRICIA ROBAYO GARRIDO. 3 Radicación: 11001-03-24-000-2005-00264-01 Accionante: SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN y OTROS entidades demandantes con ocasión de la nulidad de la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004.

Su liquidación se adelantará mediante el trámite incidental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del C.C.A. Para tal efecto, se tendrá en cuenta exclusivamente lo siguiente: 2.1.- Que como consecuencia de lo señalado por el literal A., solo podrán tenerse en cuenta las reclamaciones por recobro de medicamentos presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía por parte de las entidades demandantes, con sustento en el literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 de 2004 y que hubieren sido efectivamente pagadas por dicho fondo sin observar las decisiones judiciales por las cuales se declaró la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” de la citada disposición de la Resolución 3797 de 2004.

Dicha resolución estuvo vigente desde el día 20 de noviembre de 2004 por esta la fecha de su publicación en el Diario Oficial No. 45.738 y hasta el día 31 de octubre de 2006, por virtud del artículo 31 de la Resolución No. 2933 de 20062, acto administrativo que derogó la resolución enjuiciada. 2.2.- Que la liquidación incidental del restablecimiento del derecho debe ser el resultado de contrastar la información allegada por las entidades demandantes, las pruebas practicadas en el trámite incidental y la información proveniente del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) […] 8.

Conforme se observa, dentro del trámite del incidente de liquidación de perjuicios de la referencia solo podrán tenerse en cuenta las reclamaciones por recobro de medicamentos presentados al Fondo de Solidaridad y Garantía por parte de las entidades demandantes, con sustento en el literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 de 2004 y que hubieren sido efectivamente pagadas por dicho fondo sin observar las decisiones judiciales por las cuales se declaró la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” de la citada disposición de la Resolución 3797 de 2004. 9.

Así las cosas, y visto el contenido del literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 de 20043, para este Despacho es claro que dentro de los medicamentos objeto de recobro en el trámite incidental que nos ocupa únicamente deben estar 2 «ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir del 1o de noviembre de 2006, y del 1o de febrero de 2007 para lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 29, deroga las Resoluciones 3797 de 2004, 2366 y 3615 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias». 3 «ARTÍCULO 19.

MONTO A RECONOCER Y PAGAR POR RECOBRO DE MEDICAMENTOS. <Derogada por el artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006> El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma: (…) b) <Aparte tachado NULO> Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo.

El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor; 4 Radicación: 11001-03-24-000-2005-00264-01 Accionante: SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN y OTROS aquellos que no estén incluidos o que no cuenten con homólogo en el Acuerdo 228 de 3 de mayo de 2002 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSSS- «Por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones». 10.

En ese mismo sentido, el Despacho pone de relieve que una de las reglas de validación pactada por las partes dentro del acuerdo conciliatorio parcial de 26 de marzo de 2021 -aprobado por esta autoridad judicial mediante auto de 28 de julio de 2021- la cual también sirve de sustento para el reconocimiento de los recobros a validarse en el acuerdo conciliatorio total de las pretensiones de la demanda de 3 de diciembre de 2021 -el cual fue objeto de aclaración través de escrito del 7 de diciembre de ese mismo año–, consiste en que los medicamentos objeto de reconocimiento no tengan homólogo en el POS.

Así lo señala expresamente el anexo de reglas de validación aprobado por esta autoridad judicial: […] REGLAS PARA LA VALIDACIÓN DEL PAGO CONDENA EN ABSTRACTO GRUPO SALUDCOOP Para determinar la procedencia del pago de los medicamentos objeto de revisión, se validarán las imágenes y soportes complementarios que reposen en el expediente, sin llevar a cabo una auditoria sino una captura y validación de datos.

De este modo, atendiendo a que respecto de 78.221 recobros que se encuentran en litigio y de los cuales existen imágenes de cada caso en el 86% de este universo, sobre el 14% restante el grupo Saludcoop allegará los soportes obrantes en el expediente que permitan la validación de la Información sobre radicación, auditora y pagos. Dicha revisión versará sobre 5 aspectos encaminados a determinar el cumplimiento de las condiciones que se describen a continuación: (…) 4.

Sin homologo 4.1. Se validará que el medicamento no tenga homólogo en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para tal efecto se tendrá como referencia el acta del Comité Técnico Científico CTC y de manera complementaria los soportes del recobro; para los recobros por fallos de tutela, con los soportes del recobro según se indica más adelante. 4.2.

Si en el acta del CTC en el espacio del homólogo se encuentra en blanco, se entenderá que no tiene homólogo; sin embargo, si se encuentra que para el mismo paciente existen otras a las de CTC, el auditor deberá verificar si corresponde al mismo medicamento que se encuentra en revisión y validar el campo del homólogo de dichas actas. En caso de que dichas actas se encuentren diligenciadas CON HOMOLOGO, dicha circunstancia se hará extensiva a los mismos medicamentos de ese paciente, No sucede así para las actas que relacionen el mismo 5 Radicación: 11001-03-24-000-2005-00264-01 Accionante: SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN y OTROS medicamento, pero aludan a otros pacientes o situaciones diferentes a la previamente expuesta. 4.3.

Para el caso de los fallos de tutela que presenten el formato de liquidación, este se tomará como un aspecto complementario de revisión ya que no todos los recobros podrían tenerlo y, en consecuencia, la regla para validación del HOMOLOGO en los recobros cuyo soporte repose en un fallo de tutela, se realizará con los siguientes soportes, en el orden que sigue: 1.

Se observará lo descrito en el fallo. 2. Se validará si el formato de liquidación, si se allega como soporte, registra la existencia o no de homólogo. 3. Para efectos de determinar si se pagó, se verificará si el ítem fue aprobado en auditoria para lo cual debe agotarse una validación en el sistema del Fosyga y con el que cuenta actualmente la ADRES. 4.

En caso de que no exista información en la base de datos donde se pueda verificar el pago, se revisará el soporte suministrado por el demandante / comunicaciones de aprobaciones y demás contentivos en el expediente judicial. Si no se logra encontrar Información contundente por parte de ADRES ni del Grupo Saludcoop que den razón del pago efectivo no será factible acceder a este. […] (negrillas fuera del texto). 11.

Por lo expuesto, no cabe duda de que una de las reglas fijadas tanto en el fallo de 27 de abril de 2016 como en el acuerdo conciliatorio objeto de análisis se encuentra asociada a que los medicamentos objetos de recobro no pueden estar incluidos o tener homólogo en el Acuerdo 228 de 3 de mayo de 2002 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSSS. 12.

Ahora bien, de la revisión efectuada al documento titulado «Anexo No. 2 Universo Validado Grupo Saludcoop» -visible en el índice 294 del expediente digital- y de los discos en donde se encuentran las imágenes de las facturas y órdenes de recobro objeto de conciliación, el Despacho advierte que la factura de recobro número 22280932, obrante en el disco -folio 48-, reconocida por valor de treinta y cuatro millones novecientos sesenta y cinco mil pesos ($34.965.000) y que corresponde al medicamento «Gmablobulina X 5gr», tiene homólogo en el POS, tal como se advierte a continuación: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tal razón, se dispondrá requerir a las partes con miras a que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente proveído, indiquen al Despacho cuáles son las razones técnicas y jurídicas que dieron lugar al reconocimiento de este recobro en particular.

Una vez sea allegada la anterior información, por conducto de la Secretaría de la Sección y sin necesidad de que el expediente retorne al Despacho, se CORRERÁ traslado de la misma, por un término de tres (3) días contados a partir del día siguiente de la notificación del presente proveído, tanto al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, para que, de considerarlo pertinente, se pronuncien sobre el particular4.

Por lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: REQUERIR a las sociedades SALUDCOOP O.C. E.P.S. en Liquidación, CAFESALUD E.P.S. S.A. en Liquidación, Cruz Blanca E.P.S. S.A. en liquidación y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES con el propósito de que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente proveído, indiquen al Despacho cuáles son las razones técnicas y jurídicas que dieron lugar al reconocimiento de la factura de recobro número 22280932, obrante en el disco -folio 48- del incidente de liquidación de perjuicios, reconocido por valor de treinta y cuatro millones novecientos sesenta y cinco mil pesos ($34.965.000) y que corresponde al medicamento «Gmablobulina X 5gr».

SEGUNDO: Una vez allegada la información solicitada en el ordinal primero de esta providencia, por conducto de la Secretaría de la Sección y sin necesidad de que el expediente retorne al Despacho, se CORRERÁ traslado de la misma, por un término de tres (3) días contados a partir del día siguiente de la notificación del presente proveído, tanto al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, para que, de considerarlo pertinente, se pronuncien sobre el particular.

TERCERO; Surtido lo anterior, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Despacho para continuar con el trámite procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

P17 4 Ver inciso final del artículo 117 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto por remisión del artículo 267 del CCA.