CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Demandante: Germán Marín Atehortúa Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 24 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 145 a 155 del cuaderno principal 1). El señor Germán Marín Atehortúa, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare «[…] nulo el [a]cto [a]dministrativo […] 15391 del 11 de abril de 2018, expedido por el [m]unicipio de Pereira - [s]ecretaría de [e]ducación […] mediante el cual […] negó […] el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las acreencias laborales adeudadas con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad»; la existencia de una relación laboral entre las partes; y «[…] que en los períodos comprendidos entre el 1º de enero y el 11 de diciembre de 2010 y el 1º de enero al 30 de junio de 2011, la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES S.A., actuó como simple intermediaria de la relación laboral que se verificó […]» entre los extremos procesales.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada sufragar (i) «[…] todas las prestaciones laborales de ley y convencionales adeudadas correspondientes a los períodos comprendidos del 3 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2009, del 20 al 31 de diciembre de 2 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) 2010 y del 1º de julio de 2011 al 16 de enero de 2018[1], esto es: [c]esantías; intereses a las cesantías; primas de servicios y de vacaciones; compensación de vacaciones; auxilio de transporte; dotación de calzado y vestido de labor; subsidio de alimentación; y, el valor del trabajo suplementario correspondiente a horas extras y recargos nocturnos y por trabajo en dominicales y festivos […]» (sic);

(ii) «[…] los porcentajes de cotización a salud, pensión y ARP que debió trasladar a los fondos correspondientes asumidos […]» por el actor, junto con «[…] las cotizaciones a la caja de compensación familiar»; (iii) «[…] reajuste de salarios y prestaciones sociales de ley, aportes a salud, pensión, ARP y trabajo suplementario correspondiente a la diferencia entre lo que le pagó la empresa Servitemporales y lo que realmente debió devengar conforme al salario de un celador de planta […]» (sic); y (iv) la sanción moratoria por «[…] la no consignación de cesantías en vigencia de la relación laboral […]» y por «[…] el retardo en el pago de las prestaciones sociales […]».

Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados, en condición de vigilante, bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), por medio de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: 3 de marzo de 2008 a 31 de diciembre de 2009, 20 a 31 de diciembre de 2010 y 1º. de julio de 2011 a 16 de enero de 2018; y como trabajador en misión a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales SA, del 1º. de enero al 11 de diciembre de 2010 y desde el 1º. de enero hasta el 30 de junio de 2011.

Que el 3 de abril de 2018 reclamó de la Administración el reconocimiento de la relación laboral, lo que fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945; y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.

Asimismo, las Leyes 21 de 1982, 50 de 1990 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de esta Corporación2 y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues 1 Se precisa que en la primera instancia se acreditó la relación laboral hasta el 30 de diciembre de 2017, según se explicará en el desarrollo de esta providencia. 2 Sentencias de 10 de agosto de 2006, expediente 1999-00860-01 (4096-03, C. P. Alejandro Ordóñez 3 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 170 a 185 del cuaderno principal 1).

El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción. 1.6 La providencia apelada (ff. 324 a 356 vuelto del cuaderno principal 1).

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 24 de enero de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que de «[…] la relación probatoria […] se observan como períodos de vinculación del demandante los siguientes: - Del 04 de marzo de 2008 [al] […] 30 de diciembre de 2009, - Del 1º de enero al 11 de diciembre de 2010 (Servitemporales), - Del 20 al 31 de diciembre de 2010, - Del 1º de enero al 30 de junio de 2011 (Servitemporales), - Del 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2016 [y] - Del 02 de enero al 30 de diciembre de 2017 […]» (sic), lapsos durante los cuales se configuró una relación laboral, pues él prestó «[…] sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la entidad demandada a través de los rectores de las instituciones educativas, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de […] órdenes impartidas […] reiterando que las funciones de conserje o celador bajo las circunstancias anotadas […] no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dado que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la seguridad de los bienes y personas bajo su custodia».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que no operó, «[…] teniendo en cuenta que las interrupciones […] no fueron Maldonado; 3 de mayo de 2007, expediente 4583-2004, C. P. Jesús María Lemos Bustamante; 22 de marzo de 2012, expediente 44001-23-31-000-2001-00459-03 (782-10), C. P. Alfonso Vargas Rincón; 2 de mayo de 2013, expediente 2027-2012, C.P. Alfonso Vargas Rincón; y 27 de noviembre de 2014, expediente 2012-00275-01 (3222-2013, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) significativas, se tiene como fecha de terminación del vínculo laboral acreditado el 30 de diciembre de 2017 […] con la precisión de que la reclamación administrativa para obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir fue elevada el 3 de abril de 2018 (f. 4), esto es, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados […]» (sic).

Precisa que hay lugar al pago de «[…] la dotación de calzado y vestido de labor reclamado en los períodos comprendidos entre el año 2008 y 2009 y 2011 a 2017», excepto 2010, toda vez que en esta anualidad devengó más de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que desconoce el artículo 2º. del Decreto reglamentario 1978 de 1989 y el derrotero de esta Corporación3.

En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ente territorial demandado sufragar al accionante: […] 3. […] las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación y primas legales a que haya lugar tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 4 de marzo de 2008 y [el] 30 de diciembre de 2009, […] el 20 y [el] 31 de diciembre de 2010, […] el 1º de julio de 2011 y [el] 31 de diciembre de 2016, y […] el 02 de enero y [el] 30 de diciembre de 2007, con excepción del pago de dotación para el año 2010 […] Así mismo, en el período comprendido entre el 1º de enero y el 11 de diciembre de 2010 y del 1º de enero al 30 de junio de 2011, en el que al actor estuvo vinculado como trabajador en misión a través de la empresa SERVITEMPORALES S.A. […] las diferencias prestacionales entre lo que fue reconocido y pagado en favor del demandante, y lo devengado por el personal que desempeña el cargo de vigilante que hace parte de la planta administrativa del municipio […] y que no fueron cubiertas por el tercero empleador […]. 4. […] las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que se reconocen en este fallo y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social 3 Para tal propósito, el a quo citó la sentencia de 27 de agosto de 2009, expediente 10230-05. 5 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) en pensión y salud, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual […] 5. […] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos […] […] (sic para toda la cita).

Por último, negó las súplicas relacionadas con el pago de (i) las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, puesto que «[…] no obra prueba de que las mismas se hubieren realizado de manera efectiva, y tampoco se acreditó […] el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades […]»;

(ii) horas extras y recargos dominicales y festivos, en la medida en que «[…] para el caso específico de la labor de vigilancia, la cual se realiza por turnos de 12 horas diarias, que sumados exceden las 44 horas semanales, el […] artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé la posibilidad de asignación de turnos y compensaciones hasta el límite de 66 horas semanales, conforme el señalado artículo 33 […] que establece la jornada de trabajo y prevé como excepción a la jornada ordinaria de 44 horas semanales, los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de vigilancia, para las cuales es permitido señalar como jornada ordinaria de trabajo 12 horas diarias, sin que en la semana se exceda un límite de 66 horas, como es el caso del accionante» (sic);

(iii) la sanción moratoria, habida cuenta de que «[…] el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral»; y (iv) la indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales, por cuanto el artículo 65 del CST «[…] no resulta aplicable […] toda vez regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en varo de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad […]». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Demandante (ff. 358 a 361 del cuaderno principal 2).

Por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), toda vez que no es dable negar las súplicas atinentes al pago del trabajo suplementario, de los aportes a caja de compensación familiar y de la sanción moratoria, así como debe 6 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) condenarse en costas a su favor. 1.7.2 La parte accionada (ff. 363 a 369 del cuaderno principal 2).

A través de apoderado, formuló alzada, al estimar que «[…] al [c]ontratar al demandante para prestar sus servicios […] obró conforme a [d]erecho y queda claramente establecido que no le asiste responsabilidad alguna a la Administración en el caso presente, debido a que la contratación de prestación de servicio[s] llevada a cabo con el [actor] […] no es violatoria del ordenamiento legal, sino de una relación contractual amparada en la Ley 80 de 1993».

Que no se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia y, por ende, «[…] no es posible deducir[lo] […] basándose en aspectos tales como: identidad de las actividades realizadas por aquel y un empleado público, cumplimiento de órdenes, horarios, servicio, sitio, etc.; lo anterior por cuanto la Ley dispone que la prestación de servicios tiene como propósito el desarrollo de labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad […]».

De igual modo, frente a la contabilización del término prescriptivo, debe valorarse que «[…] se está ante la presencia no de un solo contrato de prestación de servicios, sino de varios y por tanto con prescripciones independientes dadas las interrupciones presentadas […]». Por último, que «[…] no se comparte el criterio de que la entidad […] pague las diferencias prestacionales entre lo que fue reconocido y pagado en favor del demandante, al respecto vale decir que las empresas de servicios temporales nacen como respuesta a los problemas generados por el surgimiento del trabajo temporal que requiere trabajadores temporales competentes para desarrollarlo al interior de las empresas o entidades como en este caso, dado que resulta una carga económica enorme para el empresario vincular a trabajadores permanentes para atender necesidades transitorias de trabajo».

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 4 de agosto de 2020 (ff. 376 a 379 del cuaderno principal 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 394 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 7 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 10 de febrero de 2022 (f. 396 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el ente territorial accionado para reiterar sus planteamientos de defensa y apelación4.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala5 determinar (i) si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral;

(ii) si se desdibujaron los presupuestos legales durante su vinculación por empresa de servicios temporales; (iii) si procede el reconocimiento de horas extras, sanción moratoria y aportes a caja de compensación familiar; y (iv) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse 4 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». 8 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 9 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones 11 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) laborales7.

De igual manera, la subsección B de esta sección segunda8 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Sobre las empresas de servicios temporales.

La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»9.

A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley10 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 9 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 10 Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. 12 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 200611, compilado en el Decreto 1072 de 201512, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)13;

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».

La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 201614, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que 11 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 12 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. 13 «Artículo 6o.

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}» 14 Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 13 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo15.

Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación16.

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. 15 «Artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley». 16 «Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 14 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional17 evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio 17 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 15 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)18;

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.

No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al 18 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.

Eduardo López Villegas)». 16 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como conserje en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma personal e interrumpida, desde el 4 de marzo de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2017, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato de prestación de servicios Inicio Finalización Folios en el cuaderno principal 1 1046 04/03/2008 31/12/2008 10 y 11 144 01/01/2009 30/12/2009 12 y 13 Interrupción de 11 meses y 20 días calendario 42 20/12/2010 31/12/2010 14 y 15 Interrupción de 6 meses calendario 153 01/07/2011 31/10/2011 16 y 17 Adición al contrato 153 ----- 30/12/2011 18 y 19 152 02/01/201219 29/02/2012 20 y 21 798 01/03/2012 30/06/2012 22 y 23 Adición al contrato 798 ------ 30/07/2012 24 y 25 Interrupción de 1 día hábil 1094 01/08/2012 15/09/2012 26 a 28 1735 16/09/2012 30/10/2012 29 a 31 Interrupción de 1 día hábil 2366 01/11/2012 11/12/2012 32 a 34 Adición al contrato 2366 ----- 31/12/2012 35 164 02/01/201320 15/08/2013 36 y 37 11101534 16/08/2013 15/09/2013 38 11102199 16/09/2013 15/10/2013 39 11102517 16/10/2013 30/10/2013 40 Interrupción de 1 día hábil 11102812 01/11/2013 30/12/2013 41 Interrupción de 1 día hábil21 19 No hubo interrupción, dado que el 1º. de enero de 2012 fue día festivo. 20 Ibidem respecto de 2013. 21 Solo hubo interrupción de un día hábil, pues el 1º. de enero de 2014 fue festivo. 17 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) 11100155 02/01/2014 30/04/2014 42 Adición al contrato 11100155 ----- 30/06/2014 43 11100835 01/07/2014 30/07/2014 44 Interrupción de 1 día hábil 11101504 01/08/2014 31/10/2014 45 11102012 01/11/2014 31/12/2014 46 11100169 02/01/201522 01/04/2015 47 11100789 02/04/2015 15/06/2015 48 11101450 16/06/2015 31/12/2015 49 148 01/01/2016 30/01/2016 50 y 51 11100671 01/02/201623 31/12/2016 52 y 53 58 02/01/201724 01/03/2017 54 y 55 1858 02/03/2017 30/12/2017 56 a 59 Las anteriores vinculaciones se encuentran respaldadas en las certificaciones de 22 de abril de 2016 y 18 de julio de 2017 (ff. 7 a 9 del cuaderno principal 1), expedidas por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes y la profesional especializada de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda). b) Contratos de prestación de servicios suscritos entre la empresa de servicios temporales Servitemporales SA y el municipio de Pereira (Risaralda), entre los años 2009 y 2011, cuyo objeto fue la «[…] PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ADMINISTRACIÓN Y SUMINISTRO DE PERSONAL TEMPORAL DE APOYO TÉCNICO, ADMINISTRATIVO Y OPERATIVO EN LOS PLANTELES EDUCATIVOS OFICIOALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA PARA LA VIGENCIA 2010» (sic) [ff. 104 a 130 del cuaderno principal 1]. c) Certificación laboral de 7 de mayo de 2012 (f. 84 del cuaderno principal 1), emitida por la empresa de servicios temporales Servitemporales SA, según la cual el demandante «[…] ha laborado en [esa] […] empresa con contratos por obra o labor contratada, suministrado(a) como trabajador(a) en misión con la empresa ALCALDÍA DE PEREIRA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN […]» (sic), durante los siguientes lapsos: 22 No hubo interrupción, en la medida en que el 1º. de enero de 2015 fue día festivo. 23 Ibidem frente al 31 de enero de 2016, por cuanto fue domingo 24 Ibidem para 2017. 18 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) Inicio Finalización 01/01/2010 07/10/2010 08/10/2010 11/12/2010 01/01/2011 30/06/2011 d) Contratos de trabajo suscritos entre la empresa de servicios temporales Servitemporales SA y el actor (ff. 85 a 90 del cuaderno principal 1), en los que se precisa que la labor objeto del contrato es la «[…] PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ADMINISTRACIÓN Y SUMINISTRO DE PERSONAL TEMPORAL DE APOYO TÉCNICO, ADMINISTRATIVO Y OPERATIVO EN LOS PLANTELES EDUCATIVOS OFICIOALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA PARA LA VIGENCIA 2010» (sic). e) Decreto 284 de 14 de mayo de 2007 (ff. 94 a 96 del cuaderno principal 1), proferido por el alcalde de Pereira (Risaralda), «por medio del cual se establece el plan anual de vacantes correspondiente a la planta de personal administrativo de la secretaría de educación municipal financiado con recursos del sistema general de participaciones», en el que se establecen las funciones y requisitos del personal de planta que presta el servicio de celador o vigilante. f) Oficios 36285 de 13 de diciembre de 2011 y 26179 de 5 de octubre de 2012 (ff. 99 y 100 a 102 del cuaderno principal 1), suscritos por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), que indica, por un lado, las asignaciones salariales básicas devengadas por celadores y auxiliares de servicios generales y, por otro, la existencia de 61 cargos de planta como celadores con sus respectivas remuneraciones. g) El 3 de abril de 2018 (ff. 4 y 5 del cuaderno principal 1), el accionante reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como conserje o vigilante, negado con el acto administrativo demandado (f. 3 ibidem). h) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Édgar Augusto Cruz Díaz y Jhon Fredy Londoño Osorio, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante como vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) [ff. 308 a 314 del cuaderno principal 2, que contiene 1 CD]. 19 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) i) En los folios 62 a 65 y 67 a 78 del cuaderno principal 1 obran las actas de interventoría de los contratos de prestación de servicio suscritos entre las partes, en los que se evidencia el pago de los aportes al sistema de seguridad social por el actor. j) En los folios 131 a 138 del cuaderno principal 1 se hallan los «desprendibles de nómina» que dan cuenta de los pagos mensuales que recibió el accionante con ocasión de los contratos de prestación de servicios, mientras que en los folios 210 a 304 del cuaderno principal 2 está la copia de los libros de minutas correspondientes al período durante el cual el accionante laboró en la institución educativa Gimnasio Risaralda de la ciudad de Pereira.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios como conserje o vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 4 de marzo de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2017, así: Tipo de vinculación Entidad con la que se hacía la vinculación Inicio Finalización Prestación de servicios Municipio de Pereira 04/03/2008 30/12/2009 Interrupción de 1 día hábil Contrato de trabajo Servitemporales SA 01/01/2010 11/12/2010 Interrupción de 5 días hábiles Prestación de servicios Municipio de Pereira 20/12/2010 31/12/2010 Contrato de trabajo Servitemporales SA 01/01/2011 30/06/2011 Prestación de servicios Municipio de Pereira 01/07/2011 30/12/2017 También se encuentra acreditado que el 3 de abril de 2018 reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como conserje o vigilante, lo que le fue negado con el acto administrativo demandado.

En primer lugar, ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda y lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte del accionante, el único lapso acreditado por este es el descrito en el cuadro que precede. Por tanto, el período de prestación de servicios probado es del 4 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2017, respecto del cual se 20 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) analizarán los elementos de la relación laboral.

Lo anterior, en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202125 dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe regir los asuntos como el de la referencia. Ahora bien, uno de los planteamientos de la alzada del ente accionado consiste en que el Tribunal de instancia dispuso que debe sufragar al accionante las diferencias prestacionales entre lo que le fue pagado por la empresa de servicios temporales Servitemporales SA y lo devengado por el personal de planta que desempeña el cargo de vigilante, que no fueron cubiertas por aquella, habida cuenta de que, a su juicio, la figura de la intermediación laboral utilizada estuvo ajustada a derecho.

Sobre este punto, esta Corporación aclara que, de acuerdo con el marco jurídico expuesto, en principio, podría concluirse que no hubo afectación o desprotección en los derechos laborales del actor y no sería necesaria la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas porque fueron cubiertas todas sus prestaciones; no obstante, el Decreto 4369 de 2006 (artículo 6) es claro en preceptuar los eventos en que las empresas usuarias tienen permitido contratar con las de servicios temporales26, situaciones que no encajan en el caso sub examine, además de que en alguno de ellos se excedió el término legal permitido por la ley (6 meses con prórroga por otro tanto), puesto que esta vinculación se presentó de la siguiente manera: Período Tiempo de duración 01/01/2010 a 07/10/2010 8 meses y 7 días 08/10/2010 a 11/12/2010 2 meses y 3 días 01/01/2011 a 30/06/2011 6 meses 25 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 26 Recuérdese que puede ocurrir en tres casos, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del CST (de corta duración y no mayor a un mes);

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. 21 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) En tal sentido, ante el incumplimiento de las previsiones que regulan la operación y funcionamiento de las empresas de servicios temporales y la posibilidad de que sus trabajadores en misión desarrollen labores de manera permanente bajo la continua subordinación y dependencia de la que sería la empresa usuaria, esta Corporación procede a analizar cada uno de los elementos del vínculo laboral frente a la totalidad del tiempo trabajado y no, como lo pretende el ente demandado, con exclusión del período que el actor tuvo contratos de trabajo con Servitemporales SA.

Acerca de la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue suministrar el «apoyo operativo y asistencial en uno de los [e]stablecimientos [e]ducativos [o]ficiales» del municipio de Pereira o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.

Asimismo, según los contratos de trabajo firmados con la empresa de servicios temporales Servitemporales SA, el propósito fue el mismo, en cumplimiento de las órdenes y bajo los parámetros que aquel ente territorial estableciera. De igual modo, se encuentra demostrado, con las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como conserje, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada y de acuerdo con los denominados «desprendibles de nómina» allegados al proceso.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que 22 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio27.

En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.

Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del [e]stablecimiento [e]ducativo respectivo». Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Édgar Augusto Cruz Díaz y Jhon Fredy Londoño Osorio, quienes afirmaron que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y que no había diferencia entre sus actividades y las de los conserjes de planta del municipio.

Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la 27 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). 23 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien el demandante se vinculó al municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones28, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de 28 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 24 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior29.

En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, a pesar de que el Tribunal de instancia especificó algunas las prestaciones sociales pagaderas al accionante, en atención a la competencia absoluta otorgada en virtud de la interposición de las alzadas por ambas partes, procede la Sala a realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquel.

Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»30, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201631, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas. 29 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 30 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 31 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979- 01 (2316-12). 25 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados32, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197833, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201634, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, 32 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». 33 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 34 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 26 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200535.

Frente al reconocimiento de las primas, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201636, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente37, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como conserjes o vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las 35 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 36 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 37 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 27 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán concedérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. Ahora bien, en lo atañedero a las horas extras, trabajo suplementario y recargos (otra inconformidad del actor), como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Entonces, era necesario que el interesado demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y, lo más importante, si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, se debe confirmar la decisión apelada en este aspecto.

Sobre este punto, cabe destacar que, contrario a lo pretendido por el accionante, no bastaba con aportar copia del libro de minutas, pues de allí no se desprenden los requisitos indispensables para el reconocimiento de esos emolumentos. En cuanto a los aportes a la caja de compensación familiar, cabe destacar que el demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiario de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, debe negarse su reconocimiento.

En lo concerniente a la sanción moratoria y la indemnización por falta de pago preceptuada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST)38, pretendidas por el accionante, no se accede a estas, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia, como acertadamente lo concluyó el a quo, de lo que se reitera el carácter constitutivo de esta sentencia, pues es a partir de ella que nacen los derechos derivados de la existencia de una relación laboral. 38 «1.

Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo […]». 28 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) En consecuencia, esta Corporación tiene como probada la relación laboral entre el actor y el ente territorial, pues por medio de contratos de prestación de servicios se desdibujó esta figura contractual y se configuraron los elementos propios de aquella relación. De igual modo, durante el tiempo en que él estuvo vinculado con contratos de trabajo a la empresa de servicios temporales Servitemporales SA, como empleado en misión ante el municipio, también se consolidó la referida relación laboral, dado que, por un lado, se desconocieron las reglas propias de este tipo de instrumentos laborales y, por otro, a pesar de ser un trabajador en misión, en la realidad quien fungía como empleador era el accionado y no dicha empresa, período, además, en el que, según se acreditó, las condiciones de tiempo, modo y lugar, en que el demandante laboró, no variaron por su vínculo de trabajo con Servitemporales SA.

Así las cosas, existió una relación laboral entre las partes durante el lapso del 4 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2017, que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y de trabajo por medio de empresa de servicios temporales, debe computarse para efectos pensionales.

Sin embargo, debe hacerse la aclaración que de la totalidad del período trabajado por el accionante (4 de marzo de 2008 a 30 de diciembre de 2017), en los tiempos en que estuvo contratado por Servitemporales SA (1º. de enero a 11 de diciembre de 2010 y 1º. de enero a 30 de junio de 2011), esta empresa efectuó los aportes que le correspondían al sistema de seguridad social, los que no fueron objeto de discusión en el libelo introductorio y, de serlo, implicaría su vinculación a este proceso por asistirle interés en sus resultas, lo que no ocurrió. Por tanto, el análisis que se realice respecto de tales cotizaciones solo comprenderán los intervalos que el actor laboró como contratista para el ente territorial demandado.

Por consiguiente, se precisa que dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante los tiempos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, del 1239 al 31 de diciembre de 2010 y desde el 1º. de julio 39 Se presentó una interrupción de 5 días hábiles entre la finalización del contrato de trabajo con Servitemporales SA (11 de diciembre de 2010) y el inicio del contrato de prestación de servicios 42 de 2010 (20 de diciembre de 2010) que serán imputables al ente accionado para el pago de los aportes al sistema de seguridad social, en la medida en que se demostró que el uso de la figura del contrato de trabajo en misión por medio de empresas de servicios temporales no desdibujó la relación laboral que en la realidad se desarrolló. 29 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2017) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados o el salario de celador o vigilante de la secretaría de educación de Pereira, el que sea mayor), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Lo anterior, en consonancia con la regla de unificación establecida en la precitada sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202140, según la cual los aportes efectuados a salud y pensiones son recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, se insiste, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por aquel, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones y a la empresa promotora de servicios de salud (EPS), motivo por el que la sentencia apelada será modificada en ese aspecto.

En lo atinente a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que en este caso la prestación del servicio del demandante se dio en un solo período41, pues no hubo interrupciones superiores a 30 días hábiles42, por lo que en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201643 que, entre otras, fijó la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía 40 «frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 41 Desde el 4 de marzo de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2017. 42 Interrupción de 1 y 5 días hábiles. 43 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»; y de la SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202144, que determinó «un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», no se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno, en la medida en que desde la finalización del vínculo contractual (30 de diciembre de 2017) y la reclamación presentada (3 de abril de 2018) no trascurrieron más de tres años45, como acertadamente lo concluyó el a quo.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, un motivo de censura por el demandante quien pide que se reconozcan a su favor, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201646, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en 44 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 45 En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. 46 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no hay lugar a imposición de condena en costas en ambas instancias. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se modificará su parte decisoria así: (i) el numeral tres, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió durante el período del 4 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2017, que, tras haber sido trabajado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y de trabajo por medio de empresa de servicios temporales, debe 32 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) computarse para efectos pensionales; y el numeral cinco, en cuanto a que se debe completar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo laborado por el actor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante los lapsos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, del 12 al 31 de diciembre de 2010 y desde el 1º. de julio de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2017, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201647 de esta sección, sin que haya lugar a devolución alguna a favor de él. En razón a que quien se halla habilitada legalmente para ello confirió poder en nombre del municipio de Pereira (Risaralda)48, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 24 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.

Modifícase el numeral tres de la parte decisoria del fallo apelado, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió durante el período del 4 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2017, que, tras haber sido trabajado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y de trabajo por medio de empresa de servicios temporales, debe computarse para efectos pensionales, de acuerdo con la parte considerativa. 3º.

Modifícase el numeral cinco de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, en cuanto a que debe completarse el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo laborado por el actor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante los períodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, del 12 al 31 de diciembre de 2010 y desde el 1º. de julio de 2011 hasta el 47 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 48 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 33 Expediente 66001-23-33-000-2018-00343-01 (2933-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Germán Marín Atehortúa contra el municipio de Pereira (Risaralda) 30 de diciembre de 2017, en los términos fijados en el fallo de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección, sin que haya lugar a devolución alguna a favor de él, según lo indicado en la motiva. 4º.

Reconócese personería al abogado Óscar Darío Ortiz Olarte, con cédula de ciudadanía 9.869.743 y tarjeta profesional 197.586 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del municipio de Pereira (Risaralda), en los términos del poder conferido. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS