Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Demandado: E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paul Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, en torno a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Daly Díaz Tovar, por intermedio de apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo del 25 de septiembre de 2019, expedido por la E.S.E. Hospital 2 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Departamental San Vicente de Paul por medio del cual se negó la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad y el pago del mayor valor que surge como resultado de la liquidación con dicho sistema.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) declarar que tiene derecho a que liquiden sus cesantías con base en el sistema de retroactividad; ii) reconocer y pagar el valor de las diferencias que surjan como consecuencia de la liquidación de su prestación con el sistema aludido, al tenor de lo establecido en las Leyes 6.ª de 1945 y 43 de 1975 y en el Decreto 1160 de 1947; iii) indexar o aplicar la corrección monetaria sobre las sumas debidas, desde el momento en que debió registrarse el pago de la prestación en los términos descritos y hasta cuando se verifique su cancelación efectiva; iv) reconocer los ajustes de valor, en los términos de los artículos 187, inciso 4.º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; v) disponer el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos establecidos en el artículo 192 ibidem; y v) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora Daly Díaz Tovar empezó a laborar al servicio de la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul, desde el 19 de noviembre de 1985 y adquirió la calidad de empleada pública y el derecho a percibir los emolumentos prestacionales que derivan de su vinculación laboral, particularmente, lo referente al régimen de retroactividad de cesantías.

(ii) Desde el momento de su vinculación laboral, la entidad demandada afilió a la señora Díaz Tovar «sin su consentimiento» al Fondo Nacional del Ahorro, comoquiera que las directivas de la entidad «consideraban que tenía una vinculación de la empresa del nivel nacional», conforme a lo establecido en el Decreto 3118 del 1968, entendiendo que la vinculación a dicho fondo solo era para 3 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar empleados públicos y trabajadores oficiales «del sector nacional».

(iii) Pese a lo anterior, la vinculación laboral ocurrió con una entidad del orden territorial, como es el Hospital San Vicente de Paul y, en consecuencia, tenía la calidad de empleada territorial y no era del caso aplicar, por analogía, las normas destinadas a los empleados del orden nacional. (iv) Producto de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 la entidad demandada realizó un cambio arbitrario respecto del régimen de cesantías de la accionante, pues pasó del sistema de liquidación retroactiva al anual, situación materia de controversia en este proceso, toda vez que, desde el momento en que ingresó a prestar su servicio accedió al régimen de retroactividad y nunca manifestó su deseo de cambiar de sistema para liquidar su prestación. (v) El 2 de julio de 2019, la demandante formuló petición ante las directivas de la ESE Hospital San Vicente de Paul, con el objeto de que reconociera que, en ese momento, estaba amparada por el sistema de retroactividad de cesantías, y que su vinculación al Fondo Nacional del Ahorro ocurrió bajo el supuesto normativo del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenara a la Dirección de Talento Humano que, para la fecha del retiro del servicio, se hicieran los ajustes del caso, producto de la diferencia entre la liquidación de cesantías entre el régimen anual y el retroactivo del que es beneficiaria. (vi) El 25 de septiembre de 2019, obtuvo respuesta por parte de la entidad demandada, en la cual negó su pretensión, aduciendo que el régimen de cesantías que la amparaba era el anual, comoquiera que su ingreso al servicio ocurrió en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993.

Producto de la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, que fue resuelto a través de la Resolución 0201 de 2020, en la cual se decidió no reponer el acto inicial. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Como tales, se señalaron el preámbulo y los artículos 13, 58 y 209 de la Constitución Política; 2 de la Ley 909 de 2004; 1 y 2 del Decreto 3118 de 1968; la Ley 6.ª de 1945.

Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Con la decisión acusada se transgrede el derecho a la igualdad, que consiste en la prerrogativa de recibir idéntico trato por parte de las autoridades y gozar de los mismos derechos; por otra parte, el artículo 58 constitucional establece que el Estado no puede desconocer los derechos que las personas hubieren adquirido con arreglo a las leyes civiles, en este caso se trata de una prestación de carácter laboral, la cual se debe entender protegida como derecho civil, a la luz de lo dispuesto en dicha norma; además, al desconocer su derecho, la entidad transgredió los principios que rigen la función administrativa, previstos en los artículos 209 superior y 2 de la Ley 909 de 2004.

(ii) La Ley 6.ª de 1945 consagró el derecho al auxilio de cesantías para los empleados y obreros del orden nacional de carácter permanente, posteriormente, el derecho se extendió a los demás asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación, en cualquiera de las ramas del poder público y en todos los niveles, según lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 65 de 1946; en suma, las normas aludidas así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 establecieron que dicho derecho se reconocería en el equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio continuo o discontinuo y proporcionalmente por fracciones de año. (iii) Más adelante, se expidió el Decreto 3118 de 1968, por el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro y dentro de sus objetivos se estableció el de pagar las cesantías a los empleados públicos y trabajadores oficiales; particularmente, en los artículos 3 y 4 se dispuso que se debían liquidar y entregar a dicho fondo, las cesantías de aquellos. 5 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar (iii) En lo que respecta al régimen de liquidación de cesantías de los servidores del sector salud, les aplican las disposiciones contenidas en las Leyes 6.ª de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 3118 de 1968; adicionalmente, son destinatarios de los principios propios del régimen de carrera administrativa y, como mínimo, del régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, tal como lo determina el artículo 30 de la Ley 10 de 1990; en ese sentido, aquellos que hubieren empezado a laborar antes de la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios del régimen de retroactividad de cesantías a menos que se hubieran acogido al sistema de liquidación anual, y esta última no se puede inferir, por el solo hecho de que, en la actualidad, el empleado esté afiliado a un fondo administrador privado, pues es necesario que exista una manifestación expresa de la voluntad del trabajador, para que ocurra el cambio de régimen.

(iv) En orden de lo anterior, como la demandante ingresó a prestar sus servicios al sector salud con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 está amparada por el sistema de liquidación retroactivo, para la liquidación de sus cesantías, y, por ende, la entidad demandada, al negar su pretensión, transgredió el principio de legalidad e incurrió en falsa motivación en el acto administrativo acusado, esto último en tanto no atendió los postulados legales.

(v) Para decidir la controversia, es del caso acoger criterios jurisprudenciales como los planteados en las sentencias del 26 de abril de 2018, radicado 44001 23 33 000 2015 000 41 01 (0261-17) y del 5 de abril de 2017, radicado 41001 23 33 000 2013 00135 01 (4402-14), en los cuales se indicó que «por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad» (vi) Se insiste en que la sola afiliación al Fondo Nacional del Ahorro o a un fondo privado administrador de cesantías, no lleva inmerso el cambio de régimen, pues, por disposición del Decreto 1582 de 1998 las administradoras también pueden consignar los recursos destinados a pagar la prestación de este régimen, en cuentas 6 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar individuales, pues para que el cambio de régimen se materialice, debe existir una manifestación expresa, del empleador, en ese sentido. 1.2.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Universitario Departamental San Vicente de Paul contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos: (i) A los empleados del sector salud vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 se les aplicaba el régimen salarial y prestacional de la Rama Ejecutiva del orden nacional, pues la salud era un servicio que estaba a cargo de ese nivel de la administración y, en ese sentido, el sistema de liquidación de las cesantías era el anual, efecto para el cual se hace el recuento normativo que corresponde.

(ii) En atención a lo anterior, deben prosperar las excepciones de inexistencia de causal de nulidad y de la obligación, prescripción de los derechos laborales reclamados y las de oficio que resulten probadas. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 5 de octubre de 2021,2 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) Para determinar el régimen de cesantías de los servidores del sector salud, de acuerdo con las sentencias cuya aplicación pidió la demandante, se debe concluir 1 Expediente digital, índice 2 de Samái, enlace ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_2_3032022(.zip) NroActua 2, archivo 17. 2 Expediente digital, índice 2 de Samái, enlace ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_2_3032022(.zip) NroActua 2, archivo 36. 7 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar que aun a pesar de que el empleado se hubiere vinculado con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990, si dicha prestación fue consignada al Fondo Nacional del Ahorro, no es del caso aplicar el sistema de retroactividad, pues desde el momento de su ingreso al servicio estuvo sometida al sistema de liquidación anual.

(ii) Aun a pesar de que no exista prueba que demuestre su voluntad de acogerse al aludido sistema, el hecho de realizar retiros parciales de cesantías, directamente en el Fondo Nacional del Ahorro, permite inferir que la demandante conocía la vinculación a este y que se acogió a las reglas y disposiciones que rigen a sus afiliados. (iii) En sentencia del 22 de marzo de 2018,3 el Consejo de Estado decidió el caso de un servidor público del sector salud que se vinculó con antelación a la entada en vigencia de la Ley 10 de 1990, afiliado a un fondo privado para la administración de sus cesantías, y, como no hubo solicitud de cambio de régimen, se le garantizó la aplicación del sistema de retroactividad para liquidar su prestación; de igual manera, en sentencia del 14 de agosto de 2020,4 dicha corporación reiteró que aun a pesar de que los empleados del sector salud, vinculados con antelación a la ley citada, por regla general son destinatarios del régimen de retroactividad, ello ocurre «siempre y cuando no se encuentren afiliados al FNA y no hayan reclamado cesantías parciales».

(iv) En el anterior escenario, en el caso concreto de la demandante, si bien es cierto tomó posesión de su empleo como auxiliar de personal del entonces Hospital Regional San Vicente de Paul de Garzón el 2 de diciembre de 1985, también lo es que desde el momento de su ingreso laboral hasta la actualidad, ha permanecido afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, en cuyos extractos se demuestra que siempre se llevó el consolidado de cesantías en forma anual, en principio, por parte de la 3 Se alude a la providencia dictada en el proceso 44001 23 33 000 2015 00041 01 (0261-17). 4 Se hace referencia a la sentencia emitida en el proceso 44001 23 33 000 2014 00029 01 (1557- 16). 8 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Secretaría de Salud del departamento del Huila y, a partir de 1994, por parte del Hospital San Vicente de Paul, situación que impide acceder al reconocimiento de las cesantías con el sistema de liquidación que se pretende en la demanda. 1.4.

El recurso de apelación La señora Daly Díaz Tovar, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación,5 el cual se sustentó así: (i) No se comparte la decisión de primera instancia, pues, en ella, no se valoró la manifestación de la voluntad de la demandante, de elegir el sistema de liquidación de cesantías que más le conviene; por otro lado, se dejó de lado el requisito que exige la norma para cambiar de régimen de retroactividad al analizado, como es la manifestación expresa y escrita en ese sentido.

(ii) En la sentencia de primera instancia quedó demostrado que a. la demandante se vinculó laboralmente el 19 de noviembre de 1985, época en la cual estaba vigente el sistema de liquidación retroactiva y que, el único administrador de cesantías que existía era el Fondo Nacional del Ahorro; b. en la actualidad, la demandante continúa vinculada a la entidad demandada; c. la vinculación de la demandante pertenece al nivel territorial y no al nacional; d. no hay prueba de que hubiera presentado «renuncia al cambio de régimen de liquidación de cesantías»; e. que desde su vinculación laboral ha estado afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y esta entidad es la que administra los recursos de sus cesantías.

(iii) Para la fecha de la vinculación laboral de la demandante regía el sistema de liquidación de cesantías con retroactividad, el cual, en principio, solo estaba destinado a empleados del orden nacional, pero, por virtud de lo establecido en la Ley 65 de 1945 se hizo extensivo a los del nivel territorial; en ese sentido, como la accionante, en su condición de servidora pública territorial, se vinculó laboralmente 5 Expediente digital, índice 2 de Samái, enlace ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_2_3032022(.zip) NroActua 2, archivo 39. 9 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar el 19 de noviembre de 1985, está amparada por el aludido régimen, aun a pesar de que, desde el inicio de su vida laboral hubiera estado vinculada al Fondo Nacional del Ahorro, comoquiera que ello ocurrió porque era el único fondo que, para la época, administraba ese tipo de prestación, valga aclarar que el sistema que operaba, en esa época, para la liquidación de las cesantías de los empleados públicos era el definitivo según el cual se hace la provisión de los recursos y se gira en las fechas establecidas por el fondo, pero, al momento de efectuar la liquidación definitiva, se reconoce el mayor valor que corresponda.

(iv) No se comparte la conclusión a la que arribó el tribunal, en el sentido de que la realización de retiros parciales de cesantías constituía a una aceptación implícita del sistema anual para la liquidación de su prestación, pues ello desconoce que, en el régimen de retroactividad, también procede ese tipo de retiros; además, la sola afiliación al Fondo Nacional del Ahorro no implica la pérdida de su derecho a la retroactividad ni la aceptación del sistema de liquidación anual.

(v) Se debe agregar que el artículo 34 del Decreto 3118 de 1968 obligaba a todas las entidades del orden nacional a entregar las cesantías retroactivas que se causaran anualmente a favor de sus trabajadores; además, no se puede perder de vista que para el momento en que la demandante se vinculó al hospital demandado, este pertenecía al nivel territorial y no al nacional, como se indicó en la sentencia de primera instancia y que el tribunal incurrió en una interpretación incorrecta de la Ley 10 de 1990 pues esta se dirigía a los servidores públicos del orden nacional y no del territorial, como el caso de la demandante.

(vi) Aunque la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario tuvieron por objeto la aplicación del sistema de liquidación anual para los empleados del orden territorial, ello solo opera para aquellos vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 y se dejó a salvo a las personas que venían amparadas por el régimen de retroactividad; sin embargo, se permitió que estos se acogieran al nuevo sistema, siempre y cuando así lo manifestaran, situación que, se insiste, no ocurrió en el caso de la demandante, quien nunca expresó su interés de acogerse a la modalidad 10 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar anual para liquidar su prestación, requisito que ha sido avalado por la jurisprudencia, para corroborar el cambio de régimen. 1.5.

Pronunciamiento de la contraparte en segunda instancia La entidad demandada no hizo ninguna manifestación durante esta etapa procesal.6 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante puede ser beneficiaria de la liquidación de cesantías definitivas con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6.ª de 1945. 2.2.

Marco normativo La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal 6 Revisado el aplicativo Samai no aparece memorial que hubiera presentado la parte demandada, en esta etapa procesal. 7 Revisado el aplicativo Samai no aparece memorial que hubiera presentado la parte demandada, en esta etapa procesal. 11 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»9; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 12 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 13 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.12 En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos13 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que 12 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 13 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 14 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 214 del Decreto 1252 de 2000 y 315 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal del sector salud, a través del Decreto 2470 de 1968, se reorganizó el Ministerio de Salud Pública y, en su artículo primero, se determinó que se entendía por Sistema Nacional de Salud «el conjunto de organismos que tengan como finalidad específica procurar la salud de la comunidad»; por su parte, el Decreto 654 de 1974, por el cual se establece la organización básica de dirección del Sistema Nacional de Salud, y que fue modificado por el Decreto 056 de 1975, determinó que dicho sistema comprendía el conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad específica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos técnicos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación. En el artículo segundo del decreto antes citado, se determinó que el Sistema Nacional de Salud estaría conformado por: a. subsistemas de inversión, información, planeación, suministros y personal como el conjunto de unidades y 14 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 15 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 15 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar dependencia del sistema nacional de salud, en sus niveles nacional, seccional y local, cuyas actividades estén dedicadas a los campos específicos enunciados, según las normas que determine el ministerio de salud pública; b. entidades adscritas al sistema nacional de salud, como entidades de asistencia pública, son todas las personas jurídicas de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes del estado; c. entidades vinculadas al sistema nacional de salud, como entidades de asistencia pública, son todas las personas jurídicas de derecho privado que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes estatales, aunque no tengan el control la vigilancia a que se refiere el artículo 120, ordinal 19 de la constitución política; y d. cuando la legislación sobre sistema nacional de salud se refiere a niveles locales regionalizados se entenderá que son unidades regionales de salud.

Por su parte, el artículo 3 ibidem, estableció que «la administración de las entidades adscritas estará a cargo de la dirección del sistema nacional de salud, en sus niveles respectivos». A su turno, el Decreto 350 de 1975, por el cual se determina la organización y funcionamiento de los servicios seccionales de salud y de las unidades regionales, en su artículo 21, estableció que el personal que labore en los servicios seccionales de salud estará sometido a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos;16 de igual manera el Decreto 359 de 1975, en su artículo 1, determinó que «los Servicios Seccionales de Salud, organismos básicos para la dirección del sistema nacional de salud a nivel departamental, intendencial, comisarial y del Distrito Especial de Bogotá, tendrán la organización, régimen de funcionamiento que les señala el Decreto número 056 de 1975, el presente Decreto y las demás disposiciones que rigen el sistema nacional de salud». 16 Igual previsión aparece en el artículo 21 del Decreto 359 de 1975. 16 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Más adelante, la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud, derogó la anterior disposición, y determinó que la prestación de los servicios de salud en todos los niveles es un servicio público a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 60 de 1993 dictó normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y sobre destinación de recursos, según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, y, en particular, en lo que tiene que ver con el aludido sector, en su artículo 33, creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional de los servidores del sector salud cuyo objeto era garantizar el pago de las deudas prestacionales por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta finalizar la vigencia presupuestal de 1993.

En tal sentido determinó lo siguiente: La responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas en el numeral 2, reconocidas en los términos de la presente ley, se establecerá mediante un reglamento expedido por el Gobierno Nacional que defina la forma en que deberán concurrir la Nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades.

A su turno, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, estableció que el aludido Fondo Prestacional debía «cubri[r] las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993». En todo caso, determinó que las entidades del sector salud «deb[ían] seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993».

Más adelante, la Ley 715 de 2001, en su artículo 61, suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud y determinó que para el pago de las cesantías y pensiones de los beneficiarios de ese fondo y, según los convenios de concurrencia 17 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar correspondientes, la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se encargaría de girar los recursos «a las entidades administradoras de pensiones o cesantías a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos».

Tal norma fue reglamentada, en lo pertinente, por el Decreto 306 de 2004, en cuyo artículo 3.º se dispuso: Artículo 3º. Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo.

Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá: [ ] d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales y las instituciones hospitalarias concurrentes, los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones; [ ] [Resalta la Sala] Sin embargo, el aparte resaltado fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado,17 en cuya providencia determinó: [L]a Ley 715 de 2001[…] no radicó en ningún momento la carga prestacional en dichas entidades, pues la misma Ley determinó que correspondía al Fondo, el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de las entidades de salud, teniendo éste la responsabilidad (Nación- Entidades Territoriales) y en ningún momento las instituciones de salud, pues la misma Ley las excluye de dicha responsabilidad.

Con el Decreto demandado se modificó esta responsabilidad financiera [ ] Modificación que consiste en incluir a estas instituciones hospitalarias, obligándolas a concurrir en el monto total del pasivo en un porcentaje equivalente a la proporción en que con recursos propios, participaron en su propia financiación, sin tener en cuenta la exclusión de responsabilidad financiera realizada por la Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001.

Una segunda modificación se evidencia en los artículos 10 y 11 del Decreto demandado pues a pesar de que el artículo 242 de la Ley 100 de 1.993 en su parágrafo 5 determina: ‘ Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que estén obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para 17 Sentencia del 21 de octubre de 2010, expediente núm. 2005-00125.

Consejero ponente: doctor Alfonso Vargas Rincón. 18 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1.993 ’, estos artículos determinan la continuación de dicha obligación con posterioridad al cruce de cuentas señalado en la Ley 100 de 1993.” Para precisar lo relativo a las responsabilidades acerca del pago del pasivo prestacional, el Gobierno nacional expidió el Decreto 700 de 2013 y allí determinó que la concurrencia del pago del pasivo de las personas reconocidas como beneficiarias del Fondo Prestacional del Sector Salud sería asumido únicamente entre la Nación y las entidades territoriales, de esa manera, excluyó a las entidades del sector salud.

En efecto, el artículo 1.º del aludido decreto definió que «[l]a financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieren sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales».

Sin embargo, no ocurre igual respecto de las obligaciones en torno al pago de las cesantías que no hicieran parte de dicho pasivo, pues, en esa materia, los artículos 53, parágrafo 2.º y 58 de la Ley 715 de 2001, determinaron que su pago procedería con recursos del Sistema General de Participaciones. Artículo 53. Transferencias de los recursos.

La apropiación de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud se hará sobre la base del 100% del aforo que aparezca en la Ley de Presupuesto. Los giros se deberán efectuar en los diez (10) primeros días del mes siguiente al que corresponde la transferencia, a los fondos que para el efecto deben crear y organizar las entidades territoriales.

Los giros correspondientes a los aportes patronales se harán directamente a la entidad u organismo que administra las pensiones, cesantías, salud y riesgos profesionales del sector salud de las entidades territoriales, en la forma y oportunidad que señale el reglamento. [Se destaca] Artículo 58. De los aportes patronales. Las sumas correspondientes a los recursos que las entidades territoriales y sus entes descentralizados, deben destinar como aportes patronales de los empleados del sector salud, que se venían financiando con los recursos del situado fiscal, deberán ser pagadas con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de salud y deben ser giradas directamente por la Nación a los Fondos de Pensiones y Cesantías, Administradoras de Riesgos 19 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Profesionales y a las Entidades Promotoras de Salud a las cuales se encuentren afiliados los trabajadores. [Resalta la Sala] Ahora bien, el artículo 3.º del Decreto 1636 de 2006, en concordancia con la Ley 715 antes citada, estableció algunas obligaciones a cargo de las entidades empleadoras del sector salud, entre ellas, la siguiente: Artículo 3°.

Obligaciones de las entidades empleadoras en el pago de los aportes patronales y de las cotizaciones de los servidores públicos. Sin perjuicio de las obligaciones legales vigentes, frente al pago de los aportes patronales, los representantes legales de las entidades empleadoras de que trata el artículo 1° del presente decreto, tienen además las siguientes: […] d) Efectuar y presentar mensualmente la autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y anualmente la liquidación de los aportes de cesantías, teniendo en cuenta las disposiciones vigentes; […] Parágrafo 3°.

En el evento de que los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud-Aportes Patronales sean insuficientes frente al monto declarado en las Autoliquidaciones de Aportes y la liquidación anual de cesantías, de acuerdo con el régimen aplicable, es obligación de la entidad empleadora asumir el pago con sus recursos propios, de las sumas faltantes por concepto de aportes patronales al Sistema de Seguridad Social Integral y para el pago del auxilio de cesantías, que resulten mensualmente y al finalizar la respectiva vigencia fiscal. [Negrilla fuera de texto] Y, en lo que atañe al giro de los recursos, para el pago de tales aportes patronales, el artículo 7.º ibídem, estableció: Artículo 7°.

Giro de los recursos. Con base en la información suministrada por las entidades territoriales, el Ministerio de la Protección Social a más tardar el 31 de enero de cada año preparará y comunicará la programación inicial de los giros mensuales a las Direcciones y/o Secretarías Departamentales y Distritales de Salud, así como a las Entidades Promotoras de Salud, a las Administradoras de Riesgos Profesionales y a las Administradoras de los Fondos de Pensiones y Cesantías.

El giro efectivo de los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud- Aportes Patronales, será efectuado por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa instrucción de giro del Ministerio de la Protección Social, a través del Sistema Integrado de Información Financiera, SIIF, directamente a las Entidades Promotoras de Salud, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos, dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al que corresponde la transferencia, como lo establece el artículo 53 de la Ley 715 de 2001. 20 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Parágrafo 1°.

Las entidades territoriales y las entidades empleadoras registrarán mensualmente la ejecución presupuestal de ingresos y gastos de los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud-Aportes Patronales, con base en los giros efectuados por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y si fuere el caso, registrará con la misma periodicidad la ejecución con recursos propios. [se destaca] 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: (i) El 2 de diciembre de 1985,18 la señora Daly Díaz Tovar tomó posesión del cargo de auxiliar de personal en el Hospital San Vicente de Paul, de la ciudad de Garzón (Huila), producto del nombramiento efectuado a través de la Resolución 865 del 19 de noviembre de ese año; los efectos fiscales de la posesión se concedieron a partir del 19 de noviembre.

(ii) El 1.º de agosto de 1994,19 la Gobernación del Huila expidió el Decreto 730, por el cual se constituyen 4 empresas sociales del Estado de carácter departamental; en lo pertinente, dicha disposición estableció: Que la Asamblea Departamental, mediante Ordenanza No. 037 de 1992, otorgó facultades al Gobernador del Departamento para que en virtud de éstas, procediera a definir la naturaleza jurídica de las entidades que prestan servicios de salud, según los niveles de atención señalados en la Ley 10 de 1990.

En la Ley 60 de 1993, en su artículo 35, establece que los entes territoriales respectivos, deben adelantar todas las actuaciones administrativas y de cualquier orden necesarios para definir la naturaleza jurídica de las instituciones prestadoras de servicios de salud, cuya naturaleza jurídica no se haya logrado precisar y que estén siendo administrados y sostenidos por el estado, todo ello de conformidad con los regímenes departamental y municipal y las disposiciones de las Leyes 10 de 1990 y 60 y 100 de 1993. [ ] 18 Documento adjunto a la demanda, Expediente digital, índice 2 de Samái, enlace ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_2_3032022(.zip) NroActua 2, archivo 002. 19 Documento adjunto a la demanda, Expediente digital, índice 2 de Samái, enlace ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_2_3032022(.zip) NroActua 2, archivo 017. 21 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Artículo 1º.

Naturaleza y domicilio. Transfórmanse los hospitales: Hernando Moncaleano Perdomo ubicado en la ciudad de Neiva; San Vicente de Paúl localizado en el municipio de Garzón; San Antonio ubicado en el municipio de Pitalito y San Antonio de Padua localizado en el municipio de La Plata, en Empresas Sociales de Salud del carácter departamental, las cuales tendrán personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometidas al régimen jurídico previsto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1298 de 1994 y demás normas reglamentarias y complementarias.

(iii) El 2 de julio de 2019,20 la demandante formuló petición ante el Hospital departamental San Vicente de Paul mediante la cual reclamó el reconocimiento del régimen de liquidación de cesantías que le corresponde, esto es el de retroactividad, con los ajustes a que haya lugar sobre su prestación, y que se reconociera que su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro ocurrió producto de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1582 de 1998.

(iv) El 25 de septiembre de 2019,21 la entidad demandada dio respuesta negativa a la anterior petición, así: Conforme al expediente laboral que corresponde a la señora DALY DÍAZ TOVAR, y reposa en la entidad, se tiene que la misma optó desde su vinculación por el sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, y no es procede a la fecha con claro interés de beneficiarse, predicar que desconoció de tal vinculación o que la misma no devino de su voluntad, pues cierto es, que con permanencia en el respectivo Fondo comunica a sus afiliados a través de extractos definidos, los pagos que ha realizado el empleador, sin que exista ningún documento que acredite que la señor (sic) DALY DÍAZ TOVAR, conociendo que pertenecía al régimen anualizado de cesantías adelantara gestión alguna a retrotraer la situación, lo que evidencia que existió consentimiento directo del mismo en la afiliación y pertenencia al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro. […] En este sentido, se tiene que la señora DALY DÍAZ TOVAR, vinculado (sic) desde el día 19 de noviembre de 1985, decidió pertenecer al sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo nacional del Ahorro, esto es un sistema de liquidación anual de cesantías, y ello deriva de que se mantuvo desde su vinculación, no con esta Empresa Social sino con el Hospital Regional adscrito al Servicio Seccional del Huila perteneciente al Sistema Nacional de Salud, afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, con pleno conocimiento de ello, toda vez que se reitera en que dicho fondo expide los extractos respectivos los cuales se 20 Documento adjunto a la demanda, Expediente digital, índice 2 de Samái, enlace ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_2_3032022(.zip) NroActua 2, archivo 002. 21 Documento adjunto a la demanda, Expediente digital, índice 2 de Samái, enlace ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_2_3032022(.zip) NroActua 2, archivo 002. 22 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar comunican directamente al afiliado y dan cuenta de qué valores y cómo se reportaron estos por el empleador a favor del trabajador, lo que deja ver que la recurrente no es beneficiaria del régimen retroactivo de las cesantías señalado en la Ley 6ª de 1945. […] (v) El 9 de octubre de 2019,22 la demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, en contra de la anterior decisión, que fue decidido por la entidad a través de la Resolución 0201 del 3 de febrero de 2020, según la cual no se repuso el acto inicial.

(vi) El 7 de septiembre de 2020,23 el jefe de la Oficina de Gestión Humana de la ESE Hospital Departamental San Vicente de Paul, de Garzón (Huila), certificó que la demandante presta sus servicios en esa institución desde el 19 de noviembre de 1985, que está inscrita en carrera administrativa y que, en la actualidad, desempeña el empleo de técnico operativo (pagador) código 314; además se indicaron los factores con base en los cuales se han liquidado sus cesantías.

(vii) En la hoja de vida de la demandante consta que formuló solicitudes de retiro parcial de cesantías.24 También aparecen los extractos de cesantías, emitidos por el Fondo Nacional del Ahorro y no aparece oposición formulada por la demandante, frente a los actos administrativos que liquidaron la prestación parcial con base en el sistema de liquidación anual. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, que consiste en la inconformidad de la demandante porque no se tomó en cuenta, para efecto del reconocimiento de sus cesantías, que su vinculación laboral fue anterior a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 344 de 1996 y que, en todo caso, en el expediente no aparece 22 Documento adjunto a la demanda, Expediente digital, índice 2 de Samái, enlace ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_2_3032022(.zip) NroActua 2, archivo 002. 23 Documento adjunto a la demanda, Expediente digital, índice 2 de Samái, enlace ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_2_3032022(.zip) NroActua 2, archivo 002. 24 Documento adjunto a la demanda, Expediente digital, índice 2 de Samái, enlace ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_2_3032022(.zip) NroActua 2, archivo 017. 23 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar una manifestación expresa de su voluntad de cambiar de régimen y que la afiliación en el Fondo Nacional del Ahorro no conllevaba la pérdida de retroactividad, que era el que le resultaba más favorable, la Sala considera necesario señalar que, según lo demostrado en el proceso,25 la demandante se vinculó laboralmente al servicio del sector salud, en el año 1985, es decir, que su ingreso al servicio público sí ocurrió con antelación a las normas antes citadas.

No obstante lo anterior, ese solo hecho no la hace destinataria y/o beneficiaria del régimen de retroactividad de cesantías que pretende, pues, si bien es cierto, fue a partir de lo dispuesto en el artículo 13 de la norma en comento que se determinó que «las personas que se vincul[aran] a los Órganos y Entidades del Estado» a partir de la publicación de dicha ley estarían sometidas al sistema de liquidación anual, el cual se rige por la Ley 50 de 1990, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1582 de 1998, también lo es que, en el caso concreto de la accionante, esta venía sujeta a las disposiciones que regían en materia prestacional del orden nacional.

En efecto, al prestar sus servicios y haberse vinculado, en esa época, al Hospital Departamental San Vicente de Paul,26 el cual hacía parte del Sistema Nacional de Salud, pues, según las normas citadas en el acápite 2.2. de esta providencia,27 de él hacían parte «el conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad específica procurar la salud de la comunidad», se debía someter a las disposiciones que en materia de administración del régimen de cesantías, para el caso concreto que se analiza, regían a los servidores públicos de ese orden.

Valga aclarar, además, que la propia demandante, en el libelo, reconoció que desde el momento de su ingreso a laborar en dicha institución se encuentra afiliada al 25 Pruebas relacionadas en el acápite 2.3. de esta providencia. 26 Según la prueba relacionada en el numeral (i) del acápite 2.3. de esta providencia. 27 En particular, los Decretos 2470 de 1968, 654 de 1974, 056 de 1975, 350 y 359 de 1975.

Normas estas últimas que sirvieron de fundamento en los actos de nombramiento y que, por ende, regían su vinculación laboral. 24 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Fondo Nacional del Ahorro, y aun a pesar de que sostuvo que ello ocurrió en virtud del supuesto normativo del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998,28 esto es, en garantía del régimen de retroactividad, en su condición de empleada territorial vinculada con antelación a la Ley 344 de 1996, ese argumento no tiene sustento, comoquiera que su afiliación a dicho fondo no se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley y con el único efecto de que este administrara los recursos de sus cesantías, sino, se repite, permaneció en el fondo desde el inicio de su actividad laboral en la entidad demandada, en el año 1985, es decir que antes de que entraran en rigor la ley de 1996 y su decreto reglamentario, el Fondo Nacional del Ahorro ya venía administrando los recursos de sus cesantías.

En ese sentido, desde el momento en que la señora Díaz Tovar ingresó a laborar y se produjo su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro se sometió a las previsiones de administración de dicha prestación establecidas para sus afiliados, que no son otras que las del sistema de liquidación anual, las cuales han regido durante toda su vida laboral, y respecto de las cuales, la demandante, en momento alguno, manifestó inconformismo o reproche, particularmente, en cuanto a las liquidaciones parciales que se hicieron respecto de dicha prestación. Valga aclarar que si bien es cierto, en la petición que dio origen al acto administrativo que se controvierte en este proceso, la señora Díaz Tovar manifestó su oposición frente al sistema de liquidación anual de cesantías que se ha venido aplicando durante toda su relación laboral, este reproche no tiene sustento normativo, pues, se repite, al haberse producido su vinculación laboral, en el año 1985, en una entidad que hace parte del Sistema Nacional del Sector Salud, las previsiones a las 28 «Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías». 25 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar que se debía someter, en materia de prestaciones sociales, eran las establecidas para los empleados de este nivel de la administración, que no son otras, en materia de cesantías, que las que regían al Fondo Nacional del Ahorro, con liquidación en la modalidad anual29 y no retroactiva, como la que se pretende en la demanda.

Así las cosas, para el caso concreto, no era exigible, como se pretende en el recurso, la manifestación expresa de la voluntad de la demandante de cambiar del régimen de retroactividad al de liquidación anual, pues la situación fáctica de su vinculación laboral no permite concluir que hubiera estado amparada por el primero de los regímenes, para la liquidación de su prestación. Valga aclarar que tanto la Subsección A como la Subsección B30 de la Sección Segunda31 de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos de contornos fácticos y jurídicos similares al que es materia de análisis en este proceso y que guarda identidad con la demandante, que consiste en que fue afiliada al Fondo Nacional de Ahorro para la administración de sus cesantías desde el momento de su vinculación y, por ende, se debe someter a las previsiones de administración establecidas para sus afiliados.

Al respecto, se ha concluido lo siguiente: Si bien es cierto que la demandante se vinculó al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (3 de abril de 1981), que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías de los empleados del sector salud, también lo es que aquellos desde su vinculación estuvieron afiliados al sistema de liquidación y manejo de cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que prevé las normas sobre el auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales, es decir, un sistema de liquidación anual de dicha prestación. Lo anterior se afirma no simplemente por el hecho que así lo reconozca la propia entidad demandada en sus actos administrativos y certificaciones, sino porque tal como se evidencia de los medios de convicción aportados, y según se corrobora con 29 Conforme a lo establecido en los artículos 27, 28 y 33 del Decreto 3118 de 1968. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2018, radicación: 44001 23 33 000 2014 00070 01, número interno: 0701-17;

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y sentencia del 19 de enero de 2023, radicación 41001 23 33 000 2012 00218 02, número interno: 2203-22; M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, radicación: 41-001-23-33-000-2013-00135-01(4402-2014), demandante: Beatriz Beltrán Barragán. 26 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar el numeral 2 de la relación probatoria que antecede, a la demandante le fueron reportadas sus cesantías anualmente a partir del año 1981, desde que inició su relación laboral en el sector salud. […] No obstante, se reitera que, desde el momento en que aquella ingresó a la planta de personal del mentado ente, sus cesantías fueron liquidadas bajo el régimen anualizado.

De hecho, muestra de su conocimiento al respecto, es precisamente que hubiere efectuado retiros parciales de su prestación en distintas anualidades, por lo cual es evidente que no pasaba por alto su situación y la forma en que se calculaba el derecho que aquí reclama. Tanto así, que en el plenario no se advierte ninguna reclamación presentada por la libelista ante la administración, con el fin de controvertir la modalidad aplicada para la liquidación de sus cesantías, pues en el sub iudice sólo se observa una petición presentada el 23 de octubre de 2014 con dicho propósito, cuya calenda obedece a una posterior a la de su retiro definitivo del servicio (31 de diciembre de 2013), esto es, cuando ya había realizado los correspondientes retiros parciales de la prestación, y se había ejecutado la liquidación final de la misma.

De otra parte, en el escrito de alzada la libelista afirmó que en ningún momento manifestó su voluntad o intención de renunciar al régimen retroactivo y trasladarse al Fondo Nacional del Ahorro, situación que se puede corroborar con la certificación expedida por la directora encargada del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, según el numeral 5 de la anterior relación probatoria.

Empero, esta Sala considera que estimar adecuada la mentada afirmación como lo insta la apelante, sería tanto como asumir que en realidad debe presumirse que le asiste el derecho de la reliquidación deprecada, y por tanto, conllevaría a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que liquidó sus cesantías definitivas y de aquellos que lo hicieron de manera parcial, bajo el supuesto entendido que el ejercicio aritmético se realizó en atención de un régimen distinto al verdaderamente aplicable.

Lo cual, en todo caso, carece de fundamento jurídico y probatorio, si se tiene en cuenta que en la referida constancia emitida por la entidad demandada, se advirtió que «el régimen aplicado para los funcionarios del Servicio Seccional Salud, hoy Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, es el establecido por el Decreto 3118 de 1968, por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro».

Como además muestra de lo propio, se insiste, es que a la interesada se le hubieren abonado con anterioridad ciertos rubros correspondientes a sus cesantías parciales según lo hubiere requerido con el régimen anualizado y no lo objetó. Ello finalmente se convierte en óbice para encontrar el sentido de la imputación de ilegalidad de la decisión administrativa cuestionada y por consiguiente para acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a la reliquidación de sus cesantías bajo el régimen retroactivo.32 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2021, radicación: 54001 23 33 000 2016 00164 01, número interno: 0557-2019, M.P. William Hernández Gómez. 27 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Atendiendo el anterior criterio interpretativo, se concluye que como la demandante desde el inicio de su vinculación laboral se rigió por lo normado en el Decreto 3118 de 1968, para la administración de sus cesantías, no es del caso acceder al reconocimiento de un régimen distinto que el que gobernó dicho vínculo desde el propio momento del inicio de sus labores en la entidad demandada, por lo que fuerza confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. 2.5.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,33 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 28 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) la señora Daly Díaz Tovar no es beneficiaria de régimen de retroactividad para la liquidación de sus cesantías;

(ii) se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda formulada por la accionante; y (iii) se abstendrá de imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo del Huila, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Daly Díaz Tovar contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental San Vicente de Paul, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído. 29 Radicación: 41001 23 33 000 2021 00040 01 (1733-2022) Demandante: Daly Díaz Tovar Tercero. Por Secretaría de la Sección Segunda, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG