Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2015-90103-01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza Demandado: Municipio de Soledad Temas: Sanción moratoria por pago incompleto de las cesantías anuales de afiliado al Fondo Nacional del Ahorro SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, el señor Fredy Arturo Vargas Pedraza, por conducto de apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró por la 2 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza omisión de respuesta, por parte del municipio de Soledad, respecto de la petición formulada el 28 de enero de 2015, a través de la cual reclamó la sanción moratoria por el pago parcial de las cesantías de los años 2008 a 2010.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) pagar la sanción moratoria como consecuencia «del pago parcial de las cesantías de los años 2008 a 2010»; (ii) pagar los intereses corrientes y moratorios a los que tiene derecho desde el momento en que se causó la sanción moratoria, hasta cuando se haga efectivo el pago de las pretensiones de la demanda;

(iii) reparar integralmente los perjuicios, en la forma indicada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iv) actualizar la condena con base en el IPC, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (v) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: (i) El señor Fredy Arturo Vargas Pedraza tiene una relación laboral con el municipio de Soledad (Atlántico) y ocupa el cargo de celador de la Secretaría de Educación municipal. (ii) El 28 de octubre de 2014, el demandante formuló reclamación administrativa con el objeto de que se pagara a su favor la sanción moratoria que se causó «por el pago incompleto de las cesantías causadas en los años 2008 a 2010», la cual, hasta la fecha de presentación de la demanda, no había sido resuelta por la entidad, motivo por el cual se generó una respuesta ficta o presunta negativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza Como tales se señalaron los artículos 1, 13, 29, 53, 80, 90, 209 y 211 de la Constitución Política; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 1285 de 2009; la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1716 de 2009, 1582 de 1998 y 10631.

Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) El ordenamiento laboral buscó garantizar los derechos de los trabajadores y otorgar los mecanismos para garantizar que estos no fueran vulnerados; entre ellos se encuentran las cesantías, que constituyen una prestación social proporcional al tiempo laborado y que debe ser liquidada en forma anual por el empleador.

(ii) En el caso del demandante, la entidad «le adeudaba las cesantías causadas durante el periodo comprendido entre el día 14 de febrero de 2009 y hasta que se verifique efectivamente el pago la (sic) resolución No. 0395 de 2014 […] y la SANCIÓN MORATORIA que se generó en cada uno de los periodos o años en los cuales fueron consignados de manera parcial en los años de 2008 a 2010, incurriendo en la SANCIÓN MORATORIA que se generó por el no pago completo de las cesantías».

(iii) El acto administrativo ficto o presunto que negó la sanción moratoria «por no pago completo del auxilio de cesantías causadas durante los años 2008 a 2010» vulnera los derechos laborales adquiridos y desconoce los preceptos constitucionales y legales que salvaguardan los derechos irrenunciables de los trabajadores, en particular la Ley 344 de 1996 que impone una sanción pecuniaria por el no pago de las cesantías en el término estipulado. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Soledad (Atlántico) contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 para lo cual expuso las razones que se relacionan a 1 Aunque no se señala el año del decreto en cita, la Sala presume que es del 1991 « Por el cual se expide el régimen de las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías» teniendo en consideración la identidad temática con la controversia bajo análisis. 2 Folios 248 a 261. 4 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza continuación: (i) Las pretensiones no deben prosperar porque la entidad cumplió con el deber legal de afiliar al demandante en el fondo de cesantías respectivo, desde la fecha de su ingreso.

(ii) En el sub lite se deben declarar probadas las excepciones de caducidad, porque la demanda se presentó cuando habían transcurrido más de cuatro meses desde la firmeza del acto demandado;3 prescripción, que se debe declarar al haber transcurrido más de tres años desde cuando se hizo exigible la obligación; indebido agotamiento de la vía gubernativa, en el entendido de que la reclamación administrativa a que alude el artículo 6 del Código Procesal Laboral debe recaer sobre derechos ciertos y no sobre derechos inciertos como el que se reclama, toda vez que estos se deben someter a un debate jurídico y probatorio; e inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues ante el incumplimiento de una autoridad pública lo que procede son los intereses enunciados en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2018,4 se negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) El demandante pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por el reconocimiento inoportuno y parcial de las cesantías correspondientes a los años 2008 y 2010, de conformidad con lo previsto en la Ley 344 de 1996 y, en el expediente está demostrado que está afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, para la administración de sus cesantías. 3 Se precisa que así se indicó en la contestación de la demanda [folio 72] pese a que lo que se demanda es un acto administrativo ficto. 4 Folios 139 a 153. 5 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza (ii) En consideración a lo anterior, el actor se debe someter a las previsiones que en relación con la administración de cesantías están dispuestas en la Ley 432 de 1998, toda vez que la certificación que obra en el expediente da cuenta de que para los años 2008 a 2010, que comprenden la reclamación de la sanción moratoria pretendida, estaba afiliado a ese fondo y su vinculación a uno privado tan solo se produjo el 25 de junio de 2013. 1.4.

El recurso de apelación El demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.5 Para sustentar su oposición indicó lo siguiente: (i) El señor Vargas Pedraza inició labores con el ente territorial desde el año 2008, fecha en la cual ya estaba vigente la Ley 50 de 1990 en cuyo artículo 99 establece la sanción por el incumplimiento en la consignación de las cesantías, norma que aplica para los servidores públicos vinculados a partir del 14 de enero de 2003, según lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, y el Decreto 1582 de 1998, por lo que resulta aplicable a su caso.

(ii) Los requisitos previstos en las normas descritas son a. ser servidor público con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario; b. estar vinculado a un fondo de cesantías; y c. que las cesantías se paguen «por fuera de los mandatos legales» los cuales se cumplen en su caso, por lo que no se acoge el fundamento del a quo para negar la sanción, toda vez que el régimen de cesantías es uno solo y la penalidad pretendida aplica en cualquier caso que el empleador incumpla el deber de consignar las cesantías en el tiempo otorgado por la ley.

(iii) La Corte Constitucional se ha referido a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima en la actividad judicial, así como al derecho a la igualdad, los 5 Folios 271 a 279. 6 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza cuales deben imperar para resolver su caso porque es evidente que está amparado por el sistema anual de liquidación de cesantías y el incumplimiento, por parte del empleador, para pagar su prestación social genera la sanción moratoria que se reclama. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El municipio demandado descorrió el término para alegar de conclusión y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia; la parte demandante guardó silencio durante esta etapa procesal.6 1.7. El Ministerio Público La procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto7 en el que solicitó confirmar la sentencia apelada tosa vez que el demandante no tiene derecho a la sanción moratoria pretendida, de un lado, porque se reclama respecto de una diferencia del valor de la prestación que surgió como consecuencia de una nivelación salarial y, de otro lado, porque durante el interregno que comprende la sanción que depreca, estaba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y el artículo 6 de la Ley 432 de 1996 no autoriza para recibir ese tipo de penalidad.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si (i) el demandante tiene derecho a la sanción moratoria por la inoportuna consignación del valor completo de sus cesantías por los años 2008 a 2010; (ii) el haber estado afiliado al Fondo Nacional del Ahorro por el período respecto del cual reclama la sanción moratoria impide el reconocimiento de la aludida sanción. 6 Según informe secretarial que obra en folio 312 y memorial que reposa en el índice 15 de la plataforma SAMAI. 7 Folio 312 e índice 16 de la plataforma SAMAI. 7 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza 2.2.

Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador. Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»9; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º12.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 12 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 9 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

(Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 10 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores13. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia 13 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 11 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 2 de mayo de 2008,14 el demandante ingresó a laborar en el municipio de Soledad (Atlántico) en el cargo de celador 477-02, producto del nombramiento efectuado mediante el Decreto 0076 del 1 de abril de 2008.

(ii) El 30 de julio de 2014,15 el alcalde de Soledad expidió la Resolución 0395 «por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de homologación y nivelación salarial al personal administrativo del sector educativo» y concedió, a favor del demandante, por ese concepto, un total de $6.517.726 que comprende diferencias de salario por los años 2008 a 2010.

(iii) El 4 de octubre de 2014,16 el técnico de Hojas de Vida de la Secretaría de Educación del municipio de Soledad expidió certificación en la cual aparece el salario mensual percibido por el demandante durante los años 2008 a 2010. (iv) El 28 de octubre de 2014,17 el demandante dirigió petición ante el alcalde del municipio de Soledad, en la cual reclamó el reconocimiento de la indemnización o sanción moratoria «por el no giro oportuno de la totalidad de mis cesantías al fondo que me encontraba afiliado durante los años de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 […] dichas cesantías solamente fueron giradas en su totalidad y reconocidas las diferencias a través de la Resolución [espacio en blanco] por medio 14 Folio 110. 15 Folios 13 a 18. 16 Folio 12. 17 Folio 11. 12 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de homologación al personal administrativo del sector educativo».

(v) El 4 de abril de 2016,18 el fondo de cesantías Colfondos expidió certificación en la que consta que el actor está afiliado para la administración de su prestación desde el 25 de junio de 2013 y se enuncian los valores y fechas reconocidas por concepto de cesantías, por los años 2014 a 2016. (vi) El 3 de octubre de 2017,19 la coordinadora del Grupo de Atención y Respuesta al Consumidor Financiero informó lo siguiente: […] una vez consultada nuestra base de datos, pudimos establecer que el señor VARGAS PEDRAZA FREDYS ARTURO […] se encentra (sic) afiliado a este FNA hace 116 meses,20 haciendo la aclaración que el primer reporte de Cesantías por parte de la secretaria (sic) de educación del municipio de Soledad, fue el 1 de Enero de 2010, actualmente su estado es Activo No aportante. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala En el sub lite el señor Fredy es apelante único, razón por la cual la controversia se analizará, exclusivamente, con base en los argumentos formulados en el recurso de alzada, al tenor de lo dispuesto en los artículos 32021 y 328, inciso 1,22 del Código General del Proceso, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

El primer aspecto a abordar, como lo hizo el a quo, sería determinar si el señor Vargas Pedraza es beneficiario de la Ley 50 de 1990, en particular, del artículo 99, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador incurre 18 Folio 108. 19 Folio 290. 20 Al realizar el cálculo, la fecha desde la cual se habría producido la afiliación a ese fondo, fue en junio de 2007, que comprende 116 meses atrás de la fecha de expedición de la certificación. 21 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 22 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 13 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual; no obstante, la Sala advierte que la reclamación del demandante no fue en tal sentido, pues su pretensión está orienta a que se conceda la aludida sanción pero respecto de la diferencia en el valor de cesantías que se habría generado producto del ajuste salarial que surgió a causa de la homologación y nivelación salarial ordenada a través de la Resolución 0395 del 30 de julio de 2014.23 En efecto, la reclamación en sede administrativa tuvo como objeto que se reconociera la sanción moratoria respecto de los años indicados,24 toda vez que «dichas cesantías solamente fueron giradas en su totalidad y reconocidas las diferencias a través de la Resolución [espacio en blanco] por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de homologación al personal administrativo del sector educativo»25 y, en sede judicial, el libelo es claro al señalar que la sanción pretendida se generó «por el pago incompleto de las cesantías causadas de los años 2008 a 2010»26 debido a que estas fueron «canceladas parcialmente».27 En las anteriores condiciones, la Sala considera que para resolver la litis debe pronunciarse frente a la viabilidad o no del reconocimiento de la sanción moratoria respecto de la tardanza en el pago de una diferencia de cesantías, producto de un ajuste salarial como el que se invoca, y así se procederá a continuación, sin perjuicio de referirse, más adelante, a la razón denegatoria de las pretensiones aducida por el tribunal de instancia. Según lo indicado líneas atrás, la Sala concluye que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas, como tal, sino la diferencia de valor de cesantías que se habría generado como consecuencia del ajuste salarial ordenado por la entidad 23 Folios 13 a 18. 24 En sede administrativa se pidió respecto de los años 2003 a 2010, pero en las pretensiones de la demanda, tal reclamación se limitó a los años 2008 a 2010. 25 Folio 11. 26 Hecho 2.2. de la demanda (folio 1). 27 Pretensión primera de la demanda (folio 2). 14 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza demandada, producto de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo.

En torno a lo anterior, es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa una reliquidación o ajuste de la prestación. Sobre el particular, se ha dicho: En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.28 (Se resalta).

En similares términos se señaló en sentencia29 cuyo aparte se transcribe: […] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley30.

(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, se debe concluir que la diferencia que surgió en la liquidación de la prestación social no habilita el reconocimiento de la indemnización moratoria que se 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13.

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 15 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza reclamó en la demanda.

En efecto, la norma que consagra la sanción moratoria —Ley 50 de 1990, artículo 99, Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario— dispone que la aludida sanción procede en caso de que el empleador «incumpla el plazo señalado» para pagar «[e]l valor liquidado por concepto de cesantía» el cual comprende aquel que resulta de la liquidación con corte al 31 de diciembre de cada año, pero, en momento alguno, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación y, en segundo lugar, porque la Sala ha sostenido que en los casos en que ocurran diferencias de cesantías producto de reliquidación o reajuste de la prestación, no procede la sanción moratoria, tal como se expuso en las providencias citadas con antelación. Así las cosas, la sanción moratoria pretendida no procede respecto del presunto pago tardío de las diferencias de cesantías que habrían surgido con ocasión de la homologación y nivelación salarial de que fue objeto el demandante, como acertadamente lo señaló el agente del Ministerio Público, razón suficiente para despachar desfavorables las pretensiones de la demanda.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que la decisión del tribunal se orientó a denegar las súplicas del libelo, bajo el entendido de que el actor no tiene derecho a la sanción moratoria, pues para los años respecto de los cuales se reclama tal penalidad —2008 a 2010— estaba afiliado al Fondo Nacional de Ahorro y, por ende, debe someterse a las previsiones de la Ley 432 de 1998, en lo que respecta a la administración de sus cesantías.

La Sala coincide con la anterior interpretación, pues, para los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, se debe atender lo dispuesto en el artículo 631 de la Ley 432 de 1998 que ordena al empleador girar «una doceava parte de los 31 Artículo 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. [Modificado por el Artículo 193 del Decreto 19 de 2012].

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que 16 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior» en las fechas previstas para realizar los aportes para seguridad social y que el incumplimiento de esa obligación habilita al Fondo a «cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora», tal penalidad no puede ser concurrente con la sanción moratoria y debe aplicarse la primera, por cuanto hace parte del régimen especial de los afiliados a dicho fondo.

Así lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencias como la que se cita a continuación:32 Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo. […] […] dirá la Sala que no le asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por cuanto dicha interpretación contradice el contenido de la Ley 432 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, de acuerdo con el cual el régimen de liquidación de cesantías aplicable a los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro es el contenido en la referida Ley 432 de 1998 el cual tiene una justificación razonable en consideración a la naturaleza y los objetivos de la entidad, así como los beneficios que dicho sistema comporta para sus afiliados, quienes como contraprestación a la baja rentabilidad, gozan del derecho a obtener créditos de vivienda con menor onerosidad que los ofrecidos por el sector financiero.

En tales condiciones, la Sala no acoge la argumentación planteada por el demandante, en el sentido de que, por igualdad, se debe proceder a la aplicación sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. […] 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2013, radicación: 08001 23 31 000 2011 01269 01, M. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Valga aclarar que tal postura ha sido replicada, entre otras, en sentencias del 19 de julio de 2018, expediente: 44001 23 33 000 2013 00200 01(0742-15), M. P. César Palomino Cortés, del 23 de agosto de 2018, radicación 44001 23 33 000 2014 00069 01 (4159-16) M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza de la penalidad prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ante el incumplimiento en el pago de las cesantías, pues, el régimen de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro tiene prevista una sanción distinta en tales eventos.

En todo caso, se precisa que, como se estudió con antelación, la controversia que se planteó por el actor ni siquiera fue el incumplimiento del plazo para consignar las cesantías anuales, sino la presunta tardanza en la consignación de una diferencia de esa prestación generada por un ajuste salarial, lo cual, de plano, tampoco habilitaba al reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada, como se explicó. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la sentencia recurrida en cuando negó las pretensiones de la demanda. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201633, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 18 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,34 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues se confirmará la sentencia recurrida que negó las súplicas y la parte demandada actuó en esta instancia.35 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda y se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Fredy Arturo Vargas Pedraza contra el municipio de Soledad (Atlántico), de conformidad con las consideraciones que anteceden. 34 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 35 Presentó alegatos de conclusión, según informe secretarial visible en folio 312 y el memorial que reposa en el índice 15 de la plataforma SAMAI. 19 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90103 01 (3003-19) Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Tercero. Reconocer a la abogada María Patricia Duarte Mercado como apoderada judicial del municipio de Soledad (Atlántico) en la forma y términos del poder adjunto al memorial de alegatos de conclusión.36 Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG 36 Según índice 15 de la plataforma SAMAI.