CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓ N B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación número: 47001-23-31-000-2005-01498-01(63.014) Demandante: Joaquín Herrera Rosillo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Salvamento parcial de voto de Alberto Montaña Plata Salvo parcialmente mi voto respecto de lo decidido en la Sentencia de 19 de julio de 2022, dado que, a pesar de no haberse indicado, con claridad, los supuestos que, aparentemente configuraron las causales 7 y 8 del artículo 140 del C.P.C y las razones concretas por las cuales quedaron saneadas, al no haber sido alegadas en el curso del proceso, se declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. A partir de lo expuesto en la sentencia de la referencia, más que un problema de indebida notificación, lo que existió fue la ausencia de algún pronunciamiento en torno a la admisión de la demanda respecto de la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, su falta de vinculación a este proceso.

En efecto, mediante Auto de 16 de diciembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Magdalena admitió la demanda, únicamente, en relación con el Ministerio de Defensa – Policía Nacional y por ello solo dispuso notificar a su representante, sin que la parte demandante interpusiera recurso en contra de esta providencia. Posteriormente, cuando la actuación fue remitida, por competencia, al Juzgado 3 Administrativo de Santa Marta, esta autoridad, mediante Auto Radicación: 47001-23-31-000-2005-01498-01(63.014) Actor: Joaquín Herrera Rosillo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Salvamento parcial de voto ______________________________________________________________________________________________________________ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 6 de febrero de 2007, dispuso la notificación del auto admisorio de la demanda a la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que en dicha decisión no se había adoptado ninguna determinación en relación con esta entidad.

De todas maneras, ese auto perdió validez, con ocasión de la nulidad de la actuación decretada a partir de esa misma fecha1, debido a la remisión del expediente, una vez más, al Tribunal Administrativo de Magdalena. Finalmente, esta autoridad tampoco se pronunció respecto a la admisión de la demanda en relación con la fiscalía, no ordenó su notificación a esa misma entidad -como lo había dispuesto el auto del juzgado que después fue declarado nulo- y, de manera contradictoria, tuvo por no contestada la demanda presentada por la Fiscalía General de la Nación al abrir el período probatorio.

Así las cosas, no parece que en este caso se hubiera presentado un supuesto de ausencia o incorrecta notificación de alguna providencia a una de las entidades que integraba la parte demandada, como quiera que el tribunal omitió vincular a la Fiscalía General de la Nación a este proceso y, por ello, tampoco dispuso notificarla del auto admisorio de la demanda, sin que, se reitera, la parte demandante se percatara de ello y lo controvirtiera, por medio del ejercicio de los respectivos recursos legales.

Por otra parte, tampoco resultan claras las razones por las cuales esas causales de nulidad -que no son tales, en realidad- quedaron saneadas. Precisamente, en este caso en particular, no existió una convalidación expresa de dicha irregularidad y tampoco parece que la fiscalía hubiera actuado realmente durante este trámite, en ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. Es decir, se ordenó la notificación de la admisión de la demanda -que no la vinculaba-, mediante un auto que luego fue declarado nulo y sin que se rehiciera nuevamente la actuación en ese sentido.

Además, el tribunal, al iniciar el período probatorio, tuvo por no contestada la demanda de la Fiscalía General de la Nación, aunque, solo hasta la sentencia de primera instancia, parece que si tuvo en cuenta algunos de los argumentos expuestos en ese escrito. 1 Auto de 3 de octubre de 2008. Radicación: 47001-23-31-000-2005-01498-01(63.014) Actor: Joaquín Herrera Rosillo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Salvamento parcial de voto ______________________________________________________________________________________________________________ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior refleja una absoluta incertidumbre acerca de la real participación de la fiscalía en este proceso, por lo que, difícilmente, podría concluirse, en este caso, que la aparente nulidad quedó saneada y, por esta misma vía, considerar que, si fue vinculada al proceso, en observancia de sus garantías sustanciales -principio de trascendencia de las nulidades-, con el propósito de declarar su responsabilidad por la privación injusta de la libertad de Joaquín Herrera Rosillo.

Por las razones anteriores, creo que, en este caso, no podía existir un pronunciamiento de fondo en relación con la Fiscalía General de la Nación. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado