1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Temas: Tutela contra providencia judicial.

No prosperan las causales de procedibilidad defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia del 23 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Alejo de Jesús Conde Ascanio, por conducto de apoderado, promovió demanda en orden a que se le tutele su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que en el término de 48 horas al recibo de la notificación del fallo de tutela, emita sentencia de reemplazo en el medio de control de nulidad y 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho con radicado 11001334205520180032801 en el cual fungió como demandante. 1.1.2.

Los hechos El accionante narra como hechos relevantes de la acción de tutela, los siguientes: i) Interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional con el fin de obtener el pago de las prestaciones sociales, entre otras, las vacaciones como consecuencia de la relación legal y reglamentaria encubierta en los contratos de prestación de servicios que celebró con la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. ii) El 9 de noviembre de 2022, el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y, por consiguiente, declaró la nulidad del acto acusado y la existencia de la relación laboral de derecho público entre el accionante y la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y condenó a dicha entidad a pagarle a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales tomando como base para liquidarlas los salarios que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente, sumas debidamente indexadas.

Además, dispuso que la entidad condenada debía hacer el pago de los aportes a las entidades de seguridad social por concepto de pensión e, igualmente, se declaró que el tiempo laborado bajo la modalidad del contrato realidad correspondía ser computado para efectos pensionales. iii) El 9 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, revocó la decisión del a quo y denegó las pretensiones de la demanda. 1.1.3.

Los defectos invocados 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El accionante no señala alguna causal de procedibilidad en particular. Sin embargo, se aprecia que las situaciones narradas en el escrito de tutela se adecuan a los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 1.1.3.1.

Defecto fáctico: En relación con este defecto se argumenta que la revocatoria del fallo del a quo, dispuesta en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B resulta totalmente desacertada por cuanto de los testimonios, especialmente el rendido por el mayor Gabriel Calle, en su condición de supervisor del contrato, se infiere que al accionante se le impartían órdenes y que ejecutó funciones ajenas al objeto contractual; además, el testigo Milton Marino Meneses, fue observador fiel de la subordinación a la que fue sometido puesto que también prestó servicios al Ejército Nacional y conoció que aquél cumplía un horario junto con órdenes e instrucciones. 1.1.3.2.

Defecto por desconocimiento del precedente judicial Respecto del defecto por desconocimiento del precedente judicial se aduce en primer lugar, que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, radicado 01143-2021, abordó el problema de las prácticas fraudulentas que vulneran los derechos de los trabajadores, entre ellas, los contratos estatales de prestación de servicios que encubren relaciones laborales y estableció criterios claros referidos a su duración, continuidad y a la necesidad de la devolución de aportes a la seguridad social.

En segundo lugar, se menciona que el Consejo de Estado, Sección Primera,1 profirió sentencia del 27 de enero de 2022 en el proceso radicado 11001-03-15-000-2021- 05261-01, acción de tutela promovida por la señora Zuly Zayana Torres López en la cual se concluyó que la decisión cuestionada en esa oportunidad vulneró los derechos fundamentales de la actora por cuanto no se valoró adecuadamente el material probatorio y tampoco se aplicó la jurisprudencia relacionada con el contrato realidad. 1 Posteriormente, el accionante en el escrito de tutela indica que esa decisión la profirió la Sección Cuarta del Consejo de Estado 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Intervenciones: 1.2.1. Del Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá El juez Luis Eduardo Guerrero Torres intervino en la actuación y, expuso, que no se observa que durante el trámite de la demanda ordinaria que se adelantó en ese órgano judicial se le haya vulnerado el derecho al debido proceso al accionante toda vez que tuvo la oportunidad de realizar las actuaciones propias de los derechos de defensa y contradicción. 1.2.2.

Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B El magistrado Alberto Espinosa Bolaños en el escrito de intervención solicitó se negaran las pretensiones de la demanda de tutela con fundamento en las siguientes razones: i) En la sentencia cuestionada se evidenció que la asistencia regular a las instalaciones de la Dirección de Personal del Ejército Nacional por parte del accionante obedeció a su decisión autónoma toda vez que el supervisor del contrato en su declaración fue claro en señalar que lo único que debía verificar en la ejecución contractual era que el contratista cumpliera con los objetivos trazados en el contrato de prestación de servicios. ii) Se examinó el testimonio rendido por el señor Milton Marino Meneses, del cual logró inferirse que el cumplimiento o exigencia de un horario de trabajo no era una política de la institución, cosa distinta es que los contratistas optaran por la asistencia para optimizar el cumplimiento de las actividades contractuales. iii) Las funciones que ejercía el señor Alejo de Jesús Conde requerían de un conocimiento específico en las áreas de asesoramiento, verificación de actos administrativos, elaboración de lineamientos y, por ello, conforme a las pruebas 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co allegadas, se acreditó que el accionante contaba con la liberalidad de establecer las propuestas para la elaboración y aprobación de diferentes documentos. iv) El accionante no contaba con un jefe inmediato según lo narrado por su supervisor el señor Jesús Gabriel Calle sino que era consultado para brindar las asesorías por parte de los mandos que lo requerían, por ese motivo, se analizó en el fallo que la supervisión del contrato no puede equipararse a la que realiza un jefe, es decir en el sub-lite, no existió poder de dirección en la actividad laboral, dado que se verificó el cumplimiento de reglas para el manejo de las acciones encomendadas, lo cual hace parte de una labor de coordinación entre la administración y el contratista. v) Las contrataciones del accionante con el Ejército Nacional tuvieron como fundamento que dicha entidad no contaba con el recurso humano idóneo y suficiente para la ejecución de las labores de asesoramiento y consulta a cargo de la dependencia de talento humano y por ello fue necesario contratar un profesional con conocimientos específicos en el derecho laboral, aunado a la circunstancia de que en la planta de personal no existían personas que ejercieran las labores que desempeñaba el accionante. 1.3.

Sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de noviembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela con fundamento en lo siguiente: i) En el asunto, según se puede interpretar, el actor planteó la configuración de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial; sin embargo, las inconformidades planteadas no contienen la carga argumentativa necesaria en los términos de la sentencia SU-215 de 2022, motivo por el cual la acción de tutela no satisface el requisito de relevancia constitucional. ii) No es suficiente que el actor afirme que se vulnera su derecho fundamental al debido proceso para que se satisfaga el mencionado requisito, pues es necesario que el escrito contentivo de la acción de tutela contenga un sustento hermenéutico y 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentativo que permita vislumbrar que ciertamente la controversia gira en torno al alcance, contenido y goce de un derecho fundamental. iii) Conforme a lo expuesto, se advierte de manera indiscutible que la controversia propuesta versa en un simple desacuerdo del accionante con la valoración probatoria efectuada, pues en su sentir, las declaraciones de los señores Jesús Gabriel Calle Gutiérrez y Milton Marino Meneses Saavedra daban cuenta de la subordinación a la cual estuvo sometido por parte del Ejército Nacional. iv) No es posible, en este caso, la intervención del juez constitucional, en tanto que lo perseguido por el accionante es crear una tercera instancia para inmiscuirse en la órbita del juez natural con la finalidad de que se realice una nueva apreciación de las pruebas obrantes en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho lo cual atenta contra el principio de autonomía judicial. 1.4. impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia y, en síntesis, señaló que al analizar detenidamente la prueba testimonial en orden a controvertir el fallo de tutela de primera instancia se observa lo siguiente: i) Del minuto 24 al 27 el señor Milton Marino Meneses, también contratista del Ejército Nacional hizo una narración de «las circunstancias de tiempo, modo y lugar» y refirió que siendo contratista lo «obligaban a llegar a una hora determinada y lo obligaban a irse a una hora determinada» y al minuto 27 al 30 el mencionado declarante, adujo que observó al accionante permanecer en su puesto de trabajo dado que «él tenía un escritorio»; además, manifestó con respecto a los elementos de trabajo tales como el computador que eran de propiedad «de la entidad».

En el minuto 36:37, el anterior declarante en atención a la inquietud tendiente a establecer si el accionante cumplía un horario de trabajo, respondió que en varias ocasiones le dijeron que en su condición de civil tenía que llegar a una hora determinada, es decir a las 7: 00 a.m. y salir a las 5:30 p.m.; sin embargo, refiere que en su caso particular le informó al supervisor junto con otra compañera que en virtud 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del vínculo contractual existente no podía ser sometido a un horario y por eso no lo cumplió. En el minuto 53 el declarante Jesús Gabriel Calle Gutiérrez, supervisor del contrato afirmó lo siguiente en relación con el cumplimiento de un horario de trabajo por parte del accionante «sí, él entraba con nosotros y salía con nosotros» y respecto a si tenía asignado por parte de la entidad algún puesto de trabajo o algún elemento para realizar su actividad informó que en la oficina del Coronel Arias contaba con «computador, silla, asiento, bueno, todo»; además, refiere el declarante al minuto 54, que el accionante para ingresar portaba un carnet y en relación con la frecuencia con la que se reunía con el accionante contestó que todos los días «a menos que el pidiera un permiso para hacer alguna diligencia personal» y que «algunas veces como lo tenían haciendo otras cosas no podía yo estar directamente con él, y tampoco lo veía necesario porque yo simplemente trazaba el objetivo», además agregó, «que el contratista cumpla con su objetivo.

Pero pues él hacía otras cosas allá con mis superiores». Con respecto a la periodicidad con la que ejercía la labor, refiere el anterior declarante que los contratistas cuando finalizaban su contrato para «cuidar» que los vincularan nuevamente, asistían a cumplir labores sin vínculo contractual, es decir se presentaban a realizar «lo que les pusieran a hacer», situación que considera una falencia institucional derivada de la falta de asignación presupuestal.

De otro lado, expresó que el accionante recibía órdenes de varios mandos de la entidad impartidas por un subteniente, el director de planes y una coronel que incluso se enojó en una oportunidad porque no le contestó el whatsapp. ii) Los testimonios anteriores, demuestran que evidentemente la relación que existió entre el accionante y el Ejército Nacional fue la propia de un contrato de trabajo y no de prestación de servicios dado que el cumplimiento de un horario, la solicitud de permisos, la asistencia a reuniones y el desarrollo de diversas tareas no comprendidas en los objetivos contractuales acreditan la existencia de subordinación, en la forma como lo consignó el magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón en el salvamento de voto presentado en la sentencia cuestionada. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Conforme a la anterior valoración probatoria, se configura la vía de hecho y, por ende, acorde al precedente análisis de la prueba testimonial solicita revocar la sentencia del a quo. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela del 23 de noviembre de 2023, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia para controvertir la sentencia del 9 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado núm. 11001-3334-2055-2018-00327-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida decisión se incurrió en las causales de procedibilidad defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 20053, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del hecho que originó la vulneración;

(iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la infracción como los derechos afectados y que hubiere alegado tal desconocimiento en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se está en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 20145 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ) 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.5.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra la sentencia del 9 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 2.4.1. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.2.

La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la decisión censurada fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.3. Se presentó con inmediatez, pues la sentencia cuestionada es del 9 de junio de 2023 y la acción de tutela se presentó el 20 de octubre de 2023, es decir, se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.4.

El asunto tiene relevancia constitucional y, en consecuencia, a diferencia de lo sostenido por la Sección Quinta de esta corporación en la sentencia impugnada, la invocación de la protección del derecho fundamental al debido proceso permite evidenciar una posible restricción desproporcionada respecto de esta garantía, lo cual es suficiente para considerar que se cumple con este presupuesto. 2.4.5.

Se agotaron los medios de defensa judicial, puesto que contra la decisión objeto de la acción de tutela no caben otros medios de defensa judicial ni el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 y s.s del CPACA. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la parte accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedibilidad del amparo6 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o Tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política.

Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, la parte accionante no formula en concreto alguna causal de procedibilidad. Sin embargo, de los fundamentos de hecho y de derecho se observa 6 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que los argumentos expuestos pueden encausarse en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

En este orden de ideas y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no, del derecho fundamental al debido proceso, la Sala hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de las mencionadas causales. 2.6. Marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad defectos fáctico y desconocimiento del desconocimiento del precedente judicial 2.6.1.

Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».7 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.8 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»9, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio 7 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 8 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el asunto jurídico debatido10; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.11 En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin 10 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.

Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 11 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un apoyo fáctico claro;

(iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, solo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».12 En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.

Finalmente, es pertinente referir que, en Sentencia SU 495 de 202013— la Corte Constitucional sobre el defecto fáctico, señaló: Esta Corte ha sido clara en resaltar que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto.14 Sin perjuicio de esto, ha señalado que tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, debiendo atender los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial, 12 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 13 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 14 La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia 16 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.15 84.

Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.16 En ese sentido, la Corte ha señalado que este tipo de yerro tiene relación con la actividad probatoria desplegada por el juez, y comprende tanto el decreto y la práctica de pruebas, como su valoración.17 Por lo tanto, teniendo en cuenta que la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona18 la protección de la acción de tutela por defecto fáctico puede encuadrarse cuando la actuación probatoria del juez permita identificar un error ostensible, flagrante y manifiesto, que tenga una incidencia directa en la decisión adoptada19. 85.

Esta corporación ha reiterado en su jurisprudencia tres eventos en los que se configura el defecto fáctico, a saber20 “(i) omisión en el decreto y la práctica de pruebas indispensables para la solución del asunto jurídico debatido, (ii) falta de valoración de elementos probatorios debidamente aportados al proceso que, de haberse tenido en cuenta, deberían haber cambiado el sentido de la decisión adoptada e (iii) indebida valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, dándoles alcance no previsto en la ley”21 2.6.2.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial ―horizontal o vertical― se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente22, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas 15 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994.

Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.

No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente” (resaltado fuera del texto original). 16 ibidem 17 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 18 Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2004. 19 Corte Constitucional, sentencias T-442 de 1994 y T-781 de 2011. 20 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 21 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2007. 22 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-4Treinta y séis de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídicos, y en la que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la Sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente23; b) que se trate de un problema jurídico o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean similares o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolver con posterioridad.24 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.

La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.25 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.26 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los Tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.27 23 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 24Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 25Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 26Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 27Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 18 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.

No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».28 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud al acatamiento a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.29 De otra parte, en la Sentencia SU 332 de 2019,30 la Corte Constitucional se refirió al desconocimiento del precedente de las Altas Cortes y para el efecto señaló: (tiempo verbal en consonancia con el anterior resaltado) (verificar porque ese comentario ya estaba en el proyecto, esperamos que no se haya quedado en el que se tomó de base para este).

Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia 15. Esta Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como 28Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 29Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 30Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña),T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia del 245 de julio de 2019. 19 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referente.

En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia. 16.

Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos Tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.

Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. 2.7. Hechos probados 2.7.1. El señor Alejo de Jesús Conde Ascanio formuló el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y solicitó se declarara la nulidad de la Resolución No. 20181790517221 del 20 de marzo de 2018 por medio de la cual se resolvió de manera negativa el reconocimiento de la relación laboral entre las citadas partes y el pago de las acreencias laborales reclamadas.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, deprecó se declarara la existencia de la relación laboral y se condenara a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar a su favor las cesantías, los intereses a las cesantías, las primas de servicios, vacaciones y la devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social en el porcentaje que le corresponde a la demandada como empleador, junto con la indexación y las costas del proceso. 2.7.1.

El 9 de noviembre de 2022, el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, profirió fallo mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda, entre otras, con fundamento en las siguientes razones: De lo anterior, se concluye que las actividades no eran esporádicas ni transitorias, sino por el contrario, propias de la entidad, en actividades que esta requiere para su trabajo diario, como proyectar, asesorar, realizar verificación jurídica, entre otras, por lo cual, a pesar de que no exista un cargo con las mismas funciones, es evidente que son esenciales para el cumplimiento de los objetivos de la demandada.

De igual forma, se puede afirmar que no pueden ser desempeñadas de forma independiente, puesto que requieren para ser desempeñadas de orientación y aprobación de superiores, así como de otras áreas de la entidad, no de otra forma se 20 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entiende, como una de sus labores era proyectar sobre aspectos legales, lo cual implica aprobación de un superior y no trabajo realizado de manera autónoma.

Adicionalmente, se determinó que el demandante realizaba prestación directa de su labor, en una actividad que si bien requería de conocimientos en derecho de la especialidad laboral, no pueden ser catalogados como científicos específicos, sino de asesoría continua en el desarrollo de actividades de la entidad, relacionadas específicamente con el talento humano, acciones constitucionales y demás que le fueran solicitadas, actividades que debía desarrollar al interior de esta y en horarios en que el personal de planta se encontrara disponible.

Así las cosas, no se logró demostrar que el demandante haya podido realizar de manera independiente y sin dirección sus trabajos; luego, estos elementos llevan a establecer que el señor Conde Ascanio, actuó bajo permanente subordinación, en tanto, cumplía sus funciones de acuerdo a las órdenes impartidas por superiores. Por tanto, resulta evidente que no se cumplen con las características del contrato de prestación de servicios. 2.7.2.

El 9 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y decidió revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en las razones que serán analizadas seguidamente en esta providencia. 2.8.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.8.2. Defecto fáctico El accionante fundamenta este defecto en que de las afirmaciones expuestas por los testigos Milton Marino Meneses Saavedra y Jesús Gabriel Calle Gutiérrez se infiere la existencia del elemento subordinación en la relación contractual y, por ende, considera que la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que revocó el fallo favorable a las pretensiones de la demanda incurre en vía de hecho por cuanto desconoció la existencia del mencionado elemento encubierto en los contratos de prestación de servicios que celebró con el Ejército Nacional.

La Sala observa que la citada corporación judicial consignó la siguiente valoración probatoria con fundamento en la cual concluyó que no se encontraba acreditado el citado elemento: 21 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) La asistencia regular a las instalaciones de la Dirección de Personal del Ejército Nacional obedeció a una decisión autónoma del actor, si se tiene en cuenta que según la declaración del señor Jesús Gabriel Calle Gutiérrez, supervisor del contrato, lo único que debía verificarse y establecerse era que el señor Conde Ascanio cumpliera con los objetivos que se trazaban en virtud de las actividades descritas en el referido contrato. ii) Conforme lo señaló el señor Milton Marino Meneses Saavedra, quien también ejercía las funciones de abogado asesor, pero en otra área, en su caso, no cumplió con un horario de trabajo en tanto con su supervisor así lo acordó, lo cual permite inferir que el cumplimiento o exigencia de una jornada determinada no era una política institucional pues los contratistas podían entrar o salir de la entidad cuando lo requirieran, cosa distinta es que optaran por la asistencia. Además, como el declarante no cumplía un horario no podía verificar si el accionante estaba en idéntica situación a la suya. iii) Las funciones que ejercía el accionante requerían de un conocimiento específico en el asesoramiento, verificación de actos administrativos, elaboración de lineamientos, vale decir, comprendían la necesidad de contar con conocimientos en el derecho laboral y para ejecutarlas contaba con la liberalidad de establecer propuestas para la aprobación de los diferentes documentos y actos administrativos que elaboraba. iv) Lo anterior implica que si bien recibía instrucciones o lineamientos respecto de las actividades a desarrollar dado su conocimiento tenía la función de socializar los diferentes actos administrativos a la comunidad militar por ser el autor de éstos, como por ejemplo sucedió respecto de la Resolución No. 02091 de 2017 respecto del acoso laboral.

Aunado a lo anterior, le correspondía verificar los informes de gestión, en un plano de autonomía. v) Como lo señaló el señor Jesús Gabriel Calle Gutiérrez, supervisor del contrato, el actor no contaba con un jefe inmediato que le impartiera órdenes, sino que era consultado o se le solicitaban asesorías por parte de los mandos que lo requerían en virtud de su especial conocimiento, tareas que eran propias de las actividades 22 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co descritas en los contratos de prestación de servicios y que implicaban prestar servicios en las diferentes dependencias de la entidad, entre ellas, la de talento humano o de personal. vi) En síntesis, las funciones del supervisor del contrato no pueden equipararse a las que realiza un jefe, toda vez que recibir instrucciones en algunos eventos específicos, como sucedió en el caso del accionante, no refleja necesariamente un poder de dirección en su actividad laboral sino el cumplimiento de reglas para el manejo de las acciones encomendadas.

En ese sentido, el Consejo de Estado31 ha sido constante en señalar que recibir instrucciones hace parte de una labor de coordinación entre la administración y el contratista a efectos de cumplir a cabalidad el objeto del contrato. vii) El uso de los sistemas de información de propiedad de la entidad, así como de otros elementos de trabajo como el escrito, son herramientas que facilitan la labor que deben desempeñar los contratistas. viii) Las contrataciones del demandante con el Ejército Nacional tuvieron por fundamento que no se contaba con el recurso humano idóneo y suficiente para la ejecución de las labores de asesoramiento y consulta a cargo de las dependencias de talento humano y personal, razón que justifica contar con un profesional con conocimientos específicos en el derecho laboral, es decir, que el accionante no cumplía labores iguales o semejantes a las del personal de planta.

La Sala aprecia que el Tribunal accionado, con base en la autonomía que le asiste en el análisis y valoración de los medios de prueba, hizo una ponderación razonable con fundamento en la cual concluyó, que no se acreditó el elemento subordinación, dado que consideró que las declaraciones testimoniales no eran suficientes para inferirla.

Con sustento en lo expuesto se advierte con nitidez que no se configura el defecto fáctico en la valoración de los medios testimoniales rendidos por los señores Milton Marino Meneses Saavedra y Jesús Gabriel Calle Gutiérrez, como se invoca en el 31 Sentencia del 31 de enero de 2008, consejero ponente: Jaime Moreno García, radicado: 047001-23- 31-000-2003-00212-01 (6615-05). 23 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escrito de tutela, dado que en la sentencia cuestionada se valoró el contenido de las mencionadas piezas probatorias en aras de examinar, hechos potencialmente indiciarios según la jurisprudencia del Consejo de Estado,32 para efectos de establecer la subordinación tales como el lugar de trabajo, el horario laboral, la dirección y el control efectivo de las actividades a ejecutar y si éstas correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Los anteriores aspectos, en forma comprensiva fueron examinados por el Tribunal en la sentencia cuestionada en la que se consignó un razonamiento que la Sala no observa inmerso en los presupuestos para configurar el defecto fáctico los cuales versan en el error ostensible, flagrante y manifiesto en el juicio valorativo de las pruebas con incidencia directa en la decisión. En ese sentido, lo que se advierte es que esa corporación judicial, acorde al acervo probatorio testimonial y documental pudo concluir que no se acreditó el elemento subordinación dado que las instrucciones que en algunos eventos específicos recibió el accionante no respondieron a un poder de dirección de su actividad sino al cumplimiento de reglas propias en la labor de coordinación. En ese orden de ideas, lo que se advierte es que el accionante está inconforme con la lógica y el estudio realizado por el fallador en el análisis probatorio con fundamento en el cual se concluyó que no se acreditó el elemento subordinación en el vínculo contractual que sostuvo con el Ejército Nacional y, en virtud de lo anterior, se observa que utiliza la acción de amparo para plantear un reexamen de las piezas testimoniales lo cual no resulta de recibo para la Sala, porque de admitirse se afectaría el juicio interpretativo del juez natural, el que no se evidencia irracional o desproporcionado. 2.8.3.

Defecto desconocimiento del precedente jurisprudencial Sobre el particular, cabe anotar que el accionante alude que se omitió aplicar las pautas señaladas, en primer lugar, en la sentencia de unificación del Consejo de 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de jurisprudencia, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín, Personería de Medellín y otro 24 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado del 9 de septiembre de 2021, radicado 01143-2021 y, en segundo lugar, también proferida por esa corporación a través de la Sección Primera,33 en el proceso radicado 11001-03-15-000-2021-05261-01 del 27 de enero de 2022, acción de tutela promovida por la señora Zuly Zayana Torres López.

La Sala observa que respecto de la primera sentencia se indica que en su contenido se abordó el problema de las prácticas fraudulentas que vulneran los derechos de los trabajadores, entre ellas, los contratos estatales de prestación de servicios que encubren relaciones laborales y estableció criterios claros referidos a su duración, continuidad y a la necesidad de la devolución de aportes a la seguridad social y, respecto de la segunda decisión, se aduce que la decisión se adoptó porque la sentencia que fue objeto de la acción de tutela vulneró los derechos fundamentales de la actora por cuanto no se valoró adecuadamente el material probatorio y tampoco se aplicó la jurisprudencia relacionada con el contrato realidad.

Como se observa, no se exponen de forma específica los motivos o razones por los cuales se presenta el desconocimiento en la sentencia cuestionada de los fallos referidos y, por ende, la Sala no encuentra elementos de juicio que le permitan analizar la presunta contrariedad. Además, en virtud del carácter interpartes de la acción de tutela, esto es, por cuanto tiene la finalidad de examinar casos particulares, era necesario que se identificara la regla de decisión establecida en cada una de esas decisiones que se indican como desconocidas para efectos de establecer, si a su turno, ésta fue quebrantada por el fallo recurrido en sede de tutela. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye, en primer lugar, que deberá revocarse la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela toda vez que sí se encuentra superada la exigencia de relevancia constitucional y, en su lugar, se dispondrá la denegatoria de la vía de amparo por cuanto no se advierten subsumidas en la sentencia cuestionada las causales de procedibilidad defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 33 Posteriormente, el accionante en el escrito de tutela indica que esa decisión la profirió la Sección Cuarta del Consejo de Estado 25 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06487-01 Demandante: Alejo de Jesús Conde Ascanio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Revocar el numeral primero de la sentencia del 23 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Alejo de Jesús Conde Ascanio.

En su lugar, denegar la vía de amparo por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.E.C.G