Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Temas: Contribución adicional – año 2020.

L. 1955 de 2019 (art. 314) Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Excepción de inconstitucionalidad. Situación jurídica consolidada. Efectos nulidad de acto administrativo general. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó la excepción de inconstitucionalidad formulada por la actora (ordinal primero) y las pretensiones de la demanda (ordinal segundo) y no condenó en costas (ordinal tercero).

ANTECEDENTES El artículo 18 de la Ley 1955 de 20191 modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por medio del cual creó la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a regulación. El artículo 314 de la citada ley autorizó el cobro de una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuya base gravable es igual a la de la contribución especial y la tarifa corresponde del 1%.

El recaudo del tributo se destinará al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial y la de la contribución adicional, ambas a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control, para la vigencia 2020.

Con fundamento en la anterior resolución, mediante Liquidación Adicional SSPD 20205340050006 de 25 de agosto de 2020, la SSPD fijó a cargo de Gases del Caribe S.A. E.S.P - Gascaribe S.A. E.S.P (en adelante Gascaribe), la contribución adicional autorizada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, vigencia 20202. 1 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 2 Expediente digital, índice 2 SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gascaribe presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la liquidación de la contribución adicional, decisión que fue confirmada en las Resoluciones SSPD 20215300005185 del 25 de febrero de 20213 y 20215000017215 de 14 de abril de 20214, que, en su orden, resolvieron los recursos interpuestos.

DEMANDA Gases del Caribe S.A. E.S.P- Gascaribe S.A. E.S.P, en ejercicio del medio de control de previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de: i) La Liquidación Oficial Contribución Adicional 2020 con radicado No. 20205340050006 mediante la cual se liquida la contribución adicional de la empresa GASCARIBE para la vigencia del año 2020, en su integridad;(ii) La Resolución No. SSPD – 20215300005185 de 2020 (sic) “Por la cual se resuelve el recurso de reposición [….]; y (iii) La Resolución No. SSPD – 20215000017215 de 14 de abril de 2021, por la cual se resuelve el recurso de apelación [ ].

PRIMERA SUBSIDIARIA: Que en subsidio de la PRETENSIÓN PRIMERA, se declare que el acto administrativo – Liquidación Oficial Contribución 2020 con radicado No. 20205340050006, […], perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, de conformidad con el artículo 91 del CPACA. SEGUNDA: Que se declare que al resolver los recursos interpuestos contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050006 de 25 de agosto de 2020, mediante las Resoluciones No. SSPD 20215300005185 de 2021 y No. SSPD 20215000017215 de 2021, la SSPD debió acceder a la petición que hizo GASCARIBE de que se cumpliera con el artículo 4º de la Constitución para que, vía excepción de inconstitucionalidad, se inaplicaran los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, por ser contraria a la Constitución desde cuando fue expedida.

TERCERA: Que, como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN PRIMERA, PRIMERA SUBSIDIARIA y/o SEGUNDA, una o cualquiera de ellas, y para restablecer el derecho lesionado de Gascaribe y reparar el daño, se ordene a la SSPD abstenerse de cobrar a Gascaribe la contribución adicional de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, correspondiente al año 2020 y a los años siguientes.

CUARTA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al pago de todas las costas y agencias en derecho del proceso, si se llega a oponer a esta demanda.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 4, 29, 338, 363, 365 y 367 de la Constitución Política. • Artículo 91 (2) del CPACA. • Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. • Artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019.

Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: Vicios de los actos demandados por violación directa de la Constitución. Los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, que sirvieron de fundamento para liquidar la 3 Expediente digital, índice 2 SAMAI 4 Expediente digital, índice 2 SAMAI Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contribución adicional fueron declarados inexequibles mediante sentencias C-464 del 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020.

En consecuencia, al desaparecer del ordenamiento jurídico las normas que les sirvieron de fundamento, procede la nulidad de los actos administrativos demandados. Aunado al anterior argumento, la liquidación de la contribución adicional es incompatible con los artículos 95 (9) y 363 de la Constitución Política por violar los principios de justicia y equidad tributaria, al liquidar un segundo tributo, adicional al del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que grava un mismo hecho económico respecto del mismo sujeto pasivo, con igual base gravable e idéntico sujeto activo destinatario del gravamen.

También viola el artículo 338 de la Constitución Política porque del tratamiento que la ley le ha dado al fondo empresarial de la SSPD y las funciones de la entidad demandada se evidencia que la contribución adicional no representa un beneficio para los prestadores de servicios que no se encuentran en toma de posesión. Asimismo, la contribución adicional constituye una carga excesiva para la demandante pues no tiene en cuenta su capacidad económica.

Es incompatible con el artículo 365 constitucional, en lo referente al deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos. Y es contraria a la Ley 142 de 1994 por violar los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera, ya que la contribución adicional no es reconocida a la empresa por vía de la tarifa.

Igualmente, la base gravable de la contribución adicional es inconstitucional ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, decisión que tiene efectos inmediatos y afecta los actos demandados. No es cierto que existió una situación jurídica consolidada para la demandante y que, por lo tanto, la obligación de pago surgió, dado que se interpusieron los recursos de ley y la liquidación no quedó en firme.

Igualmente, se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Falta de motivación y violación del debido proceso. En la actuación administrativa, la SSPD no se pronunció de fondo frente a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante, a pesar de la evidente incompatibilidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 con la Constitución Política.

Además, la demandada incurrió en vía de hecho y violación al debido proceso porque insistió en ejecutar el acto que liquidó la contribución adicional, aunque operó la pérdida de fuerza ejecutoria de éste porque las normas en las que se fundó fueron declaradas inexequibles. Violación del principio de legalidad por aplicar leyes contrarias a la Constitución Política.

El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que establece la base gravable de la contribución adicional liquidada en los actos demandados, se declaró inexequible por la Corte Constitucional con efectos inmediatos. Así que los actos acusados, al reproducir una norma inconstitucional, debieron correr la misma suerte que la norma legal. Sin embargo, con dichos actos, la SSPD insiste en mantener el cobro de la contribución a la demandante, con lo que se vulnera el principio de legalidad.

Pérdida de ejecutoria del acto administrativo. Ante la declaratoria de inexequibilidad de las normas legales en que se sustentaron los actos acusados, particularmente la disposición que liquidó la base gravable, estos perdieron fuerza de ejecutoria, según lo dispuesto en el artículo 91 (2) del CPACA. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Excepción de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

La SSPD debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad debido a la incompatibilidad entre la Constitución Política y el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que fue declarado inexequible en las sentencias C-464 y 484 de 2020. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: En la expedición de los actos demandados se respetó el debido proceso y el principio de legalidad, al aplicar la Constitución y las normas que establecen el cobro de la contribución. Los cargos de la demanda se refieren directa o indirectamente a la inconstitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, normas que sirvieron de fundamento a los actos acusados.

Así que la demandante reconoció la correcta aplicación de las normas legales en los términos en que fueron reglamentadas por el Decreto 1150 de 2020 y las Resoluciones SSPD – 20201000028355 del 10 de julio de 2020 y SSPD – 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que están vigentes y gozan de presunción de legalidad. Si bien es cierto que la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, también decidió expresamente preservar la aplicación de estas normas para que produjeran efectos durante el periodo 2020.

Y los tributos causados en ese año constituyen una situación jurídica consolidada, como lo precisaron la Corte Constitucional, en las sentencias C-464 y C-484 de 2020 y C-147 de 2021, y el Consejo de Estado, al estudiar la legalidad del acto general que fijó la contribución especial para el año 20205. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó la excepción de inconstitucionalidad y las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, por las siguientes razones6: No se estudiaron los cargos relacionados con la violación del principio de irretroactividad y violación de derechos fundamentales durante el trámite administrativo porque fueron expuestos en los alegatos de conclusión, esto es, constituyen cuestionamientos nuevos no incluidos en la demanda.

No procede la excepción de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 porque la Corte Constitucional lo declaró inexequible, pero con efectos diferidos en el tiempo. Así, en las sentencias C-464 y C-484 de 2020, la Corte señaló que, para el año gravable 2020, operaba el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Por tanto, no se puede inaplicar dicha disposición por vía de excepción, pues sería contradecir lo precisado por la Corte.

Igual consideración procede respecto de la inaplicabilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, pues en la sentencia C-147 de 2021, la Corte Constitucional precisó la inexequibilidad de dicha norma de forma inmediata, pero con efectos hacia el futuro. 5 Exp. 25441, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 6 Expediente digital. Índice 2 SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entonces, para proteger los principios de seguridad jurídica y buena fe, la Corte advirtió que las contribuciones causadas antes de la sentencia podían ser cobradas.

Así que, a pesar de la contrariedad del artículo 314 ibídem con la norma superior, para el año gravable 2020, la SSPD estaba facultada para cobrar la contribución adicional, pues según la Corte Constitucional, para la vigencia señalada se había causado el tributo conforme con la ley. La anterior consideración debe entenderse apoyada con el pronunciamiento de 26 de mayo de 2022 del Consejo de Estado7, en el que se consideró que la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 no constituye motivo suficiente para declarar la nulidad del Resolución General SSPD – 202010000033335 de 20 de agosto de 2020, toda vez que para dicha vigencia la causación del tributo se materializaba plenamente, configurándose una situación jurídica consolidada por el año 2020.

El razonamiento en mención resulta aplicable para la contribución adicional establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, por cuanto en el año 2020 la contribución podía ser cobrada por la SSPD al causarse antes del 20 de mayo de 2021, fecha en la que se expidió la sentencia C-147 de 2021. Ahora bien, los argumentos de la demandante se refieren a los mismos vicios advertidos por la Corte Constitucional en la sentencia de inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, lo que lleva a las mismas conclusiones adoptadas por el Consejo de Estado en la providencia de 26 de mayo de 2022, esto es, que las argumentaciones escapan al objeto del presente proceso, que se circunscribe al análisis de la legalidad de los actos que determinaron a la actora la contribución adicional por el año gravable 2020.

Analizar los actos demandados con base en los planteamientos dirigidos a la constitucionalidad de la norma que los fundamenta, cuando la jurisdicción constitucional efectuó pronunciamiento al respecto, sería desconocer los efectos de cosa juzgada de la sentencia de inexequibilidad. En cuanto a que en el caso de la demandante no hay una situación jurídica consolidada, como se indicó, a pesar de su contrariedad con la norma superior, la contribución adicional autorizada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 podía ser cobrada por la SSPD al causarse conforme a la ley y con anterioridad a la fecha de la providencia de inexequibilidad.

Al margen de si el gravamen fue objeto de recursos en sede administrativa y se encuentra en discusión ante la jurisdicción contencioso administrativa, si éste se causó para la vigencia 2020 en los términos referidos, debe someterse a los efectos diferidos impartidos por la Corte Constitucional, sin excepción. De otra parte, los actos demandados están motivados conforme lo exigen el artículo 712 del ET y la jurisprudencia del Consejo de Estado, al establecer el periodo gravable, el nombre y la identificación del contribuyente, las bases de cuantificación del tributo y el monto a pagar.

Además, indicaron las normas que sirvieron de fundamento para efectuar la determinación de la base gravable y la tarifa de la contribución. Asimismo, en el acto que resolvió el recurso de reposición contra la liquidación de la contribución adicional, la demandada sí se pronunció sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

De forma que no se vulneró el debido proceso. 7 Sentencia del 26 de mayo de 2022, Exp. 25441, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, no existe pérdida de fuerza ejecutoria de los actos demandados porque para el año 2020, objeto de litigio, el artículo 314 ibídem operaba con plenos efectos, en virtud de la presunción de constitucionalidad que lo cobijaba para dicho periodo.

Por tanto, la entidad demandada estaba facultada para cobrar el tributo. No se condenó en costas por no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia por las razones siguientes8: Aunque en la sentencia apelada se anunció un análisis de los cargos de la demanda, el Tribunal partió de un supuesto equivocado, al indicar la imposibilidad de decidir el fondo del asunto, en razón a la facultad de la Corte Constitucional de modular los efectos de las normas declaradas inexequibles, así como el alcance de la misma.

El Tribunal asumió que la nulidad de los actos demandados por infracción de la Constitución se encuentra sometida a la función del control constitucional ejercida por la Corte Constitucional sobre las leyes. Asimismo, entendió que: (i) el objeto del litigio era igual al decidido en sentencias C-484-20 y C-147-21 y, por tanto, que lo planteado en la demanda se configuraba bajo el fenómeno de la cosa juzgada;

(ii) la Corte Constitucional moduló los efectos hacia futuro de la sentencia C-484-20, en el sentido de que los mismos no se aplicaban a las contribuciones causadas en el 2020; (iii) la causación de la contribución adicional objeto de demanda “se materializaba plenamente, configurándose una situación jurídica consolidada por dicha anualidad”.

Ninguno de estos supuestos resulta cierto o válido, ni son aplicables a la situación de hecho. En concreto, la nulidad por la expedición del acto con infracción de la Constitución que estudian los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa es independiente y diferente a la función de control constitucional ejercida por la Corte Constitucional sobre las leyes.

En el primero no busca la expulsión del ordenamiento jurídico de una ley, sino de un acto administrativo por contrariar la Constitución y en relación con la persona que lo solicita. El examen de ese cargo de nulidad debe abarcar las normas en que los actos demandados se sustentaron: los artículos 338 de la Constitución Política y 314 de la Ley 1955 de 2019, el Decreto 1150 de 2020 y la Resolución SSPD D 20201000033335 del 20 de agosto de 2020.

Para decidir la nulidad de los actos administrativos que contrarían la Constitución, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no está sometida a las decisiones de la Corte Constitucional. En este caso, no se debate si el artículo 314 de la Ley 1955 es inconstitucional, sino si la contribución adicional demandada viola directamente el artículo 338 de la Constitución Política.

Y claramente lo viola por cuanto la contribución adicional fue liquidada teniendo en cuenta una base gravable y una destinación que lo contraría. Además, la violación del artículo 338 de la Constitución Política se presenta de forma independiente a la permanencia del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 en el ordenamiento jurídico y la decisión de la Corte Constitucional, por cuanto los actos que liquidaron la contribución adicional son los que contrarían la Constitución, no la ley. 8 Expediente digital.

Índice 2 SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, las decisiones de la Corte Constitucional respecto de la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 no constituyen cosa juzgada para que el juez de lo contencioso administrativo decida la nulidad de la contribución adicional por contrariar la Constitución. En cuanto a los efectos de las sentencias de inexequibilidad, la apelante indicó que, por expresa disposición legal, la contribución adicional tenía la misma base gravable que la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019), la cual fue declarada inexequible en primer término por la sentencia C-464 de 2020 con efectos diferidos y luego, con efectos inmediatos por la sentencia C 484 de 2020.

Pese a lo anterior, el Tribunal realizó una interpretación errónea de los efectos de la declaratoria de inexequibilidad dado que estos se aplican a los tributos causados en el año 2020. En la sentencia C-147-21 se determinaron los efectos hacia el futuro de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, en aras de proteger a los ciudadanos que asumieron legítimamente que dicha norma gozaba de validez, de acuerdo con la presunción de constitucionalidad y los principios de seguridad jurídica y buena fe.

No obstante, para este caso, desde que se liquidó la contribución adicional, Gascaribe señaló que la mencionada norma era inconstitucional. En este sentido, para la actora no ha existido nunca la presunción de que dicho artículo gozaba de validez, por lo cual, sería absurdo considerar que está en la obligación de aceptar su aplicación. La contribución adicional es el resultado del ejercicio del hecho generador durante todo el año calendario.

En consecuencia, para el 2020 se terminó de causar el 31 de diciembre de ese año, momento en el cual finaliza la prestación de los servicios de inspección, control y vigilancia correspondiente a dicho periodo por parte de la SSPD. Así, cuando la sentencia C-484-20 retiró de forma inmediata del ordenamiento jurídico el artículo 18 de la Ley 1955, el 19 de noviembre de 2020, la contribución adicional de 2020 no se había terminado de causar y no correspondía a una situación jurídica consolidada, por lo que los efectos de ese fallo le afectaban no pudiendo dejar en firme su liquidación de acuerdo con el mencionado artículo.

Pese a lo anterior, el fallo apelado no hace un análisis independiente de esta situación, sino que se limita a reproducir las sentencias C-464, C-484 de 2020, C-147 de 2021 de la Corte Constitucional para aplicarlas al caso en concreto, a pesar de sus evidentes errores en la técnica tributaria, pues la contribución adicional no es un tributo de causación inmediata sino de periodo.

Con respecto a la contribución adicional 2020 a cargo de la demandante, no existe una situación jurídica consolidada por cuanto se han ejercido los recursos conferidos por la ley y el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Solo hasta que se resuelva definitivamente el asunto en vía judicial hay una “situación jurídica consolidada”, ya que antes, no es posible hablar de que el pago del tributo es exigible, conforme con las disposiciones del ET.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que cuando el juez administrativo constata que existe una contradicción entre los actos administrativos demandados y la Constitución Política, el principio de justicia rogada se flexibiliza, y, por ende, éste cuenta con la competencia para declarar la nulidad de los actos por motivos distintos a los que fueron Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planteados en la demanda por parte del actor, en salvaguarda de la prevalencia de la norma constitucional y del derecho sustancial.

Por consiguiente, en el caso objeto de estudio, el Tribunal sí tenía la facultad de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta la evidente contradicción que existe entre estos y el principio de irretroactividad, que se encuentra consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política. Si bien es cierto que el argumento de la irretroactividad no fue planteado en la demanda, el Tribunal estaba en la obligación de analizar la vulneración del artículo 338 de la Constitución Política de forma integral, pues su estudio fue objeto de la fijación del litigio que el mismo Tribunal planteó y que no fue objetado por las partes del proceso.

Además, en relación con la excepción de inconstitucionalidad, lo que se alegó en la demanda fue que la SSPD debió acceder a la inaplicación del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, pues la demandada no se pronunció sobre dicha excepción en la vía administrativa. En ese entendido, la sentencia apelada dejó de analizar si la SSPD estaba o no obligada a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, con lo que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la demandante.

Sobre ese punto, al momento de resolver los recursos en vía administrativa contra la liquidación de la contribución adicional, aunque no existía una sentencia de inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, la SSPD sabía que esa norma era contraria a la Constitución, por lo que estaba obligada a aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La demandada no intervino en la oportunidad prevista en el artículo 247, numeral 4º, del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. SOLICITUD SUSPENSIÓN DEL PROCESO Previo a decidir de fondo el asunto en segunda instancia, la Sala advierte que la parte demandante, mediante memorial radicado el 17 de mayo de 2024, solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad9, de conformidad con los artículos 161 y 162 del CGP.

Como sustento indicó que en esta Sección cursa un proceso de simple nulidad contra la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020 de la SSPD, cuyo radicado es 11001-03-27-000-2023-00026-00 (27896), que está al despacho para proferir sentencia. Y que ese acto general es el fundamento jurídico de los actos demandados en este asunto, por lo que su resultado depende de lo que se decida en el proceso 27896, por lo que es procedente la suspensión. Para resolver la solicitud se verificó la existencia del citado proceso que, en efecto, se halla al despacho pendiente de proferir sentencia anticipada.

No obstante, debe tenerse en cuenta el reciente pronunciamiento de 26 de junio de 202410, en el que, en otro asunto, la Sala anuló el artículo 2 de la Resolución SSPD-20201000033335 de 2020 de la SSPD, 9 Expediente digital, índice 13 SAMAI 10 Exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referido a la base gravable para liquidar la contribución especial y la contribución adicional del año 2020, norma demandada en el proceso 27896.

Así que será la sentencia de 26 de junio de 2024 la que se tenga en consideración al momento de resolver este proceso. En consecuencia, no procede la suspensión por prejudicialidad formulada por la demandante. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe definir si: i) se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019; ii) existe situación jurídica consolidada respecto de los actos que fijaron a la actora la contribución adicional por el año 2020 y si iv) se violó el debido proceso de la actora y se incurrió en falta de motivación de los actos porque la Superintendencia no declaró probada la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019.

La Sala revoca la sentencia apelada según el siguiente análisis: Vigencia de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019. Reiteración de jurisprudencia11. El artículo 314 de la Ley 1955 de 201912, creó, a partir del 1° de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2022, una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que se cobraría a favor del Fondo Empresarial de la SSPD.

Los elementos esenciales de esta contribución serían los mismos que los definidos para la contribución especial prevista en el referido artículo 8513, es decir, igual base gravable, los mismos sujetos activo y pasivo, la tarifa del 1 % y el hecho generador, que consiste en estar sometido a la vigilancia de la SSPD. El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dispuso que la base gravable de la contribución especial fijada por la SSPD “se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados”.

La referida norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencias C- 464 de 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020. Los efectos en el tiempo de dichas providencias fueron abordados por la Sala en fallo de 26 de mayo de 202214, al advertir que la sentencia C-464 de 2020 declaró la inconstitucionalidad con efectos inmediatos y hacia el futuro de la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” porque desconoce el principio de legalidad tributaria, al existir indeterminación de los sujetos 11 Sobre la vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, ver sentencia del 26 de mayo de 2022, Exp. 25441, CP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello, reiterada en las sentencias del 16 de marzo de 2023, Exps. 25615 y 25531, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y Milton Chaves García, respectivamente; sentencia de 14 de marzo de 2024, Exp 28043, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y en la sentencia del 2 de mayo de 2024, Exp. 28345, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Sobre la vigencia del artículo 314 ibidem, ver sentencias del 24 de agosto de 2023, Exp. 25961, CP. Milton Chaves García y del 9 de mayo de 2024, Exp. 28271, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 13 Modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. 14 Exp. 25441, CP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pasivos de la contribución especial y también la inconstitucionalidad de los demás incisos de dicho artículo con efectos diferidos “a partir del 1 de enero de 2023”.

Respecto a la sentencia C-484 de 2020, la Sala destacó que la Corte moduló los efectos en el tiempo de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en el sentido de establecer que los tributos causados en el año 2020 correspondían a situaciones jurídicas consolidadas y que los efectos de la sentencia se producirían a partir del año 2021.

En relación con el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, la sentencia C-464 de 2020, lo declaró inexequible por desconocimiento del principio de unidad de materia, pero debido a que dicha decisión estuvo fundada en un cambio de jurisprudencia respecto de la inclusión de normas de naturaleza tributaria en los PND, la Corte moduló su decisión y difirió los efectos de la inexequibilidad a partir del 1° de enero de 2023.

La citada sentencia C-484 de 2020, también determinó “estarse a lo resuelto en la sentencia C-464 de 2020, mediante la cual se decidió (…) (ii) “Declarar INEXEQUIBLES los artículos (…) 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, respecto del cargo por violación al principio de unidad de materia”.

(Resalta la Sala). Posteriormente, la sentencia C-147 del 20 de mayo de 202115, ordenó estarse a lo resuelto en las dos sentencias anteriores, dado que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, se había expulsado del ordenamiento jurídico y no podía ser objeto de una nueva discusión por configurarse cosa juzgada constitucional formal y absoluta.

Y, con las mismas aclaraciones sobre la no necesidad de otorgar efectos diferidos, a causa de los dispuestos por la sentencia C-464 de 2020 y por la pertinencia de aplicar la regla general de efectos ex nunc, declaró “la inexequibilidad del artículo 314 demandado de forma inmediata y con efectos hacia el futuro”16, aspecto sobre el cual la Sección precisó que “la Corte reconoció que su causación tenía lugar a “1 de enero de cada año gravable, durante la temporalidad definida en la norma [1 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2022]” 17.

En esas condiciones, como ha sido criterio pacífico de esta Corporación, los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 surtieron efectos jurídicos desde su publicación18 hasta la declaratoria de inexequibilidad -a partir del año 2021 y 2023, respectivamente-, lapso durante el cual la SSPD expidió la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, acto general en virtud del cual se fijó la tarifa de la contribución especial y de la contribución adicional a la que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020. 15 Dice la parte resolutiva de la sentencia: “Primero. ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-464 de 2020, mediante la cual se decidió (i) “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4° del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””; y (ii) “Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, respecto del cargo por violación al principio de unidad de materia.

Segundo. ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-484 de 2020, mediante la cual se decidió “Declarar INEXEQUIBLE el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Tercero. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 16 Ver sentencia del 23 de marzo de 2023, exp. 25439, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 17 Sentencia del 24 de agosto de 2023, exp. 25961, CP. Milton Chaves García. 18 Publicación en el diario oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así pues, como lo señaló el Tribunal, los cargos de nulidad propuestos van destinados a cuestionar la constitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, que sirvieron de base para la expedición de los actos de determinación de la contribución adicional, normas que fueron objeto de estudio por la Corte Constitucional en las sentencias C-464 y C-484 de 2020 y C-147 de 2021, con lo cual, cualquier pronunciamiento sobre el particular excedería el objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y desconocería la facultad de la Corte Constitucional para modular los efectos en el tiempo de sus decisiones.

Con fundamento en lo anterior, no es procedente la excepción de inconstitucionalidad, ni tampoco el pronunciamiento sobre la constitucionalidad de los artículos referidos. Situación jurídica no consolidada en el caso en estudio. Entre los prestadores sujetos a la contribución adicional autorizada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2020, se encuentra Gascaribe S.A. E.S.P. En consecuencia, con fundamento en la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, la SSPD profirió la Liquidación Adicional SSPD 20205340050006 de 25 de agosto de 2020 y las Resoluciones SSPD 20215300005185 del 25 de febrero de 2021 y 20215000017215 de 14 de abril de 2021, por las que determinó la contribución adicional a cargo de la demandante, para la vigencia 2020, actos particulares que se atacan en esta oportunidad.

Respecto de la existencia de situaciones jurídicas consolidadas en casos como el presente, y pese a que la sentencia C-484 de 2020 señaló que “los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas”, la Sección ha precisado que respecto de los actos administrativos expedidos con fundamento en los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 no existe situación jurídica consolidada, pues el debate en sede administrativa y judicial sobre la legalidad de tales actos está en curso19.

En el presente caso no existe una situación jurídica consolidada, pues es cierto, como lo sostiene la apelante, que el asunto aún está en discusión en sede judicial. Valga aclarar que, en casos similares al debatido, la Sala ha considerado que “aunque no se trata de situaciones jurídicas consolidadas, lo cierto es que en la demanda la apelante cuestiona el fundamento de los actos en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, y los vicios de constitucionalidad que esa norma contiene, los cuales fueron abordados, incluyendo sus efectos en el tiempo, por la Corte Constitucional”.20 Igual argumento se aplica respecto del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

En ese entendido, no prospera el cargo. No obstante, es imperante en esta oportunidad tener en cuenta el reciente pronunciamiento de la Sección, esto es, la sentencia de 26 de junio de 202421, en el que se anuló el artículo 2º de la Resolución SSPD-20201000033335 de 202022, referido a la 19 Ibídem. 20 Sentencia de 15 de marzo de 2024, exp 28043, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 21 Exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Por auto de 25 de julio de 2024, la Sala negó la solicitud de aclaración y/o adición de la sentencia de 26 de junio de 2024. 22 “Artículo 2.- Base Gravable para la liquidación de la contribución especial y de la contribución adicional de la vigencia 2020. La base gravable de la contribución especial y de la contribución adicional se calculará de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

En este sentido la base gravable “se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación […]”. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co base gravable para liquidar la contribución especial y la contribución adicional del año 2020.

La declaratoria de nulidad se sustentó en que en el artículo 2º de la referida resolución, la SSPD fijó la base gravable de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos para el 2020, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019), y no conforme lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía. Es decir, que la SSPD liquidó la contribución del 2020 con base en información (hechos) del mismo año en el que se expidió la referida Ley 1955, esto es del 2019, con lo que vulneró el principio de irretroactividad tributaria y se contrariaron los artículos 338 (inc. final) y 363 de la Constitución Política.

Ahora bien, en relación con los efectos de las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general, la Sala ha sostenido que son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas porque cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable al haberse anulado23.

En ese entendido, al anularse el artículo 2º de la Resolución SSPD-20201000033335 de 2020, acto general que sirvió de fundamento jurídico para liquidar la contribución adicional a cargo de Gascaribe S.A. E.S.P. para la vigencia 2020, surte efectos inmediatos frente al asunto aquí debatido, que, como quedó dicho, no constituye una situación jurídica consolida al no haberse decidido en segunda instancia. En un caso similar al estudiado, en fallo de 1 de agosto de 2024, la Sala anuló los actos particulares al considerar lo siguiente:24 “Así pues, conforme la citada sentencia del 26 de junio de 2024, para este caso los actos acusados desconocieron las garantías constitucionales, pues determinaron la contribución adicional a cargo de la actora por el 2020 con fundamento en una resolución que, a su vez, desconoció el principio de irretroactividad.

Y, como se señaló en otra ocasión, «la consecuencia ineludible de aplicar una norma contraria a la Constitución y la ley (…) como fundamento de un acto administrativo es su nulidad»25.” En la citada providencia, a título de restablecimiento del derecho se declaró que la demandante no debía pagar suma alguna por contribución adicional para la vigencia 2020.

Y se precisó que los actos acusados en ese proceso perdieron fuerza ejecutoria desde que quedó en firme la nulidad del artículo 2 de la Resolución SSPD- 20201000033335 de 202026, de conformidad con el artículo 91 del CPACA, lo que no impide que se profiera sentencia de fondo que se pronuncie sobre su validez27. En esta ocasión, la Sala adopta la misma postura.

En consecuencia, revoca el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, declara la nulidad de los actos demandados. Y, a título de restablecimiento 23 Sentencias de 8 de febrero de 2018, Exp. 21803, C.P. Milton Chaves García y de 25 de febrero de 2021, Exp. 23397, C.P.. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

También pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 16 de junio de 2011, Exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo; de 3 de julio de 2013, Exp. 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 26 de febrero de 2014, Exp 19684, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 24 Exp. 28518, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 25 Sentencia del 7 de marzo de 2024, exp. 25666, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 26 Como se precisó, la sentencia de 26 de junio de 2024 que anuló la referida norma, dictada por la Sala en el proceso 27733, fue objeto de solicitud de aclaración y/o adición, que fue negada mediante auto de 25 de julio de 2024. 27 Ver la sentencia del 15 de agosto de 2018, Exp. 22362, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del derecho, declara que la demandante no debe pagar suma alguna a la SSPD, por concepto de contribución adicional autorizada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, por la vigencia 2020.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no existe un acto administrativo de carácter general que determine la base gravable de la contribución adicional para el año 2020. En lo demás, confirma la sentencia apelada. Por último, en virtud de la nulidad que se declara, la Sala se releva de pronunciarse frente a los cargos de violación del debido proceso y falta de motivación de los actos demandados.

Condena en costas. No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA28, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia apelada. En su lugar dispone:

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Adicional SSPD 20205340050006 de 25 de agosto de 2020 y de las Resoluciones SSPD 20215300005185 del 25 de febrero de 2021 y 20215000017215 de 14 de abril de 2021, por las cuales la SSPD determinó la contribución adicional autorizada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, a cargo de Gases del Caribe S.A. E.S.P., para la vigencia 2020.

A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que Gases del Caribe S.A. E.S.P. Gascaribe S.A. E.S.P no debe pagar suma alguna a la SSPD, por concepto de la contribución adicional autorizada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2020. 2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. 28 CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00266-01 (28328) Demandante: Gases del Caribe S.A. E.S.P. – GASCARIBE S.A. E.S.P. FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclaro voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx