CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Trámite: Ejecutivo Expediente: 25000-23-42-000-2018-00485-01 (924-2021) Demandante: Josué Germán Urrea Apache Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Reliquidación pensional Actuación: Apelación auto que libró parcialmente mandamiento de pago I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante1 contra el auto de 28 de agosto de 20202, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que libró parcialmente mandamiento de pago dentro del trámite de la referencia. II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de febrero de 2018 el señor Josué Germán Urrea Apache, por conducto de apoderado, instauró demanda ejecutiva contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) [ff. 1 a 8 c. 1], con el propósito de obtener el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la sentencia proferida el 27 de junio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F en descongestión), dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-25-000-2011-00763-00, confirmada el 14 de abril de 2016 por el Consejo de Estado (sección segunda, subsección A), en la que se ordenó reliquidar su mesada pensional en atención a las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, sobre el 75% «del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios (16 de octubre de 1994 a 16 de octubre de 1995), teniendo en cuenta, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, ya reconocidos, los factores de auxilio de alimentación, doceava de la prima de servicios, doceava de la prima de navidad, doceava de la prima de vacaciones y viáticos, a partir del 28 de octubre de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 7 de enero de 2008, por prescripción trienal» (ff. 14 a 40 c. 1).

Con fundamento en la referida providencia, el actor reclama el pago de las siguientes sumas: (i) $151ʼ629.081 por concepto de la «diferencia de mesadas 1 Folios 2082 y 283 c. 1. 2 Folios 264 a 278 vuelto c. 1. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00485-01 (924-2021) Trámite ejecutivo del señor Josué Germán Urrea Apache contra la UGPP no pagadas, liquidadas desde el 7 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2018»;

(ii) $1ʼ416.963 por «indexación sobre las diferencias de mesadas causadas y no pagadas, liquidadas desde el 7 de enero de 2008 al 22 de agosto de 2016»; (iii) $65ʼ241.060 de «intereses moratorios de que trata el inciso 5 del artículo 177 del CCA, calculados sobre las diferencias de mesadas adeudadas desde el 23 de agosto de 2016 al 28 de febrero de 2018»; y (iv) «los intereses moratorios […] que se siguen causando sobre las diferencias de mesadas adeudadas desde el 23 de agosto de 2016».

El ejecutante asevera que, en cumplimiento de las precitadas determinaciones judiciales, la ejecutada, mediante Resolución RDP 3701 de 2 de febrero de 2017, reajustó su mesada a $795.840, no obstante, no se tuvieron en cuenta los viáticos y la prima de vacaciones, emolumentos que, a su juicio, incrementan el monto de aquella a $1ʼ459.401.

El 21 de marzo de 2018 el despacho del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F) al que se le asignó por reparto el asunto de la referencia, ordenó requerir de la ejecutada los documentos que dan cuenta del acatamiento de los fallos emitidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-25-000-2011-00763-00 (ff. 82 y 83 c. 1), lo que reiteró el 7 de mayo siguiente (f. 96 c. 1 vuelto), pero no obtuvo respuesta, por lo que el 18 de julio de esa anualidad se inadmitió la demanda, con el argumento de que el actor no adosó prueba de que haya recibido viáticos mensuales durante su último año de servicios, razón por la cual se le pidió allegar las correspondientes certificaciones dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la decisión (ff. 226 y 227 c. 1 vuelto).

El 2 de agosto de 2018 el accionante indicó que deprecó del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, donde laboró, la respectiva certificación de las sumas que se le reconocieron en el último año de servicios, sin embargo, no le respondieron (f. 229 c. 1), por lo que el 13 de los mismos mes y año el precitado Tribunal dispuso oficiar al mencionado organismo (f. 233 c. 1 vuelto), con la finalidad de que remitiera aquella constancia, la cual fue arrimada el 5 de septiembre siguiente a las diligencias, empero, en ella se relaciona lo cancelado al demandante por concepto de viáticos de manera anual y no mensual.

En el oficio remisorio se aclaró que era la única que reposaba en archivos (ff. 244 a 248 c. 1). III. PROVIDENCIA IMPUGNADA A través de auto de 28 de agosto de 2020 (ff. 264 a 278 c. 1 vuelto), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F) libró parcialmente mandamiento de pago, en el que indicó que el monto de la obligación reclamada ascendía a $20ʼ974.989, correspondientes al «saldo de la reliquidación pensional a favor del ejecutante y la indexación ordenada en la Expediente: 25000-23-42-000-2018-00485-01 (924-2021) Trámite ejecutivo del señor Josué Germán Urrea Apache contra la UGPP sentencia», más las «diferencias de mesadas generadas con posterioridad a la presentación de la demanda y los intereses de mora derivados del capital adeudado y que se causen hasta que se genere el pago efectivo de la condena».

Sostiene que la ejecutada reliquidó la pensión del actor, pero no le sufragó suma alguna en relación con la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-25-000-2011-00763-00, por lo que le adeuda las respectivas diferencias en las mesadas. Asimismo, en la certificación de sumas recibidas por el demandante se consigna la cantidad de días en los que se le giraron viáticos anualmente y se registra que en los años 1994 y 1995 los devengó por 211 y 130 días, en su orden.

Advierte que como no se discriminó mes a mes lo que se le canceló al ejecutante durante el año anterior a su retiro del servicio por concepto de viáticos (del 16 de octubre de 1994 al 16 de octubre de 1995), se debía promediar los de 1994 y sumar los de 1995, por tanto, el promedio de los 211 días de 1994 es de 0.5861, que multiplicado por 75 días (comprendidos entre el 16 de octubre y el 31 de diciembre de 1994) arroja como resultado 43.95, que al sumársele los de 1995 permiten concluir que el actor recibió ese emolumento en 174 días dentro de los doce (12) meses anteriores a su desvinculación definitiva.

Que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 prevé que los viáticos son «un factor salarial con incidencia pensional cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio», regla que impide tener en cuenta lo devengado por este concepto por el actor para reajustar su mesada pensional, puesto que suman 174 días.

Afirma que si bien en la sentencia ordinaria de 27 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F en descongestión) ordenó reliquidar la pensión del accionante con inclusión de los viáticos, fue una condena en abstracto; en consecuencia, era procedente prescindir de ellos en caso de que se determinara que no se recibieron por 180 días o más dentro de los doce (12) meses anteriores a la desvinculación definitiva, tal como ocurrió. IV.

RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de apelación3, al estimar que la exclusión de los viáticos en el reajuste de su mesada desconoce que ese aspecto ya había sido decidido en la sentencia de 27 de junio de 2014, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F en descongestión), por cuanto dispuso reliquidar su pensión con 3 Folios 282 y 283 vuelto c. 1.

Expediente: 25000-23-42-000-2018-00485-01 (924-2021) Trámite ejecutivo del señor Josué Germán Urrea Apache contra la UGPP fundamento en dicho emolumento, orden que no era dable modificar por el a quo, pues ello comporta reapertura de un proceso declarativo debidamente finalizado. Que en el expediente no se probó el valor mensual que se le reconoció como viáticos en el último año de servicios, situación que impedía realizar la operación matemática utilizada en el auto apelado, máxime cuando no resulta procedente trasladarle la omisión del empleador de no adosar las respectivas certificaciones laborales.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 438 del Código General del Proceso (CGP), corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 28 de agosto de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F) libró parcialmente mandamiento ejecutivo dentro del trámite de la referencia. 5.2 Cuestión preliminar.

Sea lo primero indicar que el análisis jurídico del juez de segunda instancia está supeditado a los motivos de inconformidad expuestos en la apelación, de acuerdo con el artículo 3204 del CGP, toda vez que estos delimitan la competencia funcional de aquel y le impiden, en principio, abordar aspectos que no fueron planteados en la alzada.

En el sub lite, el argumento formulado por el actor en el recurso de apelación que se desata, atañe únicamente a la exclusión de los viáticos dispuesta por al a quo al calcular el monto de la obligación exigida en el respectivo mandamiento de pago. En ese orden de ideas, la Sala orientará su estudio a dilucidar si el precitado reproche tiene o no asidero jurídico, situación por la que no se emitirá pronunciamiento alguno sobre las demás sumas en virtud de las cuales se fijó la cuantía de la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-25-000-2011-00763-00 ($20ʼ974.989), pese a ser inferior a la indicada en la demanda ejecutiva. 5.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si era dable o no que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F) excluyera en el mandamiento de pago, emitido dentro del trámite de la referencia, los viáticos que recibió el demandante en el último año de servicios en el Instituto Geográfico 4 «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]».

Expediente: 25000-23-42-000-2018-00485-01 (924-2021) Trámite ejecutivo del señor Josué Germán Urrea Apache contra la UGPP Agustín Codazzi, a pesar de que en la sentencia cuya ejecución se pretende, se indicó que esa suma tenía incidencia en la reliquidación pensional. 5.4 Marco jurídico. Los viáticos son emolumentos otorgados al trabajador, con el propósito de cubrir los gastos en los que incurra durante el desarrollo temporal de sus funciones fuera de su sitio habitual de trabajo, con lo que se garantiza que su patrimonio no se vea menguado por los costos que genere dicho desplazamiento, como manutención, transporte y alimentación. En el ámbito público, el artículo 61 del Decreto 1042 de 19785 (antes de la entrada en vigor del Decreto 1083 de 2015) prevé que «[l]os empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos», es decir, podrán acceder a ellos cuando deban «ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación, que interesen a la administración [o] que se relacionen con el ramo en que presta[n] sus servicios»6.

Ahora bien, para que los viáticos sean considerados factor salarial e incidan en materia pensional, resulta necesario que el servidor público los haya devengado por lo menos durante 180 días en el último año de servicios, conforme lo prevé el artículo 45 del Decreto 1045 de 19787, en los siguientes términos: Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: [ ] i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio […]».

Por otra parte, la acción ejecutiva es un mecanismo judicial a través del cual un acreedor pide del juez la ejecución a su favor de una obligación clara, expresa y exigible8 contraída por el deudor, que debe constar en un documento otorgado 5 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 6 Artículo 76 del Decreto 1950 de 1973 («Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil»). 7 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 8 Corte Constitucional, sentencia T-747 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «[…] es clara la obligación que no da lugar a equívocos, en otras palabras, en la que están identificados el deudor, el acreedor, la naturaleza de la obligación y los factores que la determinan.

Es expresa cuando de la redacción misma del Expediente: 25000-23-42-000-2018-00485-01 (924-2021) Trámite ejecutivo del señor Josué Germán Urrea Apache contra la UGPP por este o en un fallo condenatorio, al que se denomina título ejecutivo, de acuerdo con el artículo 4229 CGP. Una vez el beneficiario de la deuda promueva ese instrumento judicial, el juez determinará si el escrito adosado por aquel cumple las exigencias formales10 y sustanciales11 para ser considerado título ejecutivo, lo cual, de acontecer, origina la expedición del mandamiento de pago, que es «una providencia, que hace [las] veces de [auto admisorio,] por cuanto implica que [se] encontró que la demanda reunía los requisitos legales […]»12.

Ahora bien, en dicha providencia el juez ordena «al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que […] considere legal»13, precepto que le impone el deber de garantizar que la deuda exigida se ajuste al ordenamiento jurídico, para lo cual debe efectuar las adecuaciones que estime pertinentes, toda vez que en ese escenario «[…] tiene que erigirse [como] un defensor del bien superior de la impartición de justicia material»14 y garantizar que lo pedido en el proceso ejecutivo esté acorde con el sistema normativo. 5.5 Caso concreto.

En el caso sub examine, se evidencia que en el auto apelado se excluyeron de la obligación reclamada en el trámite de la referencia los viáticos devengados por el actor en el último año de servicios, toda vez que como corresponden a menos de 180 días, no tienen incidencia en la reliquidación pensional ordenada en los fallos que decidieron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-25-000-2011-00763-00, conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Para arribar a tal conclusión, el a quo aseveró que en las certificaciones obrantes en el expediente se consigna lo que recibió el demandante anualmente como viáticos y no de manera mensual, en consecuencia, se debía promediar los 211 días que le fueron desembolsados en 1994, con el fin determinar a cuántos días correspondía el lapso comprendido entre el 16 de octubre y el 31 de diciembre de ese año (75), cuya operación aritmética arrojó como resultado 43.95 días, a documento, aparece nítida y manifiesta la obligación. Es exigible si su cumplimiento no está sujeto a un plazo o a una condición, dicho de otro modo, si se trata de una obligación pura y simple ya declarada […]». 9 «Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial […]». 10 Que hacen referencia a la autenticidad del documento y a la calidad de quien lo suscribe, por cuanto debe ser expedido por el deudor o una autoridad judicial, cuando la obligación está contenida en una sentencia judicial condenatoria. 11 Los cuales exigen que aquel contenga una obligación de dar, hacer o no hacer. 12 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

Código General del Proceso: parte especial. Dupré Editores. 2017. Bogotá. P. 534. 13Artículo 430 del CGP. 14 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, providencia de 13 de marzo de 2019, M. P. Luis Armando Tolosa Villabona, expediente 25000-22-13-000-2019-00018-01. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00485-01 (924-2021) Trámite ejecutivo del señor Josué Germán Urrea Apache contra la UGPP los que se le sumaron los 130 días de 1995, para un total de «174»15 días, es decir, menos de los exigidos en el mencionado artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

El apelante indica que la exclusión de los viáticos de la obligación es desacertada, comoquiera que en las sentencias dictadas en sede contencioso-administrativa se ordenó reliquidar su mesada con inclusión de aquellos, entre otras partidas, lo que impedía reabrir la discusión sobre la forma como debía reajustarse la pensión. En atención al estudio realizado en precedencia, para la Sala la anterior aseveración carece de asidero jurídico, habida cuenta de que si bien en los fallos que decidieron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23- 25-000-2011-00763-00 se ordenó reliquidar la pensión de jubilación del ejecutante sobre el 75% «del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios (16 de octubre de 1994 a 16 de octubre de 1995), teniendo en cuenta, además de la asignación básica, [los] viáticos», entre otros haberes, ello no impedía determinar sobre qué montos debía efectuarse dicho reajuste.

Lo anterior, en razón a que el juez, al momento de dictar el respectivo mandamiento de pago, tiene el deber de establecer la legal forma como ha de cumplirse la obligación exigida, de acuerdo con el artículo 430 del CGP, lo que lo faculta para definir si se satisface o no el requisito señalado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y, como en el sub lite ello no ocurrió, porque el actor no los recibió por lo menos durante 180 días en el último año de servicios, no era dable reajustar su prestación con base en ellos.

En ese orden de ideas, se confirmará el auto apelado habida cuenta de que la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de los viáticos tiene una limitación legal prevista en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, que hayan sido devengados en el último año de servicios por lo menos durante 180 días, situación que no cumple el actor, pues, como se advirtió, los recibió durante 174 días.

En mérito de lo expuesto, se DISPONE 1º. Confirmar el auto de 28 de agosto de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que libró parcialmente mandamiento de pago dentro del asunto ejecutivo de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva. 15 La operación matemática arroja un valor exacto de 173.95 días.

Expediente: 25000-23-42-000-2018-00485-01 (924-2021) Trámite ejecutivo del señor Josué Germán Urrea Apache contra la UGPP 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester, para que continúe con el correspondiente trámite. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS