76001233300020230080601 — Consejo de Estado

Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Demandante: JAIRO ANDRÉS MACÍAS SÁNCHEZ Demandada: MARÍA AYDEE CORTÉS SERNA, CONCEJAL DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA – PERÍODO 2024-2027 Tema: Alcance de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 de los concejales municipales y distritales.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante providencia del 16 de noviembre de 2023, en la que dispuso denegar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la señora María Aydee Cortés Serna, como concejal del municipio de Cartago, Valle del Cauca, período 2024-2027. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor Jairo Andrés Macías Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad del formulario E- 26-CON del 29 de octubre de 2023, por medio del cual se declaró la elección de la señora María Aydee Cortés Serna, como concejal del municipio de Cartago, Valle del Cauca, para el período constitucional 2024–2027.

Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2 Hechos. Sostuvo que la señora María Aydee Cortés Serna, fue contratista del municipio de Cartago, Valle del Cauca.

Puntualmente señaló que su último contrato con el ente territorial en comento tuvo lugar en enero del 2022, por valor de catorce millones de pesos ($14.000.0000), con una duración de siete (7) meses. Con todo, aquel fue prorrogado por tres (3) meses más, es decir que el contrato permaneció vigente y en ejecución en el referido municipio, hasta el 29 de noviembre de 2022.

Destacó que la demandada, a pesar de estar inhabilitada por la celebración del contrato en mención, fue avalada e inscrita por los partidos políticos Alianza Social Independiente ASI y MIRA, como candidata al Concejo Municipal de Cartago, Valle del Cauca. Indicó que una vez celebradas las elecciones el pasado 29 de octubre de 2023 en todo el territorio nacional, la señora Cortés Serna resultó elegida concejal del municipio de Cartago, para el periodo constitucional 2024-2027. 1.3 Concepto de la violación. El demandante consideró que el acto de elección acusado se encuentra viciado de nulidad con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Argumentó que la demandada no podía inscribirse ni ser elegida concejal del municipio de Cartago, Valle del Cauca, toda vez que se encontraba incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Aquella prevé que estará inhabilitado para acceder al cargo en cuestión, quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 1.4.

Solicitud de suspensión provisional. La parte actora requirió que se decretara la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado, con fundamento en que señora María Aydee Cortés Serna se encontraba inhabilitada para ser concejal y, por lo tanto, no podía inscribirse como candidata. Sostuvo que, pese a tener vinculo contractual con el municipio de Cartago hasta el 29 de noviembre del 2022, el cual ejecutó en la circunscripción del mismo ente territorial, fue avalada e inscrita en los comicios por los partidos políticos Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Alianza Social Independiente ASI y MIRA, y, finalmente, elegida por voto popular como miembro del Concejo Municipal de Cartago, Valle del Cauca.

Anotó que la medida cautelar se solicita para evitar que se cause un perjuicio irremediable, pues la demandada podría ejercer como concejal hasta tanto sea fallado el presente asunto por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo; circunstancia que, en su criterio, desdibuja la democracia, dado que podrá adoptar decisiones propias del ejercicio de su cargo, lo cual afectaría a toda la comunidad. 1.5.

Auto objeto del recurso. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 16 de noviembre de 2023, admitió la demanda y denegó la suspensión provisional requerida, con fundamento en lo siguiente: Indicó que según las pruebas que obran en el expediente, la demandada suscribió contrato con el municipio de Cartago, Valle del Cauca, el 28 de enero de 2022, el cual debía ejecutarse en un periodo de siete (7) meses.

Aquel fue prorrogado por tres (3) meses y debía ser suscrito y perfeccionado por las partes en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II. Precisó que, analizados los medios probatorios aportados, contrastados con la información del sistema de información SECOP II, no es posible acreditar que la señora María Aydee Cortés Serna haya aceptado o suscrito la adición contractual con el ente territorial, hasta el mes de noviembre de 2022.

Expuso que en este momento procesal no se advierte ninguna ilegalidad que amerite suspender sus efectos jurídicos del acto de elección demandado, pues no se evidencia que la demandada haya continuado con la ejecución del contrato en comento, con posterioridad al 29 de octubre de 2022, sin renunciar al mismo. En ese orden, indicó que debía surtirse el trámite procesal para recaudar los elementos de prueba necesarios para llevar a cabo el debate con mayores elementos de convicción. 1.6.

Recurso de apelación. El demandante, inconforme con la decisión presentó recurso de reposición1, el cual fue adecuado al de apelación por el tribunal de primera instancia. Como fundamento del recurso expuso los siguientes argumentos: 1 Enviado al tribunal el 20 de noviembre de 2023, dentro del término de ejecutoria del auto que resolvió la medida cautelar, pues aquel fue notificado el 17 de noviembre de 2023.

Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sostuvo que el a quo no valoró las pruebas allegadas con la demanda que evidencia la celebración del contrato por parte de la demandada durante el lapso inhabilitante.

Además, afirmó que, contrario a lo señalado en la providencia recurrida, en el SECOP II, sí se evidencia la contratación que le impediría a la señora Maria Aydee Cortés Serna, ser elegida concejal; esta información se puede constatar en el siguiente enlace: https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID =CO1.NTC.2818804&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true Aseguró que en esa sección del SECOP se observa un contrato del municipio de Cartago, por valor de trescientos ocho millones de pesos ($308.000.000), en el que se contrató a 21 personas, entre ellas a la demandada.

Asimismo, se pueden verificar los pagos a seguridad social y el certificado de disponibilidad presupuestal. Igualmente, la adición de los seis millones de pesos ($6.000.000) por los tres (03) meses siguientes del contrato inicial suscrito por la demandada. 1.7. Traslado del recurso. La secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca corrió traslado del recurso interpuesto por el demandante, durante los días 27, 28 y 29 de noviembre de 2023.

Sin embargo, durante dicho término las partes guardaron silencio. Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 16 de noviembre de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2º, literal h)2, 277, inciso final3 y 152, numeral 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4.

Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento Interno del Consejo de Estado. 2.2 Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral. Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado 2 Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. 3 Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. 4 ARTÍCULO 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. [Según el último censo realizado por el Departamento Nacional de Estadísticas – DANE, el municipio de Cartago cuenta con una población total de 134.972 habitantes] Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla:

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.

Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. De acuerdo con la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso un término más corto de dos (2) días5. 5 Para efectos del cómputo del correspondiente término debe tenerse en cuenta el plazo de dos (2) días que establece el artículo 205, numeral 2º del CPACA.

Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Hechas las anteriores precisiones, se advierte que el auto del 16 de noviembre de 2023, por medio del cual, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se notificó personalmente el 17 de noviembre de 2023 y por estado el 20 de noviembre de 2023.

En este orden, como el demandante interpuso el recurso de reposición – mecanismo de impugnación que el a quo rechazó por improcedente y adecuó al de apelación – el 20 del citado mes y año, se tiene que este último cumplió con el requisito de la oportunidad. 2.3 Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el auto del 16 de noviembre de 2023, mediante el cual denegó la suspensión provisional de los efectos de la elección de la señora María Aydee Cortés Serna como concejal de Cartago, Valle del Cauca.

Por lo tanto deberá verificarse si la medida cautelar cumple o no con los requisitos previstos en el artículo 229 y ss. del CPACA en concordancia con el artículo 238 Superior, aplicables al proceso electoral por remisión expresa del artículo 296 ejusdem. Para tal efecto, a continuación, se abordarán los siguientes aspectos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y, (ii) el caso concreto. 2.4 La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º6, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior 6 Ley 1437 de 2011. “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible.

Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 20197, sobre el particular indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado8 que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Rocío Araújo Oñate. 8 Nota del original: “BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado.

Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

De esta manera, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem9.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida10. 2.5.

Caso concreto Como viene de explicarse, en este asunto la parte actora solicita que se suspenda provisionalmente los efectos del acto de elección de la señora María Aydee Cortés Serna como concejal del municipio de Cartago, Valle del Cauca, toda vez que se 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). 10 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 encuentra viciado de nulidad, por cuanto la demandada se encontraba incursa en la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Así, el demandante asegura que la señora Cortés Serna celebró un contrato con el municipio de Cartago, durante el año anterior a las elecciones, el cual fue prorrogado hasta noviembre de 2022. En primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que no debía accederse a la medida cautelar deprecada. Sostuvo que en este estado del proceso no es posible advertir la configuración de la causal de inhabilidad alegada, toda vez que, de una revisión de los documentos que obran en el proceso y el cotejo de aquellos con el sistema SECOP II, no se evidenciaba que el contrato suscrito por la demandada con el municipio de Cartago haya sido prorrogado u objeto de alguna adición más allá de octubre de 2022.

En ese orden, precisó que era necesario adelantar el trámite procesal y de esta manera poder resolver en la sentencia los reparos formulados, con mayores elementos de convicción. Inconforme con la decisión el actor la impugnó con fundamento en que, contrario a lo señalado por el tribunal de primera instancia, en el sistema SECOP II sí se encontraba el contrato suscrito por la señora María Aydee Cortés Serna con el municipio de Cartago, incluida la prórroga suscrita hasta el mes de noviembre de 2022.

Así, sostuvo que se encontraban configurados los elementos de la inhabilidad invocada y, por ende, debía accederse a la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado. Con la claridad anterior, la Sala considera pertinente citar la norma que contiene la inhabilidad invocada, para su posterior análisis. En efecto, el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Acorde con la norma transcrita, se tiene que de los apartes destacados de la inhabilidad en comento pueden extraerse los siguientes elementos: Elemento objetivo: Que la persona haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo.

Elemento temporal: Que el contrato se celebre durante el año anterior a la elección del (a) concejal. Elemento espacial: Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio para el cual resulte elegido. Según se tiene, la inhabilidad por la celebración de contratos tiene una finalidad «preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos»11.

De acuerdo con la jurisprudencia vigente hasta el momento, la cual constituye precedente para resolver esta situación, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos. De manera que, se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva12 del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Ahora, cuando se alegan aquellas inhabilidades que tienen que ver con la celebración o gestión de contratos, el juez electoral no las analiza desde la perspectiva contractual o del medio de control de controversias contractuales.

Lo hace desde la finalidad con la que el legislador estableció esa prohibición como limitación al derecho a elegir y ser elegido13. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00051-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 12 Así lo ha señalado la Sala Electoral mediante providencias de: 2 de agosto de 2018, radicado 13001- 23-33-000-2018-00394-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, 24 de noviembre de 2022, radicado 11001-03- 28-000-2022-00032-00, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 12 de octubre de 2023, radicado 11001-03-28- 000-2022-00057-00 acumulado, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. 2 de agosto de 2018, radicado 13001-23-33-000-2018-00394-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En el asunto bajo estudio es importante tener en cuenta dos hitos contractuales: i) la fecha en que se suscribió el contrato de prestación de servicios por la señora María Aydee Cortés Serna con el municipio de Cartago y ii) la fecha en que se suscribió la prórroga de aquel.

Ello en consideración a que, la Sala debe determinar en qué momento fueron celebrados para llevar a cabo el análisis del elemento temporal de la inhabilidad invocada. En este asunto, el demandante asegura en el recurso de apelación que, contrario a lo señalado por el tribunal de primera instancia, la información en comento, esto es, la suscripción del contrato y su prórroga, sí reposa en el sistema SECOP II y es posible consultarla a través del siguiente link: https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID =CO1.NTC.2818804&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true De la copia del contrato allegado por la parte actora, se evidencia que aquel fue suscrito por las partes el 28 de enero de 2022 por la señora María Aydee Cortés Serna con el municipio de Cartago, Valle del Cauca, para la prestación de servicios de apoyo a la Unidad de Arte y Patrimonio Cultural de la Subsecretaría de Cultura, en ejecución del proyecto de fortalecimiento y promoción de procesos culturales en el ente territorial.

Quiere decir lo anterior que, si se tiene en cuenta la fecha en que se suscribió el contrato, el elemento temporal de la inhabilidad no estaría acreditado. Nótese que las elecciones territoriales se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023. Por lo tanto, el periodo inhabilitante, en el que se proscribía por el ordenamiento jurídico la celebración de contratos por parte de los aspirantes a los cargos de concejales distritales o municipales, se encontraba delimitado entre el 29 de octubre de 2022 al 29 de octubre de 2023.

De manera que, en principio, el contrato de prestación de servicios suscrito por la demandada con el municipio de Cartago, para el cual resultó elegida como concejal, no se ubicaría temporalmente en el lapso de la prohibición. Sin embargo, el accionante precisó que el referido contrato fue objeto de una prórroga, como se advierte de la copia de la modificación contractual allegada al proceso y del sistema SECOP II.

Por lo tanto, aquel se extendió hasta el 29 de noviembre de 2022, fecha en que se predicaba el periodo de la inhabilidad invocada. Nótese que, de las pruebas allegadas con la demanda el accionante aportó la copia tanto del contrato de prestación de servicios suscrito con el ente territorial como la prórroga de aquel. Sin embargo, solo fue hasta recurso de apelación que el actor allegó el link de SECOP II en que se puede consultar tanto el contrato como su modificación. Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Luego, no es posible determinar con certeza en este estado preliminar del proceso, con las pruebas aportadas con la demanda, en qué momento fue suscrita la prórroga del contrato de prestación de servicios inicial.

Nótese que la copia allegada por el demandante de la modificación del contrato no contiene la fecha en que fue suscrita y perfeccionada. Aun cuando él alegó en el recurso de apelación que aquella información podía constatarse en el SECOP II, lo cierto es que dicha información debió allegarse desde la presentación de la demanda, sin embargo, no lo hizo.

Ahora, es claro que la fecha en comento resulta determinante para decidir la configuración o no de la inhabilidad. En efecto, la Sala Electoral ha precisado que, aunque desde la teoría del contrato estatal, pudiera asegurarse que los «otro sí» son meramente adiciones o modificaciones menores a un contrato primigenio, lo cierto es que ello no tiene relevancia desde la perspectiva de la inhabilidad.

Lo que desde la óptica del juez electoral adquiere plena importancia es el hecho de que, si ese «otro sí» «prórroga» o como se quiera denominar, se celebra dentro del periodo inhabilitante, puede generar ventajas electorales y de esta manera romper el equilibrio frente a la igualdad que debe caracterizar los comicios14. En este contexto, y exclusivamente, desde la óptica de las inhabilidades, la Sala reitera que cualquier modificación al contrato, independiente del nombre que las partes quieran darle, configura la inhabilidad de celebración de negocios.

No solo porque en sentido estricto esos cambios constituyen un acuerdo de voluntades, sino porque esa es la interpretación que desde la perspectiva de las inhabilidades debe acuñarse15. No obstante, se insiste, de la copia de la prórroga del contrato allegado con la demanda, no es posible advertir la fecha en que fue suscrito y perfeccionado, de manera que la decisión del tribunal a quo fue apropiada.

Ciertamente, resulta necesario adelantar el trámite procesal para recaudar en debida forma todos los elementos de convicción que permitan el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Asimismo, para que el juez contencioso electoral pueda verificar, sin lugar a duda, la fecha en que fue celebrada la modificación contractual y de esta forma constatar el elemento temporal de la inhabilidad alegada.

Visto así el asunto, en este estado del proceso, con las pruebas que obran en el expediente, no es posible evidenciar la configuración de la inhabilidad invocada por el actor, prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Por lo tanto, se impone confirmar la providencia del 16 de noviembre de 2023, mediante la cual el 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. 2 de agosto de 2018, radicado 13001-23-33-000-2018-00394-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. 2 de agosto de 2018, radicado 13001-23-33-000-2018-00394-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez Demandada: María Aydee Cortés Serna Radicado: 76001-23-33-000-2023-00806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Tribunal Administrativo de Valle del Cauca denegó la solicitud de suspensión provisional. 2.6. Otras consideraciones La Sala llama la atención sobre un aspecto procesal que resulta de la mayor importancia en este asunto.

De las actuaciones surtidas en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y que fueron allegadas a esta Corporación para efectos de resolver el recurso de apelación de la referencia, es posible advertir que no se corrió traslado de la medida cautelar a la parte demandada. Sobre el particular, la Sección Quinta ha precisado16que dicho traslado se traduce en una garantía de la contraparte, sin que desconozca la naturaleza especial del trámite de la nulidad electoral.

Aun cuando el procedimiento contencioso electoral no prevé específicamente esa oportunidad para pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional que acompaña la demanda, lo cierto es que, la Sala ya unificó el criterio frente al traslado de la medida cautelar mediante providencia del 26 de noviembre de 2020, radicado 44001-23-33-000-2020-00022-01, en la que se precisó, entre otras razones, que el término de 5 días para pronunciase sobre la solicitud de la medida cautelar, materializa la protección del derecho a la defensa, cuyo ámbito de aplicación debe garantizarse antes, durante y después de la decisión correspondiente en toda clase de procedimientos, entre los que se encuentra el de nulidad electoral.

Igualmente, se destacó que el ejercicio del derecho de contradicción a la hora de decidir respecto a la medida cautelar contra un acto de designación, le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada, que tenga en cuenta todos los derechos e intereses en conflicto, entre los que se encuentran los invocados por el elegido y las personas que representa.

Así las cosas, se prevendrá al tribunal de primera instancia para que, en lo sucesivo propenda por la garantía de contradicción y defensa de la contraparte, cuandoquiera que se trate del estudio de una medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 16 de noviembre de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca denegó la solicitud de suspensión 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Providencia del 26 de noviembre de 2020. Radicado: 44001-23-33-000-2020-00022-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.

SEGUNDO: PREVENIR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que, en lo sucesivo, propenda por la garantía de contradicción y defensa de la contraparte, cuandoquiera que se trate del estudio de una medida cautelar y, en consecuencia, permita el traslado de este tipo de solicitudes a la parte demandada.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”