CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: John Jairo Morales Álzate Bogotá, D.C., tres (3) de julio de 2024 Número único: 11001-03-06-000-2024-00159-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: ESE - Hospital San Félix, departamento de Caldas y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Asunto: autoridad competente para atender una solicitud de reconocimiento y pago de bono pensional por el tiempo laborado en una entidad hospitalaria.

Reiteración La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 39 en armonía con el artículo 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) - Ley 1437 de 2011, modificado por los artículos 2° y 19 respectivamente, de la Ley 2080 de 2021, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES Con base en la información que obra en el expediente, se exponen a continuación los antecedentes que dieron origen al presente conflicto: 1. El señor Luis Jairo Arias Vidales, en la actualidad tiene 64 años de edad1. 2. Atendiendo el expediente y lo indicado en el conflicto de competencias2, el señor Luis Jairo Arias Vidales laboró para el Hospital San Félix de la Dorada (Caldas) desde el 16 de abril de 1988 hasta el 1º.3 de junio de 1988. 3.

El 7 de mayo de 2021, se emitió una certificación a través del sistema CETIL, en la cual se registró como responsable del pago del bono pensional al departamento de Caldas, por un periodo laborado desde el 16 de abril de 1988 hasta el 2 de junio de 1988. Allí, la ESE Hospital San Félix figura como entidad empleadora y como 1 24_DemandaWeb_ (.pdf) NroActua 3 Cedula Arias Vidales. 2 2_REPARTOYRADIC_Conflicto de competencia. 3 La Sala deja constancia que hay una diferencia entre el CETIL del 7 de mayo de 2021, que indica que la fecha de vinculación fue hasta el 2 de junio 1988, con el CETIL del 13 de julio de 2023 que dice que la fecha de vinculación fue hasta el 1 de junio de 1988, existiendo entre ambos documentos la diferencia de un día. Diferencia que deberá ser estudiada por la autoridad que sea declarada competente.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 entidad certificadora4. 4. Mediante oficio 22401, sin fecha5, Porvenir S.A. le solicita al departamento de Caldas, en representación del afiliado Luis Jairo Arias Vidales, que emita, reconozca y pague el bono pensional. 5. Mediante oficio del 17 de febrero de 2022 dirigido a Porvenir S.A., el departamento de Caldas, a través de la Unidad de Prestaciones Sociales6, objetó la solicitud de liquidación y reconocimiento del bono pensional a favor del señor Luis Jairo Arias Vidales, manifestó que al departamento de Caldas no le asiste ningún tipo de responsabilidad en la obligación endilgada por Porvenir.

Objeción que es ratificada por el departamento de Caldas en oficios de fechas posteriores, del 10 de mayo de 2022 y del 2 de octubre de 20237, como resultado de la insistencia de Porvenir. 6. Mediante correo electrónico del 4 de mayo de 2022, la coordinación de bonos pensionales de Porvenir8, envió carta de aviso al departamento de Caldas, teniendo como referencia a Luis Jairo Arias Vidales «EMISION Y PAGO DEL BONO PENSIONAL», donde señala al departamento que, atendiendo que el 2 de febrero de 2022 le había solicitado el reconocimiento y pago del bono pensional del afiliado Arias Vidales y que dicha petición ya se encontraba vencida, reitera al ente territorial la solicitud de expedición de reconocimiento del bono pensional. 7.

El 13 de julio de 2023, se emitió una certificación a través del sistema CETIL9, en la cual registró como responsable del pago del bono pensional al departamento de Caldas y se registró un periodo laborado desde el 16 de abril de 1.988, hasta el 01 de junio de 1.988. Allí, la ESE Hospital San Félix figura como entidad empleadora y como entidad certificadora10. 4 SAMAI, actuación número 2, documento núm. 07. 5 27_DemandaWeb_ (.pdf) NroActua 3 Oficio 22401 de Porvenir al Gobierno de Caldas, pidiendo emisión, reconocimiento y pago de bono pensional 6 16REPARTOYRADIC_Oficio de 17 de febrero de 2022 del gobierno de Caldas a Porvenir, objetando la solicitud de emisión y pago de bono pensional 7 Ibidem.

En el expediente digital, aparecen tres respuestas del departamento de Caldas dirigidas a Porvenir S.A. en oficios de fechas 17 de febrero de 2022, 10 de mayo de 2022 y 02 de octubre de 2023 ratificando su objeción al pago del bono pensional reclamado por la administradora de fondos a favor de su afiliado Luis Jairo Arias Vidales 8 28_DemandaWeb_ (.pdf) NroActua 3 Carta de aviso del 04 de mayo de 2022 de Porvenir al gobierno de Caldas 9 26_DemandaWeb_ (.pdf) NroActua 3 CETIL del 13 de julio de 2023 10 La Sala deja constancia que existe una diferencia de un día en los CETIL, al señalar la fecha final del periodo de labores del señor Luis Jairo Arias Vidales ante el Hospital San Félix, ya que en el CETIL del 07 de mayo de 2021 se dijo que laboró hasta el 02 de junio de 1.988, y en el CETIL del 13 de julio de 2023, dice que laboró hasta el 01 de junio de 1988.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 8. La ESE Hospital San Félix, mediante oficio del 24 de octubre de 202311, dirigido a Porvenir, teniendo como referencia el documento «RESPUESTA A VALIDACION CETIL», reitera la información certificada a través del CETIL del 13 de julio de 2023, en donde señaló que le correspondía al departamento expedir el bono. 9.

Mediante solicitud del 28 de noviembre de 202312, Porvenir S.A. reitera al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales, la solicitud de liquidación de su afiliado Luis Jairo Arias Vidales, en el periodo comprendido 16 de abril de 1988 al 1 de junio de 1988. En dicha solicitud se señaló que, el empleador del afiliado en dicho periodo fue la ahora la E.S.E. Hospital San Félix y aparece en dicho documento que la Nación no participa en el bono pensional. 10.

Mediante oficio del 8 de diciembre de 2023, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda13 le contesta a Porvenir en relación a la consulta elevada por la administradora de pensiones de cuál es la condición en el pasivo prestacional del sector salud de Luis Jairo Arias Vidales, e indica que su condición es de «NO BENEFICIARIO». 11.

En el expediente digital se encuentra certificación del 11 de junio de 1999, de la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del Ministerio de Salud14, donde se reconoce el carácter de beneficiarios del Fondo de Pasivo Prestacional a aquellas personas reportadas en su momento por las instituciones de salud de Caldas, y al revisar los nombres de las personas del hospital San Félix de la Dorada – Caldas, no se registra el nombre del señor Luis Jairo Arias Vidales. 12.Se evidencia en el expediente digital, contrato de concurrencia15 entre el Ministerio de Salud, el Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud- departamento de Caldas, el Municipio de Manizales y el Hospital Rafael Henao Toro; aclarando que el señor Luis Jairo Arias Vidales, no era beneficiario del pasivo prestacional del sector salud16, por lo que no podía ser financiado a través del contrato de concurrencia. 13.

El 18 de abril de 2024, Porvenir S.A. solicitó a la Sala dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la E.S.E. Hospital San Félix, el 11 31_DemandaWeb_ (.pdf) NroActua 3 Oficio del 24 de octubre de 2023 del H. San Félix a Porvenir. 12 5REPARTOYRADIC_Informe de Historia laboral del 28 de noviembre de 2023, Minhacienda- Porvenir 13 32_DemandaWeb_ (.pdf) NroActua 3 Certificación de minhacienda a Porvenir del 08 de diciembre de 2023 de Consulta de Contrato de Concurrencia 14 39_MemorialWeb_Anexos-CALDASLADORADAE(.pdf) NroActua 4 Certificación de Beneficiarios del Fondo del pasivo Prestacional del Departamento de Caldas 15 38_MemorialWeb_Anexos-CONTRATODECONCURRE(.pdf) NroActua 4 Contrato de concurrencia minsalud-departamento de Caldas y otros. 16 32_DemandaWeb_ (.pdf) NroActua 3 Certificación de minhacienda a Porvenir del 08 de diciembre de 2023 de Consulta de Contrato de Concurrencia Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 departamento de Caldas y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de determinar la autoridad competente para el reconocimiento y pago del bono pensional en favor del señor Luis Jairo Arias Vidales.

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, se fijó el edicto núm. 154, el 18 de abril de 2024, en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco días hábiles, con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del presente conflicto17.

En el expediente, consta que se comunicó la presentación del presunto conflicto de competencia y el edicto a Porvenir S.A., a la E.S.E. Hospital San Félix de la Dorada (Caldas), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de Caldas y al señor Luis Jairo Arias Vidales18. De acuerdo con los informes secretariales del 3 de mayo de 202419 y el 4 de junio de 202420, se presentaron alegatos o consideraciones por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público21 Mediante escrito presentado el 29 de abril de 2024, el Ministerio manifestó su tesis que, según el régimen jurídico aplicable, el pasivo del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud que es objeto de financiación por parte de la Nación y las entidades 17 21POREDICTO_19EDICTOPDF(.pdf) NroActua 2 Edicto de fijación y desfijaciòn. 18 20REPARTOYRADIC_21INFORMECOMUNICACIO(.pdf) NroActua 1 Informe secretarial notificando que se comunicó el presunto conflicto de competencia y el edicto. 19 41ALDESPACHOPOR_INFORMESECRETARIALRA(.pdf) NroActua 5 Informe secretarial de descorrimiento; se señala aquí que presentaron consideraciones tanto el Ministerio de Hacienda como Porvenir S.A., que es un informe secretarial corregido por otro informe del 04 de junio de 2024, ya que Porvenir, no presentó consideraciones en esta etapa. 20 42INFORME SECRETA_InformeSecretarialra(.pdf) NroActua 6 Informe secretarial del 04 de junio, que corrige el del 03 de mayo de 2024; ya que se había informado en el informe secretarial del 03 de mayo de 2024, que, en la etapa para la presentación de consideraciones o alegatos por las entidades, lo habían hecho tanto el Ministerio de Hacienda como la entidad Porvenir S.A., cuando solamente lo había realizado la cartera ministerial de hacienda. 21 36_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-INTERVENCIONDELMIN(.pdf) NroActua 4 Alegato de minhacienda.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 territoriales mediante la suscripción de contratos de concurrencia, «es el causado a 31 de diciembre de 1993 de las personas certificadas. El originado con posterioridad o el dejado de reportar (no certificados), debe ser financiado, en su totalidad, por el empleador». Argumenta el ministerio que los hospitales en su momento, realizaron el procedimiento de la normativa para que sus servidores fuesen incluidos como beneficiarios de los acuerdos de concurrencia a través de los recursos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector salud.

Adicionalmente, aclaró que, revisada la documentación del Hospital San Félix de la Dorada (Caldas), el señor Arias Vidales «NO quedó inscrito en calidad de beneficiario en la Certificación de Beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del entonces Ministerio de Salud, ya que el hospital no lo reportó en el formulario 2 (empleados vinculados), ni en el formularios 11 (empleados vinculados NO afiliado para pensión), ambos suscritos por el Gerente y el Asistente Administrativo del Hospital» En ese orden, concluyó que, el pasivo prestacional del señor Luis Jairo Arias Vidales, causado a 31 de diciembre de 1993 por concepto de pensiones y cesantías, al no ser este beneficiario de los recursos del citado Fondo, no puede ser financiado a través de los contratos de concurrencia, y en esa razón, en su criterio, le asiste la responsabilidad a la E.S.E. Hospital San Félix, en su calidad de empleador. 2.

Departamento de Caldas22 Si bien, como consta en el expediente digital y en la constancia secretarial, en el traslado concedido a las partes, el departamento de Caldas no presentó consideraciones, la postura de este ente territorial se extrae del oficio23, de fecha 17 de febrero de 2022, en donde la Unidad de Prestaciones Sociales del departamento, se dirige al área de bonos pensionales de Porvenir S.A., donde, teniendo como asunto: «Objeción a la liquidación reconocimiento del cupón principal- Bono Pensional a favor: ARIAS VIDALES LUIS JAIRO, identificado con cédula de ciudadanía número 71.180.873.

Respuesta a solicitud realizada el 03-02-22», dicha entidad expresa su decisión de no ser responsable de dicho bono pensional, y lo hace en estos términos: Dando respuesta a la solicitud de reconocimiento del cupón de bono pensional tipo A, presentada ante la Unidad de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas, a favor del señor LUIS JAIRO ARIAS VIDALES, este despacho se permite 22 16REPARTOYRADIC_Oficio de 17 de febrero de 2022 del Gobierno de Caldas a Porvenir, objetando la solicitud de emisión y pago de bono pensional 23 Ibidem, objeción del gobierno del departamento de Caldas a Porvenir.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 OBJETAR la participación en la liquidación propuesta, atendiendo a las siguientes consideraciones: […] En adición debe decirse que el pasivo prestacional del sector salud de Caldas está amparado por el contrato de concurrencia 0083 de 2001, el cual es administrado por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en tal sentido, es esta entidad quien deberá certificar si en efecto el señor LUIS JAIRO ARIAS VIDALES se encuentra reportado como beneficiario de los recursos de dicha concurrencia, o si por el contrario, debe ser el Hospital San Félix de la Dorada, el responsable de asumir la obligación pensional derivada del tiempo laborado por el señor Arias Vidales.

Aunado a lo anterior, el Departamento de Caldas desconoce las razones de tipo técnico o jurídico que sustentan la nominación CETIL como responsable del bono pensional a esta entidad por parte del Hospital San Félix de la Dorada, Caldas, puesto que ha sido ampliamente probado que la responsabilidad del Departamento de Caldas en relación con la financiación del pasivo prestacional del sector salud se limita a la transferencia efectiva de los recursos pactados en el contrato […] En Conclusión, al Departamento de Caldas no le asiste ningún tipo de responsabilidad en la obligación endilgada, dado que, como fue probado, la única carga atribuible a esta entidad territorial consiste en la financiación del contrato de concurrencia, recursos que han sido oportunamente trasladados.

Se aclara, además, que dicha objeción fue ratificada en sendos oficios posteriores, también dirigidos a Porvenir S.A. por el departamento de Caldas, del 10 de mayo de 2022, y del 2 de octubre de 2023. 3. Hospital San Félix de la Dorada (Caldas)24 El Hospital San Félix no presentó escrito de alegatos o consideraciones, por lo que sus argumentos para negar la competencia, respecto del reconocimiento del bono pensional, se extraerán de la respuesta que dio a Porvenir S.A. el 24 de octubre de 2023: «…que para la época en que el ciudadano LUIS JAIRO ARIAS VIDALES, laboró en la E.S.E HOSPITAL SAN FELIX DE LA DORADA, CALDAS, tanto el Servicio de Salud de Caldas y la entidad hospitalaria eran organismos del sector salud que carecían de personería jurídica, dicho servicio de salud era quien dirigía el sistema en el nivel seccional desde el nivel técnico, y en semejanza con la naturaleza de los hospitales públicos, pertenecían al 24 31_DemandaWeb_ (.pdf) NroActua 3 Oficio del 24 de octubre de 2023 del H. San Félix a Porvenir Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 Sistema Nacional de Salud y se encontraban subordinadas administrativamente al Departamento de Caldas, como así lo determinó la misma entidad territorial en el contrato de constitución.» Señaló que el señor Luis Jairo Arias Vidales no es beneficiario del contrato de concurrencia y, por tanto, la responsabilidad es del departamento de Caldas.

Por último, el hospital San Félix arguye, a su favor, un conflicto de competencia resuelto por esta Sala en el radicado 11001-03-06-000-2022-000282-00, afirmando que los supuestos fácticos y jurídicos son idénticos al presente caso. IV. CONSIDERACIONES 1. Regla general de competencia para resolver conflictos de competencia administrativos.

Reiteración25 La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están integradas en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39.

Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].

En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10°, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es: 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conflicto de Competencia, Radicación núm. 11001030600020220021100 del 25 de enero de 2023, y Conflicto de Competencia, Radicación núm. 11001030600020230020400 del 19 de julio de 2023, entre otros.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo [ ].

Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta. El asunto que se discute es administrativo, particular y concreto, ya que se trata de una solicitud de reconocimiento y pago de un bono pensional en favor del señor Luis Jairo Arias Vidales, por el tiempo laborado en el Hospital San Félix de la Dorada (Caldas), entre el 16 de abril de 1988 y el 1 de junio de 1988. ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades involucradas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular.

Dentro del trámite del presente conflicto, las autoridades involucradas negaron la competencia para atender la solicitud de reconocimiento y pago de un bono pensional a favor del señor Luis Jairo Arias Vidales, por el tiempo laborado en el Hospital San Félix de la Dorada (Caldas), entre el 16 de abril de 1988 y el 1 de junio de 1988. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o que, si se trata de autoridades del orden territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

En el presente caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es una entidad del orden nacional, mientras que las demás autoridades son del orden territorial. En consecuencia, se concluye que la Sala es competente para conocer del presente conflicto negativo de competencias administrativas. 2. Suspensión de los términos legales El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena que «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y la decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa sobre el alcance de la decisión El artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.

Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente. 4.

Problema jurídico y síntesis del conflicto De conformidad con los antecedentes relacionados, en el presente asunto le corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad a la que le corresponde reconocer y pagar el bono pensional del señor Luis Jairo Arias Vidales quien laboró para el Hospital San Félix de la Dorada (Caldas), desde el 16 de abril de 1988 hasta el 1 de junio de 1988.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 El presunto conflicto surge por cuanto la E.S.E. Hospital San Félix de la Dorada (Caldas) considera no ser la competente para el reconocimiento y pago del bono pensional reclamado, ya que, para la fecha en que el señor Arias Vidales prestó sus servicios, el hospital San Félix, el Servicio de Salud de Caldas y la entidad hospitalaria eran organismos del sector salud y se encontraban subordinadas administrativamente al departamento de Caldas.

Además, adujo que el señor Luis Jairo Arias Vidales no es beneficiario del contrato de concurrencia y que, por tanto, su responsabilidad se encuentra en cabeza del departamento de Caldas. Por su parte el departamento de Caldas señaló, que ha dicho ente territorial no le asiste ningún tipo de responsabilidad en la obligación mencionada y para ello argumenta que la única carga atribuible al departamento consiste en la financiación del contrato de concurrencia, el cual es administrado por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, y que dichos recursos han sido oportunamente trasladados.

De otra parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que revisada la documentación del Hospital San Félix de la Dorada Caldas, el señor Luis Jairo Arias Vidales no quedó inscrito en calidad de beneficiario en la Certificación de Beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y que por tanto, su pasivo prestacional, causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de pensiones y cesantías, no puede ser financiado a través de los contratos de concurrencia, y en esa razón, en su criterio, le asiste la responsabilidad a la E.S.E. Hospital San Félix, en su calidad de empleador.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración. ii) El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración. iii) Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración. iv) Conclusiones del recuento normativo.

Reiteración v) Los bonos pensionales. Reiteración vi) El caso concreto. 5. Análisis de la normativa aplicable al conflicto planteado 5.1. Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración26 26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; decisión del 27 de agosto de 2019, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00, decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03-06-000-2019- 00213-00; decisión del 27 de septiembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00395-00; decisión del 13 de diciembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00348-00.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 5.1.1. Decreto Ley 2470 de 196827 Este decreto reorganizó el Ministerio de Salud Pública y definió el Sistema Nacional de Salud como el conjunto de organismos con la finalidad específica de procurar la salud de la comunidad (artículo 1º). Dicho sistema quedó organizado en los niveles nacional, seccional y territorial (artículo 2°).

Al definir los niveles del sistema28, el legislador extraordinario estableció la dirección del sistema, su organización y sus funciones administrativas en los niveles nacional y seccional, en tanto que integró el nivel local (i) con las instituciones y dependencias que directamente prestan el servicio de salud, entre ellas, los hospitales, y (ii) con la asignación de los recursos y la función de ejecución de los programas de salud. 5.1.2.

Ley 9ª de 197329 La Ley 9ª de 1973 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública, con la finalidad de determinar la organización y el régimen de funcionamiento de los servicios seccionales de salud que funcionaban en las capitales de departamentos, intendencias, comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá. También dispuso que el presidente de la República debía elaborar el Estatuto de Personal y escala salarial para los empleados oficiales que prestaban sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, con base en la política general fijada y dentro de las posibilidades presupuestales.

De igual forma, en ejercicio de tales facultades fueron expedidos, entre otros, los Decretos Leyes 056, 350 y 694 de 1975, cuyos apartes pertinentes se sintetizan a continuación: 27 Decreto Ley 2470 de 1968 (25 de septiembre), «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública». 28 Decreto Ley 2470 de 1968. Artículo 3º. El nivel nacional está constituido por el Ministerio de Salud Pública y los organismos adscritos y vinculados a él. // Artículo 4º.

El nivel seccional está constituido por los servicios seccionales de salud a los cuáles compete las siguientes funciones: a) Adecuar los planes y programas de salud a las condiciones regionales y locales y adelantar su ejecución; b) Supervisar, asesorar, coordinar y evaluar el desarrollo de los programas de salud en su territorio //Artículo 5º.

El nivel local está constituido por los recursos ejecutivos del Sistema de Salud Pública, tales como hospitales, centros y puestos de salud, y demás instituciones de salud existentes y las que en el futuro se creen. A este nivel corresponde ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. 29 «Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 5.1.3. Decreto Ley 056 de 197530 El artículo 1° de esta norma definió el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad específica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación».

Además, determinó una organización básica del sistema para su dirección en los niveles nacional, seccional y local (artículo 4), y dispuso la adscripción a la misma de las entidades creadas por ley, ordenanza departamental, acuerdo municipal, intendencial o comisarial y otras entidades del sector público que prestaban servicios de atención médica, con la sola excepción de las que formaban parte del sector de la Defensa Nacional (artículo 5).

Igualmente, definió, para efectos del sistema nacional de salud, qué se debía entender por subsistemas nacionales de inversión, información, planeación, suministros y personal; por entidades adscritas al sistema y por entidades vinculadas al sistema (artículo 2). Indicó que las entidades adscritas al sistema nacional de salud, como entidades de asistencia pública, son «todas las personas jurídicas de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes del estado», y las entidades vinculadas, como entidades de asistencia pública, son «todas las personas jurídicas de derecho privado que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes estatales».

También señaló que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública (artículo 8) al que, entre otros asuntos, le correspondía aprobar los planes seccionales de salud (artículo 9). Además, incorporó las intendencias, las comisarías y las secretarías de salud de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá al respectivo servicio seccional de salud (artículo 10).

Respecto del nivel seccional, ordenó dividirlo en Unidades Regionales de Salud, que correspondían a determinadas áreas geográficas, y dispuso que, en cada unidad regional, las instituciones ejecutoras de los programas de salud tendrían una organización homogénea en el aspecto técnico y administrativo (artículo 19). A esas unidades les asignó las siguientes funciones: i) formular los planes y programas regionales de acuerdo con la política nacional de salud; ii) supervisar y coordinar las actividades de los organismos locales de salud; iii) realizar las 30 Decreto Ley 056 de 1975 (15 de enero) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 actividades que les delegara el servicio seccional y iv) aplicar a los organismos locales de salud el régimen de adscripción o de vinculación que estableciera la ley (artículo 21). Por su parte, el artículo 22 del citado decreto dispuso que el Ministerio de Salud, de acuerdo con el servicio seccional de salud, determinaría el hospital de la región que tendría la dirección del Sistema Nacional de Salud en la respectiva Unidad, el cual se denominaría Hospital Sede de la Unidad Regional. 5.1.4.

Decreto Ley 350 de 197531 Mediante este decreto se definió la organización y el régimen de funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud, como organismos básicos para la dirección del sistema nacional de salud a nivel departamental, intendencial, comisarial y del Distrito Especial de Bogotá, e hizo remisión expresa sobre varios de estos asuntos a lo señalado en el Decreto 056 de 1975.

Adicionalmente, determinó la organización y funcionamiento de las Unidades Regionales de Salud. 5.1.5. Decreto Ley 356 de 197532 Este decreto estableció el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud. Estableció que las entidades de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad estaban adscritas al sistema nacional de salud, dependían administrativamente de los organismos de dirección del sistema y el personal que en ellas laboraba estaba sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos (artículo 2).

Los planes y programas que elaboraban y desarrollaban las entidades adscritas debían ser integrados a los planes nacionales, seccionales y regionales de salud (artículo 3) y sus actividades debían someterse a las disposiciones que regulaban los subsistemas nacionales de inversión, suministros, planeación, información, personal y de las demás disposiciones que se implementaran para el desarrollo del sistema (artículo 4).

Adicionalmente, señaló que quedarían adscritas al sistema nacional de salud en el respectivo nivel las entidades de derecho público que se crearan para prestar servicios de salud; las entidades existentes cuyo objeto principal era la prestación de los servicios de salud y las dependencias de las entidades de derecho público 31 Decreto Ley 350 de 1975 (4 de marzo), «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales». 32 Decreto Ley 356 de 1975 (5 de marzo), «Por el cual se establece el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 que prestaban servicios de salud, así su objeto principal no fuera el de prestar dichos servicios (artículos 5 y 6). De otro lado, indicó que las entidades de derecho privado que prestaban servicios de salud se entendían vinculadas al sistema nacional de salud (artículo 9), y quedaban sometidas a la vigilancia y control de los organismos de dirección del sistema en sus respectivos niveles, los cuales debían velar por el cumplimiento de las disposiciones que regulaban la prestación de los servicios de salud (artículo 10).

Señaló que las entidades sin ánimo de lucro vinculadas al sistema debían cumplir con una serie de obligaciones, entre otras: i) someter a la aprobación del organismo competente de la dirección del sistema nacional de salud sus planes y programas de salud, ii) someter a la aprobación de los organismos del sistema los proyectos de inversión, dotación e investigación en salud, iii) someter a la aprobación del organismo competente de la dirección del sistema el proyecto anual de presupuesto cuando la entidad reciba aportes del Estado, iv) vincular su personal de acuerdo con las normas técnicas del estatuto de personal de salud (artículo 12).

En su junta directiva debía existir representación del Ministerio de Salud Pública y del Jefe del Servicio Seccional de Salud respectivo (artículo 13). Estas instituciones de utilidad común y las demás sin ánimo de lucro que estuvieran vinculadas al sistema seguían rigiéndose por sus propios estatutos, los cuales debían ser ajustados a las disposiciones que regulaban el funcionamiento del sistema (artículo 14). 5.1.6.

Decreto Ley 694 de 197533 Por medio de este decreto se estableció «el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud», se unificó el régimen de personal aplicable a los empleados oficiales vinculados a los organismos, dependencias e instituciones que integraban el Sistema Nacional de Salud en todos sus niveles (creados por ley, ordenanza o acuerdo) y se efectuó remisión a las disposiciones nacionales para llenar los vacíos que la reglamentación del sector salud tuviera en la materia.

Les confirió la categoría de empleados públicos a aquellas personas que prestaban sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud y en sus entidades adscritas, dándoles la posibilidad a aquellas personas que tuviesen la calidad de trabajadores oficiales a la entrada en vigencia del decreto de conservar tal calidad (artículo 2).

Respecto a las entidades vinculadas al sistema nacional de salud, les condicionó la posibilidad de recibir aportes del Estado a la obligación de adaptar su régimen de 33 «Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 administración de personal a los principios básicos del Decreto 694 y su reglamento (artículo 8). 5.2.

El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración34 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad35, antes de la Constitución Política de 1991 se inició el proceso de trasformación y descentralización del sector, con la expedición de la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud. 5.2.1. Ley 10 de 199036 Esta ley dispuso que: (i) La salud seguía siendo un servicio a cargo de la Nación administrado en asocio de las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas autorizadas (artículo 1º).

(ii) El sistema gira en torno a los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación. (iii) El sistema se conformaría por «el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud». (iv) Las organizaciones locales y seccionales de salud, que autónomamente establecieran las entidades territoriales están sujetas «a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud» que dictara el Ministerio de Salud. 34 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00213-00; decisión del 27 de septiembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000- 2023-00395-00; decisión del 13 de diciembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00348- 00. 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00132-00. 36 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». // Artículo 52.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias. Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal. El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de esta ley.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 (v) Las entidades descentralizadas creadas o que se crearan para prestar servicios de salud, conforme al acto de creación (artículo 4º) pertenecerían «al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente». También asignó a las entidades territoriales y a sus descentralizadas la dirección y prestación de los servicios de salud; y precisó que (i) el primer nivel de atención en el orden municipal comprendía los hospitales locales, los centros y puestos de salud y (ii) los niveles segundo y tercero de atención, en los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos y las áreas metropolitanas comprendía los hospitales regionales, universitarios y especializados.

De igual forma, previó la prestación de servicios de atención médica por la Nación. 5.2.2. Ley 60 de 199337 Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 199338, que consolidó el proceso de descentralización del sector salud, norma que: (i) Definió los servicios y las competencias en temas de salud a cargo de las entidades territoriales y de la Nación;

(ii) Estableció las reglas para que los departamentos, los distritos y los municipios asumieran las funciones de dirección y administración del servicio de salud, así como su prestación directa; (iii) Adoptó una serie de disposiciones tendientes a precisar las responsabilidades del nivel nacional y del nivel territorial en materia salarial y prestacional;

(iv) En especial, estableció un mecanismo para identificar el pasivo prestacional del sector salud y definir las responsabilidades que asumirían la Nación y las entidades territoriales para garantizar su pago. 5.3 Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración39 37Ley 60 de 1993 (agosto 12) «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Esta ley fue derogada por Ley 715 de 2001. 38 Ley 60 de 1.993, «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00; decisión del 27 de septiembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000- Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 5.3.1.

Ley 60 de 199340 Esta disposición también creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, para garantizar el pago del pasivo prestacional de los empleados de ese sector, por concepto de cesantías, reserva de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993.

De acuerdo con el artículo 33 de esta ley, el Fondo Prestacional del Sector Salud se creó para garantizar el pago del pasivo prestacional de ese sector con las siguientes características: i) El pasivo prestacional de los servidores del sector salud era el causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. ii) Los beneficiarios eran los servidores que estuvieron vinculados a las siguientes instituciones o dependencias del sector salud: a) las que pertenezcan al subsector oficial, b) las del subsector privado cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública, y c) de naturaleza jurídica indefinida, cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

Dicho artículo dispuso, igualmente, que el Gobierno nacional, por medio de reglamento, establecería la forma en que la Nación y las entidades territoriales concurrirían al pago del pasivo pensional. 5.3.2. Ley 100 de 199341 Crea el Sistema Integral de Seguridad Social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios» y se 2023-00395-00; decisión del 13 de diciembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00348- 00. 40 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 33.

Fondo Prestacional del Sector Salud. 41 Ley 100 de 1993 (diciembre 23) «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 refirió al sector salud y al Fondo del Pasivo, en el artículo 242, en los siguientes términos: Artículo 242. Fondo prestacional del sector salud.

El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.

A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.

Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.

Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala]. Advierte la Sala que el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo. 5.3.3.

Decreto reglamentario 530 de 199442 42 «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 Este decreto que reglamentó la Ley 60 de 1993, reiteró la naturaleza y características del Fondo Nacional del Pasivo Pensional del Sector Salud (artículo 1º) y precisó el objeto del fondo así: Artículo 2o.

Objeto del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 el presente Decreto.

Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo. [Énfasis agregado] De la disposición reproducida se observa que, de acuerdo con el reglamento, la deuda garantizada con el fondo del pasivo sería la atribuida a la Nación. El artículo 8° del Decreto citado reiteró el contenido de los numerales 1° y 2° del artículo 33 de la Ley 60 de 1993 para precisar los sujetos beneficiarios de ese Fondo del Pasivo.

Por su parte, el artículo 10 estableció el procedimiento que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. Ese procedimiento impuso una obligación expresa a las dependencias o entidades de salud de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias en el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud.

También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia, que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional. Además, estableció el deber de darle suficiente publicidad, mediante medios de amplia circulación, a esa convocatoria, para que los trabajadores de dicho sector que creían ser beneficiarios del Fondo del Pasivo se identificaran y suministraran la información laboral necesaria y así determinar el estado de la deuda prestacional.

Ahora bien, el artículo 11 prescribió que vencido el término de nueve meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado decreto (8 de marzo de 1994), no se Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 podrían presentar más solicitudes para el reconocimiento de la calidad de beneficiario del fondo del pasivo, pero advirtió que tal consecuencia no significaba la pérdida de los derechos prestacionales de los servidores.

El citado Decreto en el Capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que tratándose de instituciones públicas: i) La Nación respondería por la totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y ii) La Nación respondería por la deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional, en proporción a su participación en el situado fiscal; los departamentos, municipios y el distrito capital participarían en la proporción que en el mismo situado tuviera cada uno. Por lo anterior, para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir.

De igual forma, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales, en los cuales se establecieran, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de los compromisos de la Nación y las garantías para el cumplimiento efectivo de las obligaciones de las entidades territoriales y las entidades a las que debían hacerse los giros.

Posteriormente, el artículo 9° del Decreto 3061 de 199743 adicionó un artículo al Decreto 530 de 1994, así: ARTICULO 9o. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: "Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional.

En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste.

Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales. [Subraya la Sala]. 43 Decreto 3061 del 23 de diciembre de 1997, «Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 5.3.4.

Ley 715 de 200144 En virtud de esta ley, se ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud, creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado fondo del pasivo. Además, el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido.

Esta obligación se cumpliría mediante la suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo. Por su parte, el artículo 62 ibidem conservó los convenios de concurrencia y ordenó que se continuaran aplicando los procedimientos del Fondo suprimido, para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumiera el pago de las obligaciones de la Nación. Respecto de estos actos jurídicos señaló: Artículo 62.

Convenios de Concurrencia. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. […] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia. Parágrafo.

Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios. [Énfasis de la Sala]. Este decreto igualmente dispuso que los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud fueran trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los demás recursos que por ley se encontraban destinados al Fondo, para que, con cargo a dichos recursos, se efectuaran los 44 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 pagos correspondientes y se financiara el pago de los pasivos prestacionales del sector salud (artículo 63). 5.3.5. Decreto Reglamentario 306 de 200445 Este decreto reglamentó específicamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y señaló que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del pasivo prestacional del sector salud causado a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías netas y reservas requeridas para el pago de pensiones legalmente reconocidas de las instituciones de salud públicas o privadas, en cuya financiación deban contribuir en virtud de la Ley 715 de 2001, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entes territoriales cuando a ello hubiere lugar.

También dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 estaba constituido por las cesantías, las pensiones, la reserva pensional de activos y retirados. Respecto de esta última reserva, indicó que comprendía el pago de bonos o cuotas partes de bonos de servidores públicos «de las instituciones hospitalarias» retirados antes del 31 de diciembre de 1993.

Así, el artículo 2º dispuso lo siguiente: Artículo 2°. Pasivo prestacional. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: […] d) Reserva pensional de retirados. Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha […]. [Subraya la Sala].

Por su parte, el artículo 8° reiteró que los beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud eran los servidores públicos y trabajadores privados que fueron reconocidos, en esa calidad, por el entonces Ministerio de Salud. Sin embargo, ese reconocimiento debía ser revisado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que determinaría si debía hacerse o no alguna modificación. Ahora bien, vale la pena mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de octubre de 201046, decretó la nulidad parcial de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d), artículo 3.°, incisos 3.° y 4.° del numeral 1.° del artículo 7.° y en los artículos 10.° y 11 del Decreto 306 de 2004, por considerar que el Gobierno Nacional excedió la 45 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001». 46 Consejo de Estado- Sección Segunda-.

Sentencia del 21 de octubre de 2010. Radicado 11001032500020050012500 (5242-2005). Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 potestad reglamentaria, habida cuenta de que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y las entidades territoriales. Respecto de esta decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elevó consulta, a esta Sala, para aclarar la situación descrita en la sentencia sobre la manera de distribuir dicho pasivo pensional y revisar la posibilidad de que el Gobierno Nacional expidiera reglas para la distribución del remanente del pasivo prestacional.

En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil47 señaló: Encuentra la Sala que la expresión declarada nula -y las instituciones hospitalarias concurrentes- sólo aparece textualmente en el literal d) del artículo 3° del decreto objeto del control, más no en los demás apartes y artículos enunciados en la parte resolutiva de la sentencia, razón por la cual corresponde desentrañar las razones que ésta pudo tener para incluir dichas disposiciones en su decisión de nulidad.

“Dicen los mencionados textos del decreto 306 del 2004: […] El análisis de estos tres artículos permite a la Sala concluir que a pesar de que no contienen literalmente la expresión declarada nula, sí imponían a las instituciones de salud la obligación de concurrir al pago del pasivo prestacional, carga que el Consejo de Estado consideró ilegal por contrariar la norma reglamentada, al imponer a las entidades hospitalarias una obligación que la ley 715 radicó sólo en cabeza de la Nación y las entidades territoriales.

Para la Sala son entidades hospitalarias para efectos del fallo analizado, las instituciones públicas y privadas de acuerdo a la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993. […] En tal medida, según la providencia, las instituciones hospitalarias públicas y privadas no son responsables financieras como concurrentes frente al pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala]. 5.3.6.

Ley 1438 de 201148 Esta ley que reformó el sistema general de salud, en el artículo 78 prevé que:

ARTÍCULO

78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, 47 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto n.º 2089 del 21 de marzo de 2012. 48 Decreto 700 de 2013 (abril 12) «Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones» Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.

PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.

El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional.(Se resalta) El parágrafo consagra la obligación de las entidades territoriales y los hospitales públicos de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de concurrencia con el ente territorial. 5.3.7.

El Decreto 700 de 201349 Este decreto reglamentó, nuevamente, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud. El artículo 1° dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.

Además, el artículo 2° determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debía asumir la proporción de pago de la concurrencia y excluyó de la concurrencia en el pago del pasivo pensional del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, a las instituciones hospitalarias. 49 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2° Ibidem, en la financiación del pasivo prestacional del sector salud causado al 31 de diciembre de 1993, concurrirán: • La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público «en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1o de enero de 1994». • Las entidades territoriales por intermedio de los departamentos, municipios y distritos «en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1o de enero de 1994». • La Nación y las entidades territoriales, para el porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, «a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia».

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 715 de 2001 que, como se señaló en líneas anteriores, le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la competencia para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia con las entidades territoriales para cubrir el pasivo prestacional no cubierto por el extinto Fondo. 5.3.8.

Decreto Único Reglamentario 1068 de 201550 Este decreto compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario vigentes al momento de su expedición, que regían el sector de Hacienda y Crédito Público. En virtud de lo establecido en el artículo 1° del Decreto 586 de 2017, se adicionó la parte 12, libro 2, titulo 4 de este decreto, en el sentido de establecer el «procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud». 5.3.9.

Decreto 586 de 201751 El 5 de abril de 2017, el Gobierno Nacional expidió este decreto con el objeto de establecer el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, 50 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público». 51 «Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, que haya sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y establecer los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.).

Entre las consideraciones para la expedición del Decreto se destacan las siguientes: Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectúe el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia, conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, […] Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto.

Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]. [. En esa línea, el artículo 2.12.4.4.2 estableció dicho procedimiento.

Este inicia con el diseño de formato de información por parte del Ministerio, el cual debía ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones».

Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlo a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los 6 meses posteriores a la solicitud del formato. Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso.

Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades territoriales. El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial.

De otra parte, el artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación, para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales, de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.

El decreto también indicó que efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedería a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).

En esa línea, el parágrafo 2° de este artículo dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 199352.

Igualmente, determinó la forma como se administrarían y girarían los recursos al suscribirse los contratos de concurrencia y determinó la responsabilidad de las entidades territoriales y hospitalarias frente a los recursos (artículos 2.12.4.4.5., 2.12.4.4.6. y 2.12.4.4.7.). Ahora bien, recuerda la Sala que la circunstancia de que las entidades obligadas a reportar al Fondo del Pasivo creado por la Ley 60 de 1993, su personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, para el reconocimiento de eventuales derechos por concepto de cesantías y pensiones dentro del mencionado fondo y que no 52 Artículo 2.12.4.4.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (artículo 1 del Decreto 586 de 2017).

En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito, podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6 del presente decreto y demás normas reglamentarias vigentes.

Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 hubieran cumplido oportunamente con los trámites reglamentados en el Decreto 530 de 1994, no puede tener como consecuencia la pérdida de tales derechos. En esa medida, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente. 5.4.

Conclusiones del recuento normativo. En vista de lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil, a título de conclusiones, considera importante destacar algunos aspectos del recuento normativo relacionados con el Sistema Nacional de Salud y con los mecanismos creados por el legislador para la financiación del pasivo prestacional del sector salud. 5.4.1.

Sistema Nacional de Salud a. Respecto al Sistema Nacional de Salud debe recordarse que este fue creado desde el año 1968, con la expedición del Decreto Ley 2470, y reorganizado, en el año de 1973, por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 9ª. b. Con fundamento en las facultades extraordinarias, mediante el Decreto Ley 056 de 1975 se definió el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tenían como finalidad específica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación» (artículo 1º).

Adicionalmente, se definió que las entidades quedaban integradas al sistema, unas, como entidades adscritas, que eran todas las personas jurídicas de derecho público que prestaban servicios de salud a la comunidad y, otras, como entidades vinculadas, que eran todas aquellas personas jurídicas de derecho privado que prestaban servicios de salud a la comunidad.

En ambos casos, dichas personas jurídicas podían recibir o no aportes del Estado (artículo 2, literales b. y c.)53. 53 «En torno a las normas transcritas y enunciadas [se refiere a los artículos 1º y 3º del Decreto Ley 056 de 1975], es conveniente hacer las precisiones siguientes: // - Los términos adscripción y vinculación referidos al Sistema Nacional de Salud, tienen una significación particular, diferente de la atribuida a ellos en la legislación general relativa a la organización administrativa del Estado.

La Corte Suprema de Justicia, al resolver sobre la constitucionalidad de las disposiciones del Decreto- Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 c. A su vez, el Decreto Ley 356 de 1975 desarrolló el régimen de adscripción y vinculación al Sistema Nacional de Salud y fue enfático en indicar que las entidades adscritas, es decir, las de derecho público que prestaban servicios de salud, entraban a depender administrativamente de los organismos de dirección del sistema y el personal que laboraba en tales entidades quedaba sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos (artículo 2).

Y, las entidades vinculadas, es decir, las de derecho privado que prestaban servicios de salud (tal es el caso de las instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro), quedaban sometidas a la vigilancia y control sobre el cumplimiento de las disposiciones que regulaban la prestación de servicios de salud a la comunidad por parte de los organismos de dirección del sistema, en el respectivo nivel, y continuaban rigiéndose por sus propios estatutos, por lo cual debían ajustarse a las disposiciones que regulaban el funcionamiento del sistema (artículo 14). 5.4.2.

Mecanismos para la financiación del pasivo prestacional a. En cuanto a los mecanismos para la financiación del pasivo prestacional del sector salud, el legislador creó el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística (Ley 60 de 1993, artículo 33), el cual, posteriormente, fue suprimido por la Ley 715 de 2001 (artículo 61) que dejó dicha responsabilidad financiera en cabeza del Ministerio de Hacienda y Ley 056 de 1975, que se comentan, puso de presente que con arreglo a ellas la administración de las entidades adscritas está a cargo de la Dirección del Sistema Nacional; respecto de las entidades vinculadas “solo se dispone que las actividades que en materia de salud y asistencia realicen deben cumplirse con estricta sujeción a los reglamentos del servicio ” Asimismo puntualizó que esas entidades vinculadas “como entes de derecho privado no hacen parte de la administración pública, pero sí están vinculadas a ella en los aspectos técnicos propios de las actividades de orden científico, en la misma forma que otras personas de igual naturaleza jurídica lo hacen en servicios públicos como el transporte, la educación, etc.”76».

La siguiente cita es del original del texto: 76Ver sentencia ya citada de 21 de agosto de 1975, Gaceta Judicial Nos. 2393 y 2394, ps. 144 y 145.// Asimismo debe reseñarse el importante salvamento de voto formulado por el Doctor Manuel Gaona Cruz y otros distinguidos Magistrados a la sentencia de la Sala Plena de 19 de septiembre de 1983, que declaró inexequible el artículo 8º. del Decreto-Ley 356 de 1975.

En dicho salvamento se puntualiza que el Sistema Nacional de Salud “es una organización institucional heterogénea pero coordinada por el Estado en su acción conjunta y común de procurar la salud pública” (p.11) y que los criterios de “adscripción” y de “vinculación”, regulados en los Decretos 056 y 356 de 1975 “no tienen que ver con los que rigen la estructura de la administración pública, sino con la actividad o con el servicio público de salud” (p.13).

TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro y el Estado. Ediciones Rosaristas. Colección de Estudios 1984, pp. 107 – 108. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 Crédito Público, dependencia que se haría cargo del giro de los recursos de acuerdo con los convenios de concurrencia54, para lo cual continuaría aplicando los procedimientos del fondo (artículo 62). b. Según la citada Ley 60, el pasivo prestacional que se cubriría con los recursos del fondo era el causado hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, su pago debía ser asumido, de manera concurrente, entre la Nación y las entidades territoriales, según el reglamento, y los beneficiarios eran los servidores que hubieren estado vinculados a las instituciones o dependencias del subsector oficial, del privado o a las indefinidas.

Las dos últimas clases de instituciones o dependencias debían haber estado sostenidas o administradas por el Estado o que se hayan liquidado y sus bienes se hayan destinado a una entidad pública. c. El artículo 242 de la Ley 100 de 1993 reiteró lo regulado por la Ley 60 de 1993 respecto del fondo, pero, en su último inciso les atribuyó a las entidades del sector salud la obligación de «seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales». d. Según el reglamento del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud (Decreto 530 de 1994), uno de los requisitos para acceder a dicho fondo era la obligación que tenían las dependencias o entidades de salud de enviar una relación completa del personal activo, pensionado o retirado, al 31 de diciembre de 1993, que no tuviese garantizado el pago del pasivo prestacional, con el fin de incluirlos como beneficiarios del fondo (artículo 10).

De no enviarse dicha información dentro del término establecido se perdía la posibilidad de presentar solicitudes de reconocimiento de beneficiarios del fondo, sin que tal omisión implicara detrimento de los derechos prestacionales de los trabajadores privados y servidores públicos, los cuales se mantenían vigentes de pleno derecho (Decreto 530 de 1994, artículo 11). e. Con la expedición de la Ley 1438 de 2011 (artículo 78) se creó una nueva fuente de financiación para el pago del pasivo prestacional de las instituciones del sector salud con los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crearía con el proyecto de ley de regalías; se concedió un plazo de dos años contados a partir de la vigencia de la ley para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le 54 La distribución de la concurrencia estaba reglamentada por el Decreto n.o 700 de 2013 que precisó que la misma se daba entre la Nación y las entidades territoriales, luego de que fuera anulado el Decreto 306 de 2004 que había incorporado como entidades concurrentes a las instituciones del sector salud.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 suministraran al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia. Adicionalmente, se indicó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. f. Finalmente, el Decreto 586 de 2017, que adicionó un capítulo al Decreto Único Reglamentario del Sector de Hacienda y Crédito Público, estableció el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud generado por el personal retirado a treinta y uno (31) de diciembre de 1993, que hubiese sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud; también estableció el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración y giro de dichos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1 Decreto 1068 de 2015). 5.5.

Los bonos pensionales. Reiteración55 Como lo ha señalado la Sala56, el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona. Se emite en los casos que establece la ley, y se redime cuando el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez, solicita a la entidad a la cual se encuentra afiliado el reconocimiento y pago de esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido.

El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de definir en forma expresa los bonos pensionales, así: Artículo 115. Bonos Pensionales. Reglamentado por el Decreto Nacional 1748 de 1995. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; 55 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00; decisión del 27 de septiembre de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00395-00; decisión del 13 de diciembre de 2023, con radicado 11001-03-06- 000-2023-00348-00. 56 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 110010306000201800132 00.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; […]. La Ley 100 de 1993 prevé los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación (artículos 118 y 119) y, especialmente, en el artículo 121 que es del siguiente tenor: Artículo 121.

Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Conforme a lo anterior, los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un determinado trabajador y deben ser emitidos por el empleador o entidad pagadora de pensiones responsable directo de su pago, entre ellos, la Nación, cuando deba emitirlos conforme a las disposiciones analizadas, especialmente cuando se den los supuestos normativos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993.

A partir del 1° de enero de 1993, la persona que se traslade del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) genera a su favor un bono pensional. 6. El caso concreto57 Procede la Sala a definir cuál es la entidad competente para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional al que tiene derecho el señor 57 A partir del conflicto 2024-112, y después de un estudio exhaustivo, la Sala unificó su criterio en relación con el trámite previsto en el Decreto 586 de 2017, y decidió que de conformidad con esta regulación exhortará, en los casos pertinentes, para que las E.S.E hospitales cumplan con la obligación allí exigida.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 Luis Jairo Arias Vidales por el tiempo laborado en el Hospital San Félix de la Dorada (Caldas), entre el 16 de abril de 1988 y el 1 de junio de 1988. Sea pertinente indicar, que en el año 1975, cuando se reorganizó el Sistema Nacional de Salud, entendido como el conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades cuya finalidad específica era procurar la salud de la comunidad, se definió que las mencionadas quedaban integradas al sistema, unas, como entidades adscritas, que eran todas las personas jurídicas de derecho público que prestaban servicios de salud a la comunidad y, otras, como entidades vinculadas, que eran todas aquellas personas jurídicas de derecho privado que prestaban servicios de salud a la comunidad.

En ambos casos, dichas personas jurídicas podían recibir o no aportes del Estado Con la reorganización del Sistema Nacional de Salud, el departamento de Caldas suscribió con el Ministerio de Salud Pública el contrato de fecha 25 de febrero de 197558, mediante el cual se constituyó el servicio de salud de Caldas, como un organismo de dirección a nivel seccional del Sistema Nacional de Salud (cláusula primera).

Este servicio de salud de Caldas era una dependencia administrativa del ente territorial y, por lo tanto, estaba sometido al régimen departamental (cláusula segunda). En dicho contrato se indicó, igualmente, que el servicio de salud de Caldas comprendería «todos los recursos de salud existentes en el territorio de CALDAS, tales como Hospitales, Centros y Puestos de Salud, agencias de Salud de las entidades descentralizadas y demás Instituciones de Salud y las que establezcan en el futuro a las cuales les corresponderá ejecutar todos los planes y programas de salud de su jurisdicción» (cláusula tercera).

Al comprender o incorporar a todos los hospitales del departamento, sin distingo alguno, estos pasaron a depender administrativamente del Servicio de Salud de Caldas, el que a su vez dependía administrativamente del departamento de Caldas59, y el personal quedó sujeto a la situación legal y reglamentaria de los 58 Este contrato reposa entre otros documentos, en el conflicto de competencias con radicado 1001030600020240011100, donde fue parte el departamento de Caldas, y se registra con la dirección del expediente digital 31_MemorialWeb_ContratodeConstitucionServiciodeSaluddeCaldas(.pdf) NroActua 7 CONTRATO DE CONSTITUCIÒN DEL SERVICIO DE SALUD DE CALDAS. 59 Es de anotar que el Servicio de Salud de Caldas desde el 25 de febrero de 1975, fecha de su creación mediante el contrato de constitución referido, no tenía personería jurídica, sino que era una dependencia del departamento de Caldas.

Posteriormente, mediante la Ordenanza 02 del 19 de octubre de 1990 este se transformó en Dirección Seccional de Salud de Caldas, cuya naturaleza era la de unidad administrativa especial con régimen de establecimiento público del departamento, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Luego, mediante la Ordenanza 446 del 29 de abril de 2002 se transformó en Dirección Territorial de Salud de Caldas, Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 empleados públicos.

En aquel contrato de constitución del servicio de salud de Caldas no se hizo diferenciación de la naturaleza de los hospitales, es decir, si eran públicos o privados sin ánimo de lucro, sino que los incorporó a todos, a manera de adscripción, con los efectos que ello acarreaba. En este sentido, el Hospital San Félix de la Dorada (Caldas) quedó incorporado con los efectos de una entidad adscrita, y esto se extrae de los argumentos que el hospital San Félix le dio a Porvenir S.A. el 24 de octubre de 202360, para negar la competencia respecto del reconocimiento del bono pensional.

Allí afirmó: «….que para la época en que el ciudadano LUIS JAIRO ARIAS VIDALES, laboró en la E.S.E HOSPITAL SAN FELIX DE LA DORADA, CALDAS, tanto el Servicio de Salud de Caldas y la entidad hospitalaria eran organismos del sector salud que carecían de personería jurídica, dicho servicio de salud era quien dirigía el sistema en el nivel seccional desde el nivel técnico, y en semejanza con la naturaleza de los hospitales públicos, pertenecían al Sistema Nacional de Salud y se encontraban subordinadas administrativamente al Departamento de Caldas, como así lo determinó la misma entidad territorial en el contrato de constitución.» En el contrato de concurrencia núm. 083 de 10 de agosto de 200161, suscrito entre el Ministerio de Salud – Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, el departamento de Caldas, el municipio de Manizales y el Hospital Rafael Henao Toro, también quedó reconocida la forma como, en el año de 1975, se incorporó el Hospital San Félix al Servicio de Salud de Caldas, pues fue considerado como hospital público y por ende adherido en condición de adscrito.

En consecuencia, para el período del bono pensional del señor Luis Jairo Arias Vidales, es decir del 16 de abril de 1988 al 01 de junio de 1988, el Hospital San Félix de la Dorada fungía como una dependencia administrativa del departamento de Caldas, pues estaba integrado al Servicio de Salud de Caldas que, a su vez, dependía administrativamente del mencionado departamento.

Debe indicarse también que, verificada la certificación de beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del departamento de Caldas, de fecha 11 de junio de 1999, expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del Ministerio de Salud62, se pudo observar que el señor Luis Jairo Arias Vidales no se encuentra reconocido como beneficiario de dicho fondo. cuya naturaleza es la de establecimiento público del orden Departamental, con autonomía Administrativa, Presupuestal y Financiera. 60 3_REPARTOYRADIC_Oficio del 24 de octubre San Félix a Porvenir. 61 38_MemorialWeb_Anexos-CONTRATODECONCURRE(.pdf) NroActua 4 Contrato de concurrencia minsalud-departamento de Caldas y otros. 62 39_MemorialWeb_Anexos-CALDASLADORADAE(.pdf) NroActua 4 Certificacion de Beneficiarios del Fondo del pasivo Prestacional del Departamento de Caldas Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 Además, existe repuesta del Ministerio de Hacienda a Porvenir63, de fecha 8 de diciembre de 2023, como resultado de consulta elevada por dicha administradora de fondos, en donde certifica que la condición de Luis Jairo Arias Vidales, como exfuncionario del Hospital San Félix de la Dorada, frente al pasivo prestacional del sector salud, en el periodo comprendido del 16 de abril de 1988 hasta al 1 de junio de 1988, es de no beneficiario.

Es claro entonces que el Hospital San Félix de la Dorada Caldas, para el período del 16 de abril de 1988 al 01 de junio de 1988, lapso durante el cual el señor Luis Jairo Arias Vidales laboró en dicha institución, era una dependencia del Servicio de Salud de Caldas, que a su vez dependía administrativamente del departamento de Caldas, por ello la Sala declarará la competencia de esta entidad territorial para resolver la solicitud elevada por Porvenir S.A., de reconocimiento y pago del bono pensional al que se hace alusión. Pero adicional al argumento anterior, es dable señalar que cuando la Ley 100 de 1993, de conformidad con el artículo 242, señala que las entidades de salud deben seguir presupuestando y pagando pensiones, hasta tanto no se realice el corte de cuentas, debe entenderse que es la entidad territorial la responsable, por cuanto era la encargada de los servicios de salud directamente.

De ahí que el departamento está obligado a presupuestar y pagar pensiones. De igual forma, el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, que se refiere expresamente al pasivo prestacional de las E.S.E. y las instituciones del sector salud, es claro al indicar que, el pago del pasivo pensional generado en instituciones públicas del sector salud hasta finalizar 1993, se encuentra a cargo de las entidades territoriales y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las cuales deben suscribir un contrato de concurrencia. Adicionalmente, el parágrafo de dicha norma establece que, en todo caso, el pago de la deuda no es responsabilidad de las E.S.E., pues estas no contaban con personería jurídica con anterioridad a diciembre de 1993.

Por todas las razones anteriores la Sala considera que la entidad competente para resolver la solicitud elevada por el fondo de pensiones Porvenir S.A., relacionada con el reconocimiento y pago del bono pensional, correspondiente al tiempo laborado por el señor Luis Jairo Arias Vidales, en el Hospital San Félix de la Dorada es del departamento de Caldas. 7.

EXHORTO. Según lo previsto por el Decreto 586 de 2017, en el evento de que sea, la ahora, ESE Hospital San Félix de la Dorada - Caldas la entidad en donde repose la 63 32_DemandaWeb_ (.pdf) NroActua 3 Certificación de minhacienda a Porvenir del 08 de diciembre de 2023 de Consulta de Contrato de Concurrencia Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 información del trabajador Luis Jairo Arias Vidales, cuya cuota parte pensional se reclama, la Sala considera pertinente exhortarla para que la suministre al departamento de Caldas, en el menor tiempo posible.

Esto con el fin de que se realice el respectivo corte de cuentas con el fondo prestacional del sector salud64 y, después de dicho trámite, se puedan suscribir los respectivos contratos de concurrencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR competente al departamento de Caldas para atender la solicitud realizada por Porvenir S.A., consistente en el reconocimiento y pago de un bono pensional a favor del señor Luis Jairo Arias Vidales, por el tiempo laborado en el Hospital San Félix de la Dorada (Caldas), entre el 16 de abril de 1988 y el 1 de junio de 1988.

SEGUNDO: REMITIR el expediente del conflicto al departamento de Caldas para que proceda según la presente decisión.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a Porvenir S.A., a la E.S.E. Hospital San Félix de la Dorada (Caldas), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de Caldas y al señor Luis Jairo Arias Vidales.

CUARTO: EXHORTAR a la ESE Hospital San Félix de la Dorada - Caldas para que, en caso de tener la información indispensable para que el departamento de Caldas realice el corte de cuentas con el fondo prestacional del sector salud, respecto de la cuota parte pensional que se reclama en favor del señor Luis Jairo Arias Vidales, proceda a entregarla a este a la mayor brevedad posible.

QUINTO: RECONOCER personería jurídica a los abogados Javier Sanclemente Arciniegas, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 79.486.565 y la tarjeta profesional núm. 81.166 del C.S.J., como apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Laura Giselle Banoy Becerra, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.075.679.205 y la tarjeta profesional núm. 410.715 del C.S.J., como apoderada de Porvenir S.A.

SEXTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 64 Descrito en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00159-00 SEPTIMO: ADVERTIR que los términos legales a que está sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Comuníquese y cúmplase. ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS presidente de la Sala MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.