1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00335-02 (3891-2022) Demandante: Javier Eduardo Flórez González Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Temas: Reconocimiento prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Incorporación automática. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Javier Eduardo Flórez González instauró demanda contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio 100000202-00731 del 22 de mayo de 2013 por medio del cual se negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y de la Resolución GNR 006659 del 2 de agosto de 2013 que resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión. A título de restablecimiento del derecho, que se reconozca y pague la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un 50% de la asignación básica mensual.
Radicación: 68001-23-33-000-2016-00335-02 (3891-2022) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que presta sus servicios en la DIAN desde el 25 de agosto de 1992 en el nivel profesional, acumula más de 22 años de experiencia y cuenta con la siguiente acreditación académica: - Ingeniero industrial de la Universidad Industrial de Santander. - Contador público de la Universidad Santo Tomás - Especialista en alta gerencia de la Universidad Industrial del Santander - Ha cursado y aprobado varios diplomados, seminarios y cursos de capacitación no formal Que acredita experiencia cono docente cátedra de la Universidad Industrial de Santander durante los años 1997 y 1998 y segundo semestre de 2005.
Que el 10 de abril de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la cual fue negada a través de los actos administrativos acusados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados el artículo 53 de la Constitución Política y las siguientes normas: Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991.
Sustentó que cumple cabalmente con los requisitos establecidos en las normas para obtener el reconocimiento de la prima, razón por la cual la DIAN le ha vulnerado su derecho adquirido. Que el reconocimiento deprecado no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad. sino que, una vez se constate el cumplimiento de los requisitos se impone su reconocimiento, el cual en el caso concreto debe hacerse en un 50% de la asignación básica mensual.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 22 de noviembre de 2018.1 Fue notificada a la entidad quien se opuso a las pretensiones2 para lo cual indicó que como el demandante ingresó el 25 de agosto de 1992 deberá estudiarse el reconocimiento con fundamento en el Decreto 2164 de 1992 que consagra como requisito que se ostente un cargo en propiedad, para lo cual debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1 Expediente digital 01.CuadernoPrincipal folios 335 y 336. 2 Expediente digital 01.CuadernoPrincipal folios 359 a 372.
Radicación: 68001-23-33-000-2016-00335-02 (3891-2022) 3 año 2016 donde se aclaró que la incorporación automática realizada con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, por lo que las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera y, en consecuencia, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida en que no desempeñaron un cargo en propiedad porque su inscripción en carrera no se derivó de una superación satisfactoria de un concurso de méritos.
Que en el caso del señor Flórez González fue incorporado automáticamente a la planta de personal de entidad mediante Decreto 2117 de 1992 por lo que debe concluirse que no reúne el primer requisito para el reconocimiento de la prima deprecada. Que revisada la historia laboral del demandante se encuentra que obtuvo el título de especialización el 3 de diciembre de 1993, de lo cual se deriva que antes de la vigencia del Decreto 1724 de 1997 no contaba con los 3 años de experiencia altamente calificada, razón por la cual tampoco cumple con este requisito.
Que para la fecha de la presentación de la solicitud, 10 de abril de 2013, se infiere que su petición debía resolverse conforme los criterios señalados en el Decreto 2177 de 2006, siendo uno de ellos que dentro de los niveles jerárquicos que tienen derecho a la prima, no se encuentra el nivel profesional que corresponde al cargo del demandante, por lo que no se cumple este presupuesto.
El 8 de julio de 2020 se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones expresando que el demandante fue beneficiario de la incorporación automática al sistema de carrera de la DIAN en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992, por lo que no ostenta derechos de carrera administrativa, además, no se probó en el proceso que hubiese ingresado en carrera mediante un concurso de méritos.
Que solo aquellos funcionarios que demuestren su ingreso a la carrera administrativa a través del sistema de méritos pueden solicitar el reconocimiento de derechos laborales como la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, luego de cumplir con los requisitos pertinentes. Que sin necesidad de entrar analizar el cumplimiento de los demás requisitos para acceder al reconocimiento de la prima técnica, se encuentra que el demandante no acreditó su desempeño como funcionario en propiedad inscrito en debida forma en carrera administrativa, lo que impone negar las pretensiones de la demanda.
Radicación: 68001-23-33-000-2016-00335-02 (3891-2022) 4 RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló la sentencia y sostuvo que ni los Decretos 1661 y 2164 de 1991, ni la reglamentación que hizo la DIAN, para el otorgamiento de la prima técnica a través de la Resolución 3682 del 16 de agosto de 1994, establecen que el reconocimiento de este beneficio sea para funcionarios que desempeñen cargos en propiedad; estas normas siempre exigían la permanencia en el cargo, y esto es precisamente lo que se demuestra, porque el señor Flórez González está vinculado en el cargo del nivel profesional, desde el 23 de septiembre de 1991, cuando fue nombrado como profesional universitario, en la División de Valoración de la Dirección General de Aduanas.
Que extraña la posición de la demandada, cuando alega su propia negligencia para no reconocer la prima, porque no aparece ninguna inscripción en carrera administrativa en su hoja de vida, lo que desconoce no solo el Decreto 2117 de 1991 y la Ley 909 de 2004, si no en especial la Resolución 4330 del 26 de octubre de 2011 de la Comisión del Servicio Civil, la cual delegó en la DIAN la función de administrar, organizar y actualizar el registro público del Sistema Especial de Carrera Administrativa de la entidad y expedir las certificaciones correspondientes.
Que la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN y al sistema de carrera administrativa de que fue objeto el actor tiene soporte en la propia Constitución Política, y los derechos que de esta circunstancia se derivan deben ser respetados; razón por la que el requisito del desempeño en propiedad del cargo, señalado por el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, en este caso se encuentra cumplido.
Que si bien es cierto que la Ley 1437 de 2011, da la facultad al juzgador de condenar en costas, también es cierto que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso; el cual establece en el artículo 365 que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron en la medida de su comprobación, por lo anterior, como dentro del expediente no existe la comprobación de que las mismas se causaron, no se debe condenar.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 9 de agosto de 2022 se requirió al tribunal para que allegara copia de algunas piezas procesales que faltaban en el expediente, luego de cumplido lo anterior, por providencia del 5 de febrero de 2024 se admitió el recurso y se dispuso que una vez ejecutoriada la decisión se pasara el expediente al despacho sin necesidad de traslados.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si el señor Javier Eduardo Flórez González tiene derecho a Radicación: 68001-23-33-000-2016-00335-02 (3891-2022) 5 que se reconozca la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 2.° del Decreto Ley 1661 de 1991reguló la formación avanzada y la experiencia altamente calificada como uno de los criterios para acceder al reconocimiento de la prima técnica.
De acuerdo con la norma, a la prima técnica se puede acceder de dos formas: i) la primera con la acreditación de título de estudios de formación avanzada más experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional (o en la investigación técnica o científica) en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo por un término no menor de 3 años, y que según el primer inciso del artículo, excedan los requisitos mínimos fijados para el cargo desempeñado; ii) y la segunda, por medio de una evaluación de desempeño. Por su parte, el artículo 3.° del mismo decreto, previó que para ser beneficiario de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, regulada en el literal a) del artículo anterior, debía desempeñarse un cargo de nivel profesional, ejecutivo, asesor o directivo, mientras que la prima técnica por evaluación de desempeño podía asignarse en todos los niveles.
A su turno, el artículo 3.° del Decreto 2164 de 1991 que reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661 de la citada anualidad, efectuó precisiones importantes en torno a la reglamentación de la prima técnica, en el sentido de fijar los criterios para la asignación de la prestación en cita y el artículo 4.° previó que para el otorgamiento se requería que el empleado desempeñara cargos en propiedad de cualquiera de los niveles susceptibles para su asignación para lo cual señaló: De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación.
PARÁGRAFO. - La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. 3 (negrilla fuera del texto) Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1724 de 1997, por el cual se 3 Modificado por el Artículo 2.º del Decreto 1335 de 1999. Radicación: 68001-23-33-000-2016-00335-02 (3891-2022) 6 modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos y en su artículo 1.º determinó que la prestación en cita únicamente sería reconocida, por cualquiera de los criterios existentes, a aquellos empleados y funcionarios nombrados con carácter permanente en cargos de niveles directivo, asesor o ejecutivo.
Con la expedición del Decreto 1336 de 2003 se introdujo una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, y en su artículo 1.º lo limitó «a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial».
Luego, el artículo 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006 modificó una vez más los criterios para tener derecho a la prima técnica, precisando «además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003», se aumentó a cinco los años de experiencia altamente calificada. Sentencia de unificación jurisprudencial La Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia del 19 de mayo de 20164 unificó su jurisprudencia respecto al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la DIAN.
En la citada providencia se concluyó que la incorporación automática a cargos de carrera realizada por la DIAN con sustento en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional. Por este motivo, aquellas personas que se beneficiaron con dicha norma no ostentan derechos de carrera administrativa, y en consecuencia, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada porque su ingreso a la carrera administrativa no se debió a un proceso de selección por méritos.
Para arribar a dicha conclusión, esta Sección se fundamentó en los siguientes argumentos: 1. El artículo 125 de la Constitución Política de Colombia regula que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior como parte de la exigencia del mejoramiento del servicio público, la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y garantizar el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 002 del 2016. Número interno 4499-2013. Radicación: 68001-23-33-000-2016-00335-02 (3891-2022) 7 2. El artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 reguló que para la conformación de la nueva planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los funcionarios quedarían automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. 3.
Ambos artículos son evidentemente contradictorios en tanto que el primero prevé como regla general el concurso público para el ingreso a cargos de carrera, el segundo dispuso la incorporación automática sin formalidades ni requisitos adicionales. 4. La Corte Constitucional ha declarado en diversas oportunidades la inexequibilidad de los sistemas de inscripción automática, como en la Aeronáutica Civil, la Rama Judicial, o de los funcionarios del orden nacional y departamental de la administración, al considerar que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella. 5.
En consonancia con la posición de la Corte Constitucional «los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática».
Resolución del caso concreto De acuerdo con los elementos probatorios que reposan en el expediente se tiene lo siguiente: - En la Resolución 1206 del 31 de mayo de 19935 por la cual se nombran, incorporan, ubican y designan los funcionarios de la planta de personal de la DIAN con fundamento en el Decreto 2117 de 1992, aparece el señor Javier Eduardo Flórez Gómez en el cargo profesional en ingresos públicos nivel 30 grado 18 en la división de finanzas de la administración local de Santander. - Por Resolución 0001 de junio de 1993,6 el director de la DIAN incorporó automáticamente a la planta de personal, entre otros, al aquí demandante. - A través de oficio 100000202-00731 del 22 de mayo de 2013,7 acto administrativo del cual se pide su nulidad, la entidad demanda negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 5 Expediente digital 01.CuadernoPrincipal folios 71 a 77. 6 Expediente digital 01.CuadernoPrincipal folios 63 a 67. 7 Expediente digital 01.CuadernoPrincipal folios 3 a 19.
Radicación: 68001-23-33-000-2016-00335-02 (3891-2022) 8 - El 2 de agosto de 2013 por Resolución 006659,8 acto que se pide se anule, se desató el recurso de reposición y se confirmó la decisión. - Según certificado expedido el 26 de abril de 2013,9 el demandante se encuentra vinculado desde el 25 de agosto de 1992 y para esa fecha desempeñaba el cargo de gestor II nivel 302 grado 02 de la División Administrativa y Financiera de la DIAN de Bucaramanga, además, se indicó: Que de conformidad con el artículo 34 de la Ley 909 de 2004, el organismo competente para certificar el registro público de carrera administrativa es la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y revisada su hoja de vida no se encontró documento alguno que evidencie su inscripción en carrera administrativa.
En ese sentido, está demostrado que el demandante fue incorporado automáticamente al sistema específico de carrera de la DIAN, sin que se haya probado que ostentaba derechos de carrera por haber superado un proceso de selección público. Se hace necesario resaltar que los derechos que se derivan de la carrera administrativa como la estabilidad laboral, no se originan de la sola inscripción, sino de que la misma se lleve a cabo como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la igualdad de todos los aspirantes en la competencia, y que una vez surtido y superado aquel, tiene sentido la defensa de ese derecho, lo cual, se reitera, no ocurrió en el sub lite pues no se probó que el demandante antes de la incorporación automática haya tenido derechos de carrera ni que fue designado por haber sido seleccionado con ocasión de un concurso interno en la entidad demandada.
Bajo los anteriores argumentos no le asiste razón al recurrente al manifestar que la exigencia del desempeño en propiedad para obtener el reconocimiento no tiene sustento legal, porque precisamente el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 modificado por el artículo 2 del Decreto 1335 de 1999 así lo consagra. Así entonces, ante la ausencia de una prueba del desempeño del empleo en propiedad por concurso de mérito o convocatoria interna antes de la vinculación automática en el año 1993, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada que solicita, situación que releva el estudio de la comprobación de las demás exigencias para acceder al beneficio pretendido.
La Subsección se sujeta a la posición expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN de libre nombramiento y remoción o que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del 8 Expediente digital 01.CuadernoPrincipal folios 21 a 30. 9 Expediente digital 01.CuadernoPrincipal folios 31 a 59.
Radicación: 68001-23-33-000-2016-00335-02 (3891-2022) 9 Decreto 2117 de 1992, no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con excepción de quienes antes de dicha incorporación automática, tuvieran derechos de carrera o estuvieran vinculados mediante concurso interno realizado por la entidad.
En consecuencia, se impone confirmar es este aspecto el fallo impugnado. De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, punto de impugnación que también propuso la parte demandante. En el caso particular se acudirá a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de 2021), pues se entiende que la decisión de primera instancia fue proferida previamente a la referida circunstancia (9 de septiembre de 2020).
Es decir, resultaba acertado al momento de la expedición de la sentencia apelada, asumir que en virtud del criterio objetivo valorativo para la imposición de las costas debía excluirse el elemento subjetivo de la mala fe o la temeridad de las partes y que en consecuencia procedía la referida condena contra la parte demandante por haber resultado vencida en juicio.
En tal sentido, también se confirmará el fallo apelado en este punto sobre la decisión de condena en costas de primera instancia a cargo del demandante. Sobre la condena en costas, para la segunda instancia, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa que el recurso de apelación no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito Radicación: 68001-23-33-000-2016-00335-02 (3891-2022) 10 de alzada, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses del demandante. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Javier Eduardo Flórez González contra la DIAN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS