11001031500020210945800 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 18 ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Asunto: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL NO AVOCA CONOCIMIENTO Y RESUELVE IMPEDIMENTOS Procede la Sala a determinar si hay lugar a avocar el conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal nro. 006 proferido el 30 de junio de 2021 por la Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, en el proceso con radicado nro.

PRF- 2016-00715. I.

ANTECEDENTES La Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República en fallo proferido el 30 de junio de 2021 resolvió1: 1 Remitido a esta Corporación para el control automático de legalidad y asignado por reparto efectuado el 23 de noviembre de 2021.

Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2021-09458-00. El expediente fue enviado el 18 de noviembre del año en curso a la Secretaría General de esta Corporación mediante el oficio nro. 2021EE0199097 por parte del Contralor Provisional. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de culpa grave, en cuantía indexada de TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS UN PESOS, M/CTE, ($37.835.801), en contra del señor RAFAEL ALBERTO GALVIZ ARENAS, identificado con la C.C. No. 91.289.939, en calidad de comandante del (sic) Base Naval ARC San Andrés, ordenador del gasto, para la época de los hechos.

SEGUNDO: MANTENER en calidad de tercero civilmente responsable a la Compañía Aseguradora ZURICH, antes QBE Seguros S.A, Nit. 860.002.534-0-, e INCORPORAR al presente Fallo con Responsabilidad Fiscal, la siguiente póliza conforme a la parte motiva de este proveído: Manejo Global Sector Oficial No. 92100001578, Valor Asegurado: $800.000;

Tipo de Amparo: Menoscabo de fondos y bienes Nacionales causados por sus servidores públicos por actos u omisiones que se tipifiquen como delitos contra la administración pública o fallos de responsabilidad fiscal, Tomador Armada Nacional, con vigencia del 2014- 01-13 hasta 2014-07-31 y que de acuerdo con los señalamientos deberá responder por la suma de veintiocho millones ochocientos setenta y ocho mil novecientos cuarenta pesos M/L ($28.878.940), valor nominal, sin indexar.

TERCERO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente providencia de conformidad con los artículos 106 de la Ley 1474 de 2011 y en los términos de los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011 y a la Circular No. 012 del 30 de junio de 2020, emitida por el Contralor General de la República - Directrices para el trámite de notificaciones electrónicas en el curso de las actuaciones de responsabilidad fiscal, administrativas sancionatorias fiscales, disciplinarias y de cobro coactivo, a través de la Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés los sujetos procesales que se identifican a continuación: • RAFAEL ALBERTO GALVIZ ARENAS, identificado con la C.C. No. C.C.No.91.289.939, quien se localiza en la Carrera 45 99C-84 Conjunto Residencial Portal de Miramar Apto 504- Torre 1 Barranquilla – Teléfono 3173827851, correo electrónico raga73co@hotmail.com • MATTEWS GUTIERREZ CORELLA, identificado con la C.C.11.123.625.087 y T.P. 311.049 C.S.J., a la cl 8 # 19 A-11 cabañas altamar en la isla de san Andrés, Celular: 3183705186 o al correo electrónico Mattewsgc@gmail.com, en calidad de apoderado del presunto responsable. • Compañía Aseguradora ZURICH antes QBE Seguros S.A, Nit. 860.002.534-0-, a través de su representante legal en la Ak. 15 #119- 52, Teléfono:5188482 en la ciudad de Bogotá. • EDGAR ZARABANDA COLLAZOS AV.

El Dorado # 68C — 61. Edificio Torre Central Oficina 220 ubicada en la ciudad de Bogotá D.C. y correo electrónico notificaciones@zarabandabeltran.com Por Secretaría común se realizarán las solicitudes de apoyo que sean necesarias para realizar las diligencias de notificación ordenadas en esta decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 CUARTO: Contra la presente decisión procede el recurso de reposición tratándose de un proceso de única instancia—Art. 110 Ley 1474 de 2011- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la ley 610 de 2000 y los artículos 74 y ss. de la Ley 1437 de 2011, el cual debe ser interpuestos ante el Cuerpo Colegiado de la Gerencia Departamental de San Andrés de la Contraloría General de la República dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, y radicada en la Unidad de Correspondencia de la Gerencia Departamental, de esta entidad, ubicada en la Carrera 10 No. 3-128 Frente al Grupo Aéreo del Caribe en San Andrés Islas.

QUINTO: RECIBIR dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria y firmeza del presente fallo, la consignación de la suma de dinero indicada en el numeral primero, por parte de los responsables fiscales, en la Cuenta Corriente No. 050-001-20-5 del Banco Popular a nombre de la "Dirección del Tesoro Nacional" y su correspondiente acreditación.

SEXTO: CONTROL AUTOMATICO DE LEGALIDAD. En cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, el presente fallo con responsabilidad fiscal tendrá control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que será ejercida por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado.

Para el efecto, se remitirá dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza de la presente providencia, el expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal PRF-2016- 00715 y, con ello, del Fallo Fiscal proferido al correo electrónico secgeneral@consejodeestado.gov.co.

SÉPTIMO: En firme y ejecutoriada la presente providencia, súrtanse los siguientes traslados y comunicaciones: • Remitir copia auténtica del fallo a la dependencia que deba conocer del proceso de Jurisdicción Coactiva, de conformidad con el Artículo 58 de la ley 610 de 2000. • Realizar los trámites necesarios con el fin de que se proceda con el control automático de legalidad del presente fallo con responsabilidad fiscal, en ese sentido se procederá acorde al procedimiento previsto en el Memorando 20211E0019232 del 10-03-2021, y a su alcance realizado mediante Memorando con radicado sigedoc 2021lE0028179 del 13 -04- 2021, signado Contraloría General de la dar cumplimiento al deber de Ley 2080 de 2021. • Dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de la sentencia de ejecutoriada que decida el control de legalidad, se solicitará a la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, Incluir en el Boletín de Responsables Fiscales al Responsable Fiscal. • En el mismo sentido, respecto a la Comunicación de la presente decisión al SIRI de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Remitir copia íntegra del presente proveído a la Entidad afectada, para que se surtan los registros contables.

OCTAVO: ARCHIVO FÍSICO. Cumplido lo anterior y una vez ejecutoriado el presente fallo, se procederá al archivo físico del expediente, de conformidad con las normas de gestión documental”. (Negrita y mayúscula original del texto) El anterior acto fue modificado parcialmente por el auto nro. 059 del 11 de noviembre de 2021, que decidió los recursos de reposición interpuestos por el apoderado del señor Rafael Alberto Galviz Arenas y de la compañía de seguros ZURICH S.A, antes QBE Seguros S.A. Acorde con la constancia expedida el 16 de noviembre de 2021 por la Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, el fallo con responsabilidad fiscal nro. 006 proferido el 30 de junio de 2021 quedó ejecutoriado el mismo día mes y año2.

El asunto fue asignado por reparto en la fecha del 23 de noviembre de 2021. Mediante escrito del 24 de noviembre de 2021 el Consejero Milton Chaves García manifestó su impedimento para decidir el asunto atendiendo la causal de que trata el numeral 4 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indicando que su hermana celebró en el año 2021 un contrato de 2 En la aludida constancia se indica: “Que mediante auto No. 059 del 11 de noviembre del año 2021, por medio del cual se resuelven recursos de reposición y se toman otras disposiciones sobre fallo Fiscal proferido en el proceso de responsabilidad No. PRF-2016- 00715, en contra de RAFAEL ALBERTO GALVIZ ARENAS, identificado con cedula de ciudadanía No. 91.289.939, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2016-00715.

Que contra la providencia mencionada anteriormente no procede recurso alguno. Que conforme lo señalado en el numeral 2, del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) el Fallo No. 059 quedó en firme y debidamente ejecutoriado a partir del día 16 de noviembre de 2021.”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 prestación de servicios profesionales con la Contraloría General de la República, el cual a la fecha está en ejecución3.

De igual manera, la señora Consejera Rocío Araujo Oñate por escrito del 25 de noviembre de 2021 manifestó su impedimento para decidir el presente control automático de legalidad, por encontrarse incursa en la causal prevista por el numeral 3 de la precitada norma, señalando que su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República4.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, que adicionó a la Ley 1437 de 2011 el artículo 136 A, “los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por las salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República (…)”.

En el caso concreto, el fallo fue proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y lo suscribieron el contralor provisional ponente y una contralora provisional, con fundamento en lo previsto por los artículos 267 y 268, numeral 5 de la Constitución Política; 74 del Decreto Ley 267 del 22 de 3 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2021-09458-00. 4 Visto en el índice 7, ibídem.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 febrero 20005 y la Resolución Organizacional nro. 0748 del 26 de febrero de 20206. En consecuencia, esta Corporación es competente para conocer del asunto, teniendo en cuenta que, acorde con lo señalado por la Resolución Orgánica 6541 de 20127 proferida por el Contralor General de la República, en el nivel desconcentrado, la organización y funcionamiento de dicho órgano de control fiscal está conformado por las Gerencias Departamentales Colegiadas, integradas por los directivos colegiados y por los funcionarios en sus distintos niveles y que “serán Directivos Colegiados un (1) Gerente y no menos de dos (2) Contralores Provinciales, según distribución realizada por el Contralor General de la República” (artículo 2)”.

Adicionalmente, esta Sala Especial de Decisión tiene competencia para pronunciarse atendiendo a que en sesión extraordinaria virtual del 22 de febrero de 2021 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado asignó los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal a las salas especiales de decisión de conformidad con lo previsto por el numeral 3 del artículo 29 del Acuerdo 080 de 20198 y porque se trata de una decisión proferida en primera instancia que pone fin al proceso acorde con el literal g) del artículo 125 de la Ley 1437 de 20119 que remite al numeral 2 del artículo 243 del mismo ordenamiento10. 5 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. 6 “Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal y de cobro coactivo en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”. 7 “Por la cual se precisan y fijan las competencias en el nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República para el conocimiento y trámite del control fiscal micro, el control fiscal posterior excepcional; la atención de quejas y denuncias ciudadanas; la Indagación Preliminar Fiscal; el proceso de Responsabilidad Fiscal y el proceso de Jurisdicción Coactiva y el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, en atención a las modificaciones establecidas en la Ley 1474 de 2011”.

Modificada por la Resolución Orgánica No. 748 de 2020. 8 Reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, las salas, secciones y subsecciones son las competentes para proferir las providencias enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra éstas.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.2. Cuestión previa frente a las manifestaciones de impedimento El artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que deberán declararse impedidos o serán recusables los magistrados y jueces conforme a las situaciones allí indicadas, así como las previstas por el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 141 del Código General del Proceso.

Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado que11, “los impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor”12 y “deben obedecer a criterios restrictivos y dirigidos – teleológicamente – a la protección efectiva de la imparcialidad de los jueces”13.

En el caso concreto, las causales de impedimento invocadas por los Consejeros de Estado Rocío Araujo Oñate y Milton Chaves García corresponden a las señaladas por los numerales 3 y 4 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, que establecen: “ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que 10 Según el cual es apelable el auto que por cualquier causa el ponga fin al proceso. 11 Cita en providencia del 23 de abril de 2019.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2018-00320-01. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 11 de abril de 2012. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente radicación 76001-23-25-000-1996-02120-01(20756). 13 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 12 de mayo de 2015. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente radicación número: 11001-03-28- 000-2013-00011-00(A). Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. 4.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”.

(Se resalta) Así las cosas, para la configuración de estas causales de impedimento deben concurrir el elemento común del parentesco y, adicionalmente, los siguientes: -) Para el caso del numeral 314 de la norma ejusdem, que los referidos parientes sean servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado15. -) Tratándose del numeral 4 ibídem, que aquellos tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso o la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados.

La Sala observa que, conforme con los hechos que sustentan las manifestaciones de impedimento invocadas por los señores Consejeros de Estado, están acreditados dichos presupuestos, toda vez que, según lo indicó la doctora Rocío Araujo Oñate, su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República (artículo 14 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 11 de diciembre de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente nro. 2014-00433- 00 y auto del 19 de abril de 2018, C.P. María Elizabeth García González, expediente con radicación nro. 25000-23-41-000-2014-00284-01. 15 C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente nro. 2014-00433-00 y auto del 19 de abril de 2018, ídem, sostuvo que la causal “[e]s absolutamente objetiva y en ella no cabe margen a la interpretación. En efecto, de la confrontación de las manifestaciones con los elementos que conforman la causal, resultará indefectiblemente si se estamos o no ante la causal de impedimento. […]” (Negrita y subraya de la providencia).

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 130.3 de la Ley 1437), mientras que el doctor Milton Chaves García informó que su hermana es contratista de la misma entidad (artículo 130.4 ibídem).

Así las cosas, la Sala declarará fundados los mencionados impedimentos y, en consecuencia, dispondrá que los señores consejeros sean separados del conocimiento del asunto. Ahora bien, sería del caso proveer sobre la admisibilidad del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal según lo señalado por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 185A a la Ley 1437 de 2011; sin embargo, la Sala estima que avocar el conocimiento del asunto afecta las garantías constitucionales y convencionales respecto de quienes fueron declarados fiscalmente responsables y, para ello, considera pertinente analizar: (i) el fallo con responsabilidad fiscal como un acto de contenido particular y concreto;

(ii) el trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal y (iii) las garantías fundamentales involucradas en el trámite del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. 2.3. El fallo con responsabilidad fiscal como un acto de contenido particular y concreto Los actos dictados por la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República en ejercicio de las funciones previstas en los artículos 26716 y 27417 de la Constitución Política, respectivamente, que 16 El artículo 267 de la Constitución Política establece: “ARTICULO 267. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley (…)” Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 contengan una declaratoria de responsabilidad fiscal, son actos administrativos particulares que crean, modifican o extinguen una situación jurídica individual y concreta de las personas naturales o jurídicas sobre las cuales recae la responsabilidad, así como de los terceros civilmente responsables18.

Para controvertir esta clase de decisiones el ordenamiento jurídico interno estableció el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como mecanismo que garantiza el principio de legalidad en abstracto y proporciona al afectado la posibilidad de defender el interés jurídico comprometido, así como pretender el restablecimiento de sus derechos, lo que explica que el directo afectado sea el legitimado para promover la demanda.

El precitado medio de control tiene una naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través del cual una persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo, y como consecuencia se le restablezca su 17 El artículo 274 ibídem señala: “ARTICULO 274. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de todas las contralorías territoriales se ejercerá por el Auditor General de la República, elegido por el Consejo de Estado de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años (…)” 18 Frente a la distinción clásica de los actos administrativos, esta Corporación ha dicho que: “[los] actos administrativos generales se identifican por la situación abstracta e impersonal que crean, modifican y extinguen, de manera que no pueden asociarse a un grupo determinado de personas destinatarias o que resulten cobijadas con el mismo18; mientras que los de tipo particular generan dichos efectos en situaciones jurídicas personales y subjetivas, lo que a su vez permite establecer las personas sobre las cuales recae”.

Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 15 de agosto de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001- 03-24-000-2017-00474-00. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 derecho o se le repare el daño19; en cuanto a sus características esta Corporación ha explicado20: “a.- Se inicia con una DEMANDA, que debe ser presentada mediante apoderado judicial, en la cual el particular tiene el derecho de: (i) determinar cuáles son los apartes del acto contra los cuales dirige su acción;

(ii) señalar cuál es restablecimiento o la reparación que pretende; (iii) determinar las normas violadas que justifican sus pretensiones; (iv) indicar las razones por las cuales considera que se ha producido la violación; (v) allegar y solicitar los medios de prueba dirigidos a acreditar sus afirmaciones; y, finalmente, presentar alegatos de conclusión para que sean considerados en la sentencia. b.- El particular afectado tiene también el derecho a pedir la suspensión provisional de los actos demandados, que es una garantía prevista en el artículo 238 de la Constitución Política, para ser dispuesta de manera inmediata y antes de que se inicie el proceso. c.- La interposición de la demanda está sujeta a un término breve de caducidad, establecido en consideración de la necesidad de definir oportunamente la firmeza de los actos de la administración. Pero ese término también está previsto para garantizar que el particular pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia. d.- El particular, antes de iniciar el proceso y en caso de que no haya solicitado medidas cautelares, debe agotar una audiencia de conciliación obligatoria que le permite una solución extraprocesal del conflicto, la cual puede terminar con la revocatoria del acto demandado. e.- El particular dirige la demanda contra la entidad que profirió el acto y la sentencia que se profiera en el proceso solo tiene efectos para quienes fueron parte en ella. f.- Es un proceso que debe tramitarse ante el <<juez natural>> según los criterios generales de la ley a partir de la naturaleza de la entidad, la cuantía y los factores que -en desarrollo del principio de igualdad- establece la ley”.

De lo anotado se desprende que este medio de control asegura la observancia del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, así como también lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado el debido proceso probatorio y el acceso efectivo a la administración de justicia, establecido en el artículo 229 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 5 de diciembre de 2011. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente radicación nro. 11001 03 26 000 2011 00027 00. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión nro. 7, providencia del 28 de abril de 2021, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, radicado nro. 11001-03-15-000-2021-01175-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ibídem, y, las garantías procesales para las partes y sus intervinientes señaladas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos21. 2.4.

El control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal Los controles automáticos previstos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar y mantener tanto la supremacía e integridad de la Carta Política22 como del ordenamiento legal en abstracto23, diseñados con anterioridad a la expedición de la Ley 2080 del 25 de enero de 202124, eran ejercidos exclusivamente sobre normas de carácter general por parte de la Corte Constitucional y la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el ámbito de sus competencias, lo que significaba una excepción al control rogado que exige la presentación de una acción pública; verbi gratia, las demandas de constitucionalidad de que tratan los artículos 1, 4 21 Acorde con lo señalado por el artículo 93 de la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos hace parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, lo allí dispuesto es vinculante para el Estado colombiano. El artículo 8 de la convención dispone que: “1.

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

(…)”. 22 El control automático ejercido por la Corte Constitucional versa por ejemplo, sobre: las leyes que convocan a un referendo o a asamblea constituyente, de decretos legislativos que declaran, desarrollan, prorrogan o levantan un estado de excepción, de los proyectos de ley estatutaria y de las leyes aprobatorias de tratados expedidas con posterioridad a la Constitución de 1991 (CP art 241 nums 2, 7, 8 y 10).

También es automática la revisión de constitucionalidad de los actos legislativos, las leyes, los proyectos de ley estatutaria y los decretos leyes expedidos en el marco de las previsiones del Acto Legislativo 1 de 2016 (AL 1 de 2016 arts. 1 y 2). Ver sentencia C-174 del 22 de marzo de 2017 M.P. María Victoria Calle. 23 Por su parte, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 reguló el control inmediato de legalidad que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa sobre las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción. 24 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 y 5 del artículo 241 Superior25 o a través de los medios de control de Nulidad por Inconstitucionalidad y Nulidad establecidos por los artículos 135 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Valga señalar que la Sala Plena de esta Corporación, al referirse acerca del control inmediato de legalidad regulado por el artículo 2026 de la Ley 137 del 2 de junio de 199427, afirmó28: “[s]e trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto, y por tanto es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el art. 215 de la CP. // Es en este orden de ideas, un control automático que constituye garantía para los derechos de los ciudadanos y para el mantenimiento de la legalidad en abstracto frente a los poderes del ejecutivo durante los estados de excepción […]”.

La Ley 2080 de 2021 introdujo una serie de modificaciones y novedades a la Ley 1437 de 2011, dentro de las cuales se encuentra el artículo 136A29, 25 El artículo 241 de la Constitución Política establece que, “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo.

Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) // 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. // 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. // 5.

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación”. 26 El artículo 20 de la Ley 137 de 1994 reza: CONTROL DE LEGALIDAD.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. // Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. 27 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado nro. 11001-03-15-000-2010- 00388-00 (CA). 29 El artículo 23 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 que reguló el control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal ante esta jurisdicción, así: “ARTÍCULO 136A.

CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.

Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo”. En cuanto a su trámite, el artículo 45 ibídem que adicionó el artículo 185A de la Ley 1437 de 2011, señaló: “ARTÍCULO 185A.

TRÁMITE DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Artículo adicionado por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente administrativo, se surtirá lo siguiente: 1. Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente. 2.

Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 3. Vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. 4.

La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 momento en que sea proferida la sentencia respectiva.

Si encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137, así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan. La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación en el estado, a los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la forma dispuesta en el presente numeral”.

Bajo dicho contexto, se observa que el control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal prescinde de la posibilidad de la interposición de una demanda por quien se considere afectado como consecuencia de la declaración contenida en el fallo expedido por un órgano de control fiscal, situación que restringe el derecho de acción30 de quien tenga interés para impugnar la legalidad del acto y de solicitar la indemnización de perjuicios, exigiéndole que, para seguirse defendiendo, intervenga en un breve proceso judicial que no prevé tiempos para que pueda pronunciarse y manifestar a la autoridad que le ha de juzgar sus inconformidades con la decisión de la Contraloría; es más, somete al declarado responsable a un proceso obligatorio en el cual podría no tener interés, o del cual prefiera marginarse, además con un carácter público, permitiendo la intervención indiscriminada de todo ciudadano, con el riesgo que ello implica para la intimidad y el buen nombre de los afectados.

Así las cosas, la Sala advierte que las normas en las cuales se sustenta el control automático de legalidad de las decisiones de la Contraloría desconocen abiertamente los postulados constitucionales del debido 30 La Corte Constitucional ha señalado que “el derecho de acción se ejerce mediante la demanda y su propósito es presentar unas pretensiones al Estado con el fin de que las resuelva mediante sentencia dictada por un funcionario de la rama jurisdiccional, por regla general.

Una vez puesto en consideración de este último el contenido del acto que da inicio al proceso, aparecen la contestación y las excepciones. Estas son manifestaciones del derecho de contradicción que tiene quien es llevado a estrados”, sentencia C-551 del 12 de octubre de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 proceso y del acceso a la administración de justicia, previstos en los artículos 29 y 229 de la Carta Política, y pone en riesgo los derechos a la intimidad y el buen nombre de los declarados fiscalmente responsables, como pasa a explicarse en el siguiente acápite. 2.5.

Los derechos fundamentales involucrados en el trámite del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “(…) esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección” 31.

En relación con el debido proceso, se tiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su núcleo esencial está integrado por las siguientes garantías mínimas32: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de 31 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. 32 Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Cabe señalar que, entre los contenidos del mencionado derecho fundamental al debido proceso, la Corte Constitucional ha identificado un conjunto de garantías mínimas probatorias que componen lo que la misma jurisprudencia ha denominado el debido proceso probatorio, esto es, aquellos aspectos del ejercicio del derecho que están estrechamente relacionados con el decreto, práctica y valoración de los elementos de prueba en los procesos judiciales, aspectos que, a su vez, impactan en el ejercicio de los derechos fundamentales de defensa y acceso a la administración de justicia. Al respecto, en sentencia C-163 de 2019, la Corte precisó que el debido proceso probatorio implica que las partes tienen derecho “(i) a presentar y solicitar pruebas, (ii) a controvertir las que se presenten en su contra;

(iii) a la publicidad de la prueba, (iv) a la regularidad de la prueba; (v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228 de la C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”33.

A su turno, el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia está previsto en el artículo 229 de la Constitución Política, así: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido este derecho como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una u otra 33 Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2019, M.P.: Diana Fajardo Rivera.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e interés legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley34.

De igual manera, la Corte Constitucional ha precisado que el alcance de este derecho implica “la capacidad y oportunidad para pedir a los órganos jurisdiccionales la aplicación de normas jurídicas a casos concretos, ya sea con el propósito de obtener a favor una sentencia declarativa, o también, con el fin de alcanzar una decisión que contribuya inmediatamente a la materialización de un derecho o interés legítimo ya reconocidos judicial o administrativamente.

Por ello mismo, siendo este derecho autónomo y predicable de todos los habitantes del país, su configuración práctica ocurre al tenor del derecho material pretendido, en el entendido de que la apertura a la administración de justicia entraña siempre la oportunidad de ventilar en estrados judiciales la contienda que le interesa resolver a las partes, o los pedimentos formulados por los interesados dentro de los procesos de jurisdicción voluntaria o mixta”35.

El Tribunal constitucional también ha explicado que el derecho de acceso a la administración de justicia tiene un contenido múltiple a partir del cual pueden identificarse tres categorías36: (i) aquellas que tienen que ver con el acceso efectivo de la persona al sistema judicial; (ii) las garantías previstas para el desarrollo del proceso, y (iii) las relacionadas con la ejecución material del fallo.

Dentro de la primera categoría, es decir, lo relacionado con el acceso efectivo al sistema judicial, la jurisprudencia constitucional ha establecido 34 Corte Constitucional. Sentencia T- 799 del 21 de octubre de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 35 Corte Constitucional. Sentencia T - 240 del 5 de abril de 2012. M.P. Jaime Araujo Rentería. 36 Corte Constitucional.

Sentencia T- 799 del 21 de octubre de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 que se compone de las siguientes garantías: (i) el derecho de acción;

(ii) a contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de derechos y obligaciones, y (iii) a que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio nacional. En cuanto a la segunda, incluye el derecho a (iv) que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas;

(v) que éstas sean decididas por un tribunal independiente e imparcial; (vi) a tener todas las posibilidades de preparar una defensa en igualdad de condiciones; (vii) que las decisiones sean adoptadas con el pleno respeto del debido proceso; (viii) que exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias;

(ix) que se prevean herramientas necesarias para facilitar el acceso a la justicia por parte de las personas de escasos recursos. La última categoría abarca (x) la posibilidad efectiva de obtener respuesta acorde a derecho, motivada y ejecutable; y que (xi) se cumpla lo previsto en ésta. Con fundamento en el contenido de los derechos involucrados la Sala arriba a las siguientes conclusiones: (i) Mediante el mecanismo que estableció el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, esto es, el control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal, la persona involucrada en el correspondiente fallo no está en la posibilidad de promover una demanda para defender el interés legítimo que le asiste y pretender el restablecimiento de sus derechos, pese a que se trata de un acto de contenido particular que le afecta de manera directa.

Ello implica, en el contexto del procedimiento así diseñado, que el declarado responsable fiscalmente no tendrá derecho a la acción, pues la posición que asume en el brevísimo proceso judicial así diseñado es la de implicado, sin posibilidad alguna de plantear sus pretensiones y explicarle al juez los motivos por los cuales disiente del Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 fallo con responsabilidad fiscal y los reparos y reclamaciones que tiene frente al mismo.

(ii) Además de que se le quita al declarado fiscalmente responsable el derecho de accionar, el procedimiento de control automático no estableció una etapa de contradicción probatoria y tampoco previó la posibilidad que el directo interesado pueda presentar o solicitar pruebas, lo que conduce a la transgresión de las garantías mínimas del debido proceso probatorio.

Por el contrario, se desprende del trámite atrás descrito que la práctica de pruebas es una decisión potestativa del magistrado de conocimiento, lo que significa que no está obligado a atender las solicitudes que para el efecto realicen las personas que intervienen en el proceso, especialmente de quienes tienen un interés directo en el contenido del fallo con responsabilidad fiscal.

(iii) La única posibilidad que previó el legislador para la intervención de la persona sobre la cual recae la declaratoria de responsabilidad fiscal, el tercero civilmente responsable o el organismo de control que lo expidió, con el fin de que se pronuncien sobre su legalidad, es el corto término de diez (10) días de fijación en lista ordenado en el auto admisorio, que además se trata de un plazo concebido para que cualquiera intervenga en el proceso, ya sea para impugnar o atacar el acto.

Ello no solo implica la violación manifiesta del derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, sino un evidente riesgo de transgresión de los derechos fundamentales a la intimidad y al buen nombre, que deriva de someter al ciudadano al escrutinio público en un proceso judicial obligatorio, en el cual no ha tenido derecho a accionar y en consecuencia detallar lo que pretende con su demanda y los motivos de inconformidad con la decisión adoptada por la Contraloría, y en el cual no le reconocen su derecho a presentar y controvertir las pruebas para acreditar ante el juez de conocimiento sus peticiones.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Esta Sala considera importante resaltar que, aunque el propósito del legislador al expedir las disposiciones a que se ha hecho referencia pudo ser el de dotar de un control expedito e integral a los actos proferidos en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, tal finalidad no puede conducir a limitar las garantías del derecho de acción, defensa y contradicción de quienes han sido declarados fiscalmente responsables, restringiendo las oportunidades procesales que el medio de control de nulidad y restablecimiento sí le ofrece, ni poner en riesgo sus derechos fundamentales a la intimidad y el buen nombre.

(iv) A lo dicho se agrega que el artículo 45 de la Ley 2080 refiere al pronunciamiento por parte de la sala de decisión frente a la inhabilidad derivada de la inclusión en el boletín de responsables fiscales y, de encontrar configurado alguno de los vicios de nulidad previstos por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, “así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan”; pero nada dice en lo atinente a la posibilidad de solicitar el restablecimiento de los derechos como consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad; ello, precisamente porque desconoce el derecho fundamental que tiene el implicado en presentar demanda ante el acto administrativo que le declara responsable fiscalmente, sometiéndolo como implicado, y no como accionante, a un proceso claramente desigual.

(v) Tampoco prevé este control automático la posibilidad de la suspensión provisional del acto o, de hacer llamamiento en garantía, quién lo hace o en qué término; todas estas condiciones, que son cardinales en un proceso de esta naturaleza, dejan al ciudadano que ha sido objeto de declaración de responsabilidad fiscal en un estado de completa indefensión en relación con la entidad de control que le ha declarado fiscalmente responsable, muchas veces después de varios años de recaudar material probatorio y en extensísimos expedientes, que pretende someter a la consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que, en un juicio Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 breve y obligatorio, que desconoce el derecho de acción y del debido proceso probatorio, se pronuncie sobre la situación del implicado.

Valga también precisar que el control inmediato de legalidad de actos previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo recae sobre un acto de carácter general, mientras que el control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal recae sobre actos administrativos que, por su naturaleza, son de contenido particular, y en ello estriba la afectación de las garantías del directo interesado en dicha decisión. Adicionalmente, en el auto de unificación AIJ 01-2021 proferido el 29 de junio de 2021 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación se explicó que había lugar a inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, así como a los artículos 8.1., 24 y 25.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que por su importancia se transcribe in extenso, así37: “(…) a. Incompatibilidad con los artículos 29 de la Constitución y 8.1 de la CADH (…) 32.

De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. 37 Expediente con número de radicación 11001 03 15 000 2021 01175 01.

C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 33. Así, esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la redacción de los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 no permite una interpretación diferente a la que indica que el decreto y practica de pruebas en el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, razón por la cual, en lo relativo a esta cuestión, están cumplidos los requisitos para exceptuar su aplicación en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad. b. Incompatibilidad con los artículos 229 y 90 de la Constitución y 25.1 de la CADH (…) 35.

Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero, y que por sí solo presta mérito ejecutivo. 36.

De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior. 37.

Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.

Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. 38.

A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá́ fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 39. Ahora bien, es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferidos en los estados de excepción, el cual permite que el juzgador revise estos actos de forma automática y oficiosa, lo cual tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el principio de separación de funciones entre las ramas y órganos del poder público.

Este especialísimo medio de control inmediato de legalidad tiene por finalidad hacer prevalecer la Constitución, los derechos fundamentales y los derechos humanos en momentos de emergencia, conmoción interior o guerra exterior. Además, se justifica en la medida que es un juicio de legalidad sobre actos generales que involucran intereses de toda la comunidad.

En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato.

Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia. 40.

Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último. 41.

Así pues, la Sala considera que el medio de control que se analiza es incompatible con los artículos 229 y 90 de la Constitución, y con el artículo 25.1 de la CADH, por lo que en este aspecto también está justificada la inaplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 en virtud del control difuso de constitucionalidad. c. Incompatibilidad con el artículo 238 de la Constitución 42.

El artículo 238 de la Constitución autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso de lo Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 contencioso administrativo.

Dicha norma constitucional se encuentra regulada en el artículo 229 del CPACA, lo cual es una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí́ cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo. 43.

En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular. 44.

En síntesis, dado que en esta materia los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 no permiten una interpretación conforme con el artículo 238 de la Constitución, aquí́ se estima que también están reunidos los presupuestos para hacer prevalecer la norma de normas mediante la excepción de inconstitucionalidad. d. Incompatibilidad con los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH 45.

El primer inciso del artículo 13 de la Constitución regula el derecho fundamental a la igualdad, al indicar que «todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades». En el mismo sentido el artículo 24 de la CADH dispone que «todas las personas son iguales ante la ley.

En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Así́, de conformidad con lo que previamente se ha advertido, la Sala Plena considera que la regulación prevista en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 es incompatible con los preceptos que se acaban de referir, en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales. 46.

En ese sentido, no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí́ cuestionadas someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos. 47.

Lo anterior, muy lejos de los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda. 48.

De esta manera, por la violación del derecho a la igualdad, también está justificada la decisión de implicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 en ejercicio del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad. (…)”. Por lo expuesto, como en el presente asunto la aplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 son contrarios a las precitadas disposiciones de la Constitución Política y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, además ponen en riesgo los derechos fundamentales a la intimidad y al buen nombre de los declarados fiscalmente responsables, la Sala los inaplicará y, en consecuencia, no avocará el conocimiento del fallo con responsabilidad fiscal nro. 006 proferido el 30 de junio de 2021 por la Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, en el proceso con radicado nro.

PRF- 2016-00715. Al efecto, el ordenamiento jurídico (artículos 438 de la Carta Política y 14839 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) y la jurisprudencia de la Corte Constitucional40 así como de 38 El artículo 4 de la Constitución Política señala que: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. // Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. 39 El artículo 148 de la Ley 1437 señala: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. // La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”. 40 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 esta Corporación41, prevén la llamada excepción de inconstitucionalidad, entendida como la posibilidad que tiene un juez de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, una disposición que resulta lesiva del orden jurídico superior.

Acorde con lo explicado, la Sala aplicará la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, que adicionaron los artículos 136A y 185A de la Ley 1437 de 2011, respectivamente y, en consecuencia, no avocará conocimiento del presente asunto. Por último, dado que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto que puede controvertirse a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho por quienes tengan legitimidad para promoverlo y está sujeto al término de caducidad de cuatro (4) meses acorde con lo señalado por el numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala dispondrá que el citado término de caducidad, en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia42.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Dieciocho Especial de Decisión, 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de julio de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000- 2010-00001-00; ver también de la misma Sección: sentencia del 3 de diciembre de 2020, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 13001-23-31-000-2011-00589-01, entre otros. 42 El auto de unificación de la Sala Plena de esta Corporación proferido el 29 de junio de 2021 en las consideraciones expuso lo siguiente: “(…) frente a los actos de este tipo que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término para que opere la caducidad en esta materia solamente empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad”.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADOS los impedimentos manifestados por los Consejeros de Estado Rocío Araújo Oñate y Milton Chaves García, según los argumentos expuestos en precedencia y, en consecuencia, separarlos del conocimiento del asunto.

SEGUNDO: INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 por ser contrarios a los artículos 13, 15, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, así como a los artículos 8.1., 24 y 25.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, acorde con lo analizado en la parte motiva.

TERCERO: NO AVOCAR el conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal nro. 006 proferido el 30 de junio de 2021 por la Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, en el proceso con radicado nro. PRF-2016-00715, atendiendo lo señalado en precedencia.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, en caso de que se haya remitido por medios físicos.

QUINTO

NOTIFÍQUESE al buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto y/o a la dirección que aparezcan registrada en el proceso con responsabilidad fiscal, al señor Rafael Alberto Galviz Arenas, así como a quien haya actuado como su apoderado judicial en el juicio de responsabilidad fiscal. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 SEXTO:

NOTIFÍQUESE al buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto y/o a la dirección que aparezcan registrada en el proceso de responsabilidad fiscal, al representante legal de la compañía de Seguros Zurich, antes QBE Seguros S.A, así como a quien haya actuado como su apoderado judicial en el juicio de responsabilidad fiscal.

SÉPTIMO

NOTIFÍQUESE esta providencia al representante legal de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, Base Naval “ARC San Andrés”, como ente afectado, conforme a lo señalado por el fallo con responsabilidad fiscal.

OCTAVO

NOTIFÍQUESE esta decisión a la Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República y al Contralor General de la República.

NOVENO

NOTIFÍQUESE al Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su competencia.

DÉCIMO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación.

DÉCIMO PRIMERO: DISPONER que el término de caducidad para acudir al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para controvertir la legalidad de los actos que declararon la responsabilidad fiscal, en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09458-00 Control Automático de Legalidad de Fallo con Responsabilidad Fiscal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Sala Especial Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejera de Estado Consejero de Estado (Aclara voto)