73001233100020090033402 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá, D. C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Expediente N° 73001-23-31-000-2009-00334-02 Número interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 2 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo del Tolima- Sala de Conjueces, en la cual se resolvió de forma favorable las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Helio Fabio Ospina Machado1 en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, presentada el día 11 de mayo de 20092, tendiente a (1) declarar la nulidad del Oficio SSHD 001381 del 18 de noviembre de 2008, por la cual se niega el reconocimiento de la diferencia salarial del régimen previsto en el Decreto 610 de 1998.

Y, a título de restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó (2) pagar al demandante la diferencia entre el salario mensual realmente cancelado y el 80% de lo percibido por todo concepto por los señores magistrados de las Altas Cortes, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2001; (3) pagar al actor la diferencia entre el salario mensual realmente cancelado y el 80% de lo percibido por todo concepto por los señores magistrados de las Altas Cortes, desde el 1 de enero 1 Mediante auto del 7 de octubre de 2019 se reconoció como sucesor procesal al señor Helio Fabio Ospina Machado, por el fallecimiento del demandante- Ver folios 491, 515-516 del expediente. 2 Folio 60.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 2 hasta el 31 de diciembre de 2001; (3) pagar al actor la diferencia de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios, la diferencia entre lo que fue pagado realmente y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos los magistrados de las Altas Cortes, durante el mismo tiempo señalado en el numeral anterior;

(4) las condenas que resulten sean reajustadas con base en el IPC; (5) se ordene el reconocimiento de intereses moratorios; y (6) condenar en costas3. 1.2. La contestación de la demanda -La Fiscalía General de la Nación4 contestó la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvo que la entidad dio aplicación a la normatividad que en materia salarial y prestacional debe seguirse para los servidores de la Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con el régimen adoptado en forma individual, a la entidad no le era dable entrar a reconocer lo que la ley no le concede.

Por ello el cumplimiento de la ley no esta sujeto a discrecionalidad alguna, dado que el marco de aplicación esta determinado en ella misma. Así mismo, señaló que los fiscales delegados ante el Tribunal Superior de Distrito, desde el momento de la creación de la bonificación por compensación, es decir desde el 1° de enero de 1999 hasta la fecha, han sido beneficiarios de la misma en cuantía determinada en cada uno de los decretos expedidos para cada vigencia fiscal, de conformidad, con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 4 de 1992. -La Rama Judicial y la extinta Caja Nacional de Previsión Social (ahora UGPP) contestaron la demanda de forma extemporánea. 1.3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima- Sala de Conjueces, en la sentencia del día 2 de febrero de 2012, y aclarada frente al numeral tercero en providencia del 3 de mayo de 20125, decidió declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho dispuso6: “TERCERO: Condénese a la FISCALÍA GENERAL, DIRECCIÓN SECCIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE IBAGUE a pagar a HELIO FABIO OSPINA MACHADO, la diferencia entre el salario mensual realmente cancelado y el 80% de lo percibido por todo concepto por los señores magistrados de las Altas Cortes, desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de este mismo año. 3 Folios 45-46. 4 Folios 165-169. 5 Folios 347-349. 6 Folios 284-298.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 3 (…) QUINTO.- Teniendo en consideración su status de pensionado, ordenase a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación o al ente jurídico que la llegare a remplazar en dicha función, a RELIQUIDAR la pensión de vejez reconocida al Doctor HELIO FABIO OSPINA MACHADO desde el 01 de enero de 2001, conforme a los nuevos valores aquí reconocidos.

(…)” 1.4. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia -La parte demandada Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal en Liquidación (ahora UGPP) 7: La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual afirmó que la entidad demandada expidió los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la pensión devengada por el demandante, de conformidad con las normas vigentes para la fecha en que el actor adquirió su status de pensionado, incluyendo los factores salariales que contemplan las normas que regulan la materia, garantizando los derechos del accionante, sin deteriorar los recursos del Estado, conforme al principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional.

Precisó que el reconocimiento de la pensión del actor se efectuó con fundamento en los certificados expedidos por la Dirección Seccional Administrativo y financiera de la Fiscalía de Ibagué, en donde no aparece el monto de la bonificación objeto de debate. En consecuencia, solicita se revoque el fallo impugnado, en aras de la seguridad jurídica, pues la entidad obró de buena fe, conforme a la normatividad vigente. -La parte demandada Fiscalía General de la Nación8: Indicó que el demandante estuvo vinculado con la Fiscalía General de la Nación hasta el 31 de diciembre de 2001, hecho que fue probado con la Resolución No. 2- 3052 del 26 de noviembre de 2011 y mediante la cual se le aceptó la renuncia. 7 Folios 303-305. 8 Folios 320-323 y 336-346 Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 4 Sostuvo que “ha operado los fenómenos jurídicos de la caducidad al tenor de los artículos 85, 136 del Código Contencioso Administrativo.

En el asunto que nos ocupa si el demandante no estaba de acuerdo con el pago realizado, debía impugnar el acto correspondiente, impugnación que no realizó oportunamente, por lo cual frente a esos pagos ha operado el fenómeno de la caducidad”. Señaló que conforme con la legislación vigente los derechos sociales prescriben en tres años contados a partir de su causación y la bonificación que reclama el actor durante el tiempo que laboró en la Fiscalía General de la Nación, se encuentran prescritos a la luz de la normatividad que regula la materia.

Por otro lado, luego de hacer un recuento extenso frente a las normas que regularon la bonificación por compensación, y concluyó que los fiscales delegados ante Tribunal de Distrito, desde el momento de la creación de la bonificación por compensación, es decir desde el 1 de enero de 1999 hasta la fecha, han sido beneficiados de la misma, en cuantía determinada en cada uno de los decretos expedidos para cada vigencia fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 4 de 1992, y en ese sentido la Fiscalía General de la Nación ha venido dando estricto cumplimiento a lo que determinan tales decretos.

Igualmente, sostuvo que dado que la entidad demandada ejecuta el presupuesto soportado en la apropiación y recursos situados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que como entidad representante del Gobierno Nacional estableció los alcances de la sentencia y bajo los mismos parámetros fijo los recursos, solamente es viable el pago de la bonificación por compensación en las cuantías señaladas por los decretos que rigen para cada vigencia fiscal. 1.1.

Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante9 alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada Fiscalía General de la Nación10 trajo a colación los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación. El agente del Ministerio Público11 rindió concepto y señaló que el apelante aduce que operó el fenómeno de la caducidad, pues si el actor no estaba de acuerdo con el pago realizado, debió impugnar el acto oportunamente.

Sobre este punto, hay que señalar que la bonificación por compensación es un acto de carácter general, sobre el cual no opera la caducidad de la acción y por tanto es improcedente que esta se decrete, sin fundamento jurídico. 9 Folios 420-422. 10 Folios 435-444. 11 Folios 450-455. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 5 Así mismo, señaló que se debe cancelar al demandante la diferencia entre el salario mensual devengado en su calidad de fiscal de tribunal y el 80% de lo devengado por los magistrados de Altas Cortes, en aplicación del Decreto 4040 de 2004, el cual ordena que los ficales delegados ante Tribunal de Distrito deben percibir como asignación mensual el equivalente al 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de las Altas Cortes, pues es evidente la diferencia salarial por la aplicación del citado decreto y los magistrados de Altas Cortes.

En consecuencia, considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA12 2.1. Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso13, el cual fue aceptado14.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces15, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 2.2. El problema jurídico ¿tiene derecho HELIO FABIO OSPINA MACHADO al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Por otro lado, se deberá establecer si en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción. 2.3.

La argumentación de la Sala frente a la bonificación por compensación 12 La metodología aquí empleada para presentar los argumentos de la Sala sigue las pautas contenidas en el libro de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”: “Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas”.

Bogotá, 2008. Asimismo se tiene en cuenta el “Manual de Escritura Jurídica”, publicado en agosto de 2018 por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 13 Folio 370-373. 14 Folio 386-387. 15 Folio 399. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 6 La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar, se abordará el caso concreto. 2.3.1.

El marco normativo de la bonificación por compensación y la jurisprudencia vigente El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario tanto de los Magistrados de las Altas Cortes, así como los demás funcionarios del primer nivel como Fiscal General, Procurador General de la Nación, Registrador, etc.

En este orden de ideas, como la intensión del legislador fue la de crear una escala salarial que guardara proporcionalidad entre los diferentes niveles jerárquicos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de este precepto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, a través de la cual se creó la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 7 todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).

El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue, como ya se dijo, fue la de crear el segundo nivel y así acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el ochenta por ciento (80%) (para el año 2001 y en adelante) de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.

La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80 % de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces16 incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes 16Sentencia proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp.

No. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 8 tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 9 Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 201217, modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente), y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.

Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado expusieron las reglas de unificación en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. 17 “Por el cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 10 La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre18 de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha19. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.

Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: 18 Mediante Auto del 7 de octubre de 2019 se aclaró que se refiere es al mes de octubre de 2001. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 11 Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 196820 y 102 del Decreto 1848 de 196921 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Ahora bien, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, creó una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios.

Luego, el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 que dispuso derogar los Decretos 610 y 123922 de 1998. Este acto administrativo fue objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien a través de Sala de Conjueces mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, declaró la nulidad. Quedando debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001.

En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

Luego, el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes.

Este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, demanda que fue resuelta por Sala de Conjueces mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la cual declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2012. 20 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. 21 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

Artículo 102º.- Prescripción de acciones. Artículo 102. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. 22 Que dispuso incluir a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 12 Ahora, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Lo anterior, significa que para cada caso deben verificarse las fechas de la reclamación administrativa, la de causación del derecho, y la fecha de exigibilidad del mismo. Finalmente, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional23.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”24. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. 2.3.2.

El caso concreto Probado está en el expediente respecto del doctor HELIO FABIO OSPINA MACHADO: 23 Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995. 24 Ratificada por Colombia mediante la Ley 319 de 1996. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 13 - Que prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, como fiscal delegado ante Tribunal de Distrito, desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 200125. - Que durante su vinculación el demandante devengó bonificación por compensación y prima especial de servicios26. - Mediante petición del 06 de agosto de 200827, el demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones equivalentes al 80% de los ingresos laborales que por todo concepto devenguen los magistrados de Alta Corte, en los términos del Decretos 610 de 1998. - Que mediante Oficio OP 7830 del 02 de septiembre de 200828, la Fiscalía General de la Nación, resolvió de manera negativa la solicitud del demandante. - Mediante Resolución No. 003472 del 19 de febrero de 200129, la extinta Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión de vejez al demandante conforme a la Ley 100 de 1993, y en el cual se incluyó la bonificación por compensación. - Por Resolución No. 27315 del 24 de septiembre de 200230, se reliquidó la pensión de vejez del demandante por retiro definitivo del servicio, efectiva a partir del 01 de enero de 2002. - Que por Resolución No. 0026101 del 26 de diciembre de 200331, en cumplimiento a un fallo de tutela del Juzgado 2 Laboral del Circuito de Ibagué se reliquidó la pensión de vejez del demandante, conforme lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, aplicando el 75% sobre el salario promedio de la asignación más elevada en el último año de servicios, y en la cual se tuvo en cuenta la bonificación por compensación. - Obra manifestación de acogimiento a la bonificación de gestión judicial radicada ante la entidad demandada el 16 de diciembre de 2004, y en el cual anexo escrito de desistimiento de la demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso con radicado: 0779-02, el cual fue aceptado por dicha Corporación mediante providencia del 14 de diciembre de 200432. 25 Fls 28-29; 26 Fl. 46. 27 Fls. 4-5. 28 Fls. 8-14. 29 Fls. 25-29. 30 Fls. 30-35 31 Fls. 36-39. 32 Índice 117 de SAMAI.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 14 A la luz de la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Helio Fabio Ospina Machado tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de magistrada de tribunal, a su vez, los magistrados de alta de Alta Corte tienen derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, frente a la excepción de caducidad alegada por la entidad demandada Fiscalía General de la Nación en la que aduce que “ha operado los fenómenos jurídicos (sic) de la caducidad al tenor de los artículos 85, 136 del Código Contencioso Administrativo.

En el asunto que nos ocupa si el demandante no estaba de acuerdo con el pago realizado, debía impugnar el acto correspondiente, impugnación que no realizó oportunamente, por lo cual frente a esos pagos ha operado el fenómeno de la caducidad”. Al respecto, la entidad recurrente no identifica el acto administrativo que se debió demandar o cual fue el que le reconoció el pago al demandante frente a la bonificación por servicios, por lo que al realizar una mención de manera general sin especificar de manera concreta cual es el acto administrativo que a su parecer se debió haber demandado no es posible para la Sala entrar a resolver dicho cargo.

Tercero, frente a la prescripción alegada por la entidad recurrente se advierte que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación para el demandante del 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001 (según las pretensiones de la demanda y tiempo en que fungió como fiscal delegado ante de Tribunal), en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes.

Ahora, tal como se dejó consignado por la Sala de Conjueces en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de fecha 02 de septiembre de 201933, que esta instancia comparte, lo cierto es que los pronunciamientos en juicios de nulidad simple tienen una naturaleza eminentemente declarativa y por ello no constitutiva de derechos, lo que da lugar en casos concretos al estudio de la aplicación de la figura jurídica de la prescripción extintiva de derechos, para adecuar las decisiones al marco normativo en la materia.

Ahora bien, para la atención del presente asunto, en sede del recurso de apelación, se trae a colación igualmente lo ya establecido por esta Sala de Conjueces en 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Sala Plena de Conjueces. C.P. Dra. Carmen Anaya de Castellanos Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018) Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 15 Sentencia de Unificación34, respecto a la negación de la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

Agregando que no es la situación para el caso concreto en estudio, como quiera que para la época en que el demandante reclama su derecho (1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001) no existía la dualidad de regímenes, por cuanto aún no había nacido a la vida jurídica el referido Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, pero si se adecua el caso a la prescripción ordinaria contenida en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, veamos.

Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al contenido de los artículos 41 del Decreto 3135 de 196835 y 102 del Decreto 1848 de 196936 que disponen que: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”. Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

Sobre esta temática, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales 34 Consejo de Estado - Sección Segunda - Sala de Conjueces. C.P. Jorge Iván Acuña Arrieta. Rad. 25000-23-25- 000-2010-00246-02 (0845-2015). 35 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. 36 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 16 diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…)37.

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

Así las cosas, para la resolución del recurso de apelación, al anterior recorrido se le debe sumar el hecho según el cual el Gobierno Nacional, con el Decreto 2668 del 37 Consejo de Estado, Sección Segunda- Sala de Conjueces, Exp.No.73001-23-31-000-2008-00224- 02, Actor: Luis Avelino Cortés Forero. Demandado: Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Conjuez Ponente: Gabriel De Vega Pinzón. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 17 31 de diciembre de 1998, derogó a los Decretos 610 y 123938 de ese mismo año. Este acto administrativo fue igualmente objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, que por sentencia de Sala de Conjueces, dictada el 25 de septiembre de 2001, declaró su nulidad.

Esta providencia quedó debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al panorama descrito, en el cual se advierte la existencia de dos sentencias de nulidad frente a actos administrativos relacionados con la validez jurídica de la bonificación por compensación, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Por lo anterior, la Sala estima razonables los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada cuando se refiere respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia 38 Que dispuso incluir a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 18 de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

Posteriormente, este aspecto se confirma, a manera de regla, en lo decidido por esta Corporación en Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 02 de septiembre de 2019,39 en donde se determinó, que: “7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001(sic)40 y el 2 de diciembre de 2004.

Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.

Esta, excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.” La precisión estriba en que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 05 de octubre de 2001 al 02 de diciembre de 2004.

Al respecto, en este punto vale la pena señalar que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que un emolumento laboral tiene el carácter de periódico, mientras subsista la relación laboral debido a la regularidad en los pagos, no obstante, cuando el vínculo termina, aquel adquiere una condición de definitiva y unitaria que hace que solo pueda ser reclamada dentro de los términos de prescripción fijados en la ley41.

Dicho lo anterior, en el asunto bajo consideración, el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación para el demandante 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Sala Plena de Conjueces. C.P. Dra. Carmen Anaya de Castellanos Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018) 40 La fecha es 05 de octubre de 2001 que es la de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998 41 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández- providencia del quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021), radicado: 20001 23 33 000 2014 00089 01 (5052-2015).

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 19 del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes; por consiguiente, según los datos cronológicos que acompañan las sentencias arriba relacionadas, resulta del caso procedente declarar la prescripción42.

Por todo lo anterior, considera esta Sala de Conjueces que el demandante fue beneficiario de la bonificación por compensación contenida en el Decreto 610 de 1998, dado el cargo que ostentaban de fiscal delegado ante Tribunal, pero por el lapso de tiempo transcurrido entre su desvinculación, el 31 de diciembre de 2001 (tiempo para el cual no había dualidad de normas), y la reclamación que se realizó el 6 de agosto de 200843, tuvo operancia el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho, por lo que se deberá revocar la sentencia frente a dicho reconocimiento.

Por otro lado, es de aclarar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado44.

Cuarto, que mediante Resolución No. 0026101 del 26 de diciembre de 200345, en cumplimiento a un fallo de tutela del Juzgado 2 Laboral del Circuito de Ibagué se reliquidó la pensión de vejez del demandante, conforme lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, aplicando el 75% sobre el salario promedio de la asignación más elevada en el último año de servicios, y en la cual se tuvo en cuenta la bonificación por compensación, y en ese sentido la entidad demandada reajustó su mesada pensional.

Al respecto, esta Sala de Conjueces considera pertinente traer a colación las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,46 que constituye un 42 La Sala de Conjueces a tomado decisiones similares, en anteriores oportunidades como en la providencia: Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Conjuez Ponente: Carmen Anaya De Castellanos, sentencia del primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022), radicación: 170012331000201200284-01 (2344-14) 43 Si bien el demandante radicó la solicitud de acogerse a la bonificación por gestión judicial el 16 de diciembre de 2004, para ese momento ya se encontraba retirado del servicio desde el año 2001, y solo vino a solicitar el reconocimiento de la bonificación por compensación el 6 de agosto de 2008 y radicar la demanda ante esta jurisdicción el 04 de junio de 2009 (fl.1) cuando ya tenía prescrito el derecho, pues la prestación había dejado de ser periódica por el retiro del servicio. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2016;

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. 45 Fls. 36-39. 46 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicado: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20. Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 20 precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Así mismo, las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación fueron los siguientes: i) definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971 en el que destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 197147; ii) precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971; iii) puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso; y iv) se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». Conforme a lo anterior, si bien al demandante le fue reliquidada su pensión con la inclusión de la asignación más elevada en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales devengaos en ese último año, entre estos, la bonificación por compensación, conforme lo ordenó el juez de tutela, y la cual hace tránsito a cosa juzgada, esta Sala no puede pasar por alto las reglas de unificación que sentó la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, y que son aplicables en el presente caso bajo estudio.

Dicho lo anterior, se advierte que bajo las nuevas reglas de unificación fijadas por el Consejo de Estado no es posible ordenar la inclusión de la bonificación por compensación devengada por el actor en los términos en que tiene reconocida su pensión de vejez (ya que se le aplicó en su integridad el régimen dispuesto en el Decreto 546 de 1971- con la asignación más elevada devengada en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales), por lo que si se ordenara su reajuste se debería aplicar las reglas de la Sentencia de Unificación 47 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares».

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 21 antes referida, esto es, se debería calcular el IBL con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o con el promedio del tiempo que le hiciere falta, por lo que la pensión que tiene reconocida la parte actora actualmente le es más beneficiosa.

En consecuencia, se debe revocar la sentencia apelada, y su lugar negar las pretensiones de la demanda, con excepción de la obligación de la demandada Fiscalía General de la Nación de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones48, siempre y cuando dicha pensión se encuentre aún activa49.

Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida dentro del expediente No. 250002325000201000246-02 (0845-15) de 18 de mayo de 2016, siendo demandante Jorge Luis Quiroz Alemán y otros y Conjuez Ponente el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, respecto de la regla de prescripción del derecho al reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación, con las precisiones efectuadas por Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018; y a lo dispuesto por la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del 2 de febrero de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima- Sala de Conjueces accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Helio Fabio Ospina Machado (sucesor procesal Helio 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2016;

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. 49 El demandante falleció el 01 de agosto de 2016- ver fl. 490. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 1772-2012 Demandante: Helio Fabio Ospina Machado Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 22 Fabio Ospina Bocanegra)50 en contra de la Nación- Fiscalía General de la Nación y la Caja Nacional de Previsión Social (ahora UGPP), y en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, ya que operó la prescripción extintiva de derechos, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, con excepción de la obligación de la demandada Fiscalía General de la Nación de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones al actor, por el periodo del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, con el fin de que dichos aportes financien la pensión de vejez reconocida por parte de la Caja Nacional de Previsión Social (UGPP), la cual le es más beneficiosa, condicionado a que dicha pensión se encuentre aún activa, por las razones expuestas en el presente proveído.

TERCERO. - NO CONDENAR en costas. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA 50 Mediante auto del 7 de octubre de 2019 se reconoció como sucesor procesal al señor Helio Fabio Ospina Machado, por el fallecimiento del demandante- Ver folios 491, 515-516 del expediente.