CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Referencia: Acción Popular – Fallo Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ TESIS: SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA.

NO HABÍA LUGAR A AMPARAR LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS AL PATRIMONIO INMATERIAL Y CULTURAL DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y, A LA PROTECCIÓN DE LA AUTONOMÍA DEL GRUPO ÉTNICO EN SU DIMENSIÓN TERRITORIAL, POR NO CORRESPONDER A LA CAUSA PETENDI, DESCONOCER EL DERECHO DE DEFENSA DE LA DEMANDADA Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES.

DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS: DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO Y PATRIMONIO PÚBLICO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ y la POLICÍA NACIONAL contra la sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1 que amparó “[…] el derecho colectivo al patrimonio inmaterial y cultural del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co también a la autonomía del pueblo raizal ancestralmente radicado en el territorio […]”.

I.- ANTECEDENTES I.1. La demanda El señor JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ, actuando por medio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 19982, presentó demanda ante el Tribunal con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL y el DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA3.

I.2. Hechos Indicó que el CONSEJO DE LA INTENDENCIA ESPECIAL DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA, ISLAS expidió el Acuerdo núm. 027 de 5 de diciembre de 1983, por medio del cual autorizó al Intendente Especial de San Andrés y Providencia a adjudicar a título gratuito y a favor de la POLICÍA NACIONAL un lote de terreno ubicado en el 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 3 En adelante el Departamento. 3 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sector del relleno de la avenida Francisco A. Newball, bajo la reserva de restitución del predio si transcurridos dos años desde la expedición del acto administrativo la adjudicataria no efectuaba edificación alguna.

Afirmó que, a través de la escritura pública núm. 2740 de 16 de diciembre de 1986 de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, el Intendente de las Islas transfirió a título de donación gratuita en favor de la POLICÍA NACIONAL el derecho de posesión material sobre el lote de terreno identificado con el número catastral 01- 00090-0004-000 de la calle 5ª núm. 2-25 del perímetro urbano de la Isla de San Andrés, sector Nixon Point.

Aseguró que en la cláusula segunda de la mencionada escritura pública se precisó que el lote objeto de donación lo adquirió el donante en mayor extensión por rellenos que hizo la empresa Vam Suramericana en el ente territorial, con lo cual se recuperó terreno del mar en la bahía de San Andrés; asimismo, las cláusulas quinta y sexta precisaron que la donación se hizo con la finalidad de que el terreno fuera destinado a la construcción de oficinas, casinos, casas fiscales y otras instalaciones, de modo que, en caso de efectuarse una nueva transferencia del terreno, la primera opción debía ser para la INTENDENCIA. 4 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que el Intendente que trasladó el dominio del predio dejó transcurrir tres años y once días para suscribir la escritura pública por medio de la cual entregó gratuitamente el inmueble a la POLICÍA, pese a que el Acuerdo núm. 027 de 1983 había indicado para ese efecto un plazo de dos (2) años.

Manifestó que desde entonces la POLICÍA NACIONAL es la poseedora del citado inmueble, el cual ha sido utilizado para sus instalaciones y edificaciones. Puso de presente que antes de la transferencia del predio, en los años sesenta, la empresa Vam Suramericana realizó, a expensas de la INTENDENCIA, rellenos de varios pantanos y de la zona costera, entre esos el del plurimentado terreno, el cual correspondía a una franja de tierra que originalmente no existía en la Isla de San Andrés, pues fue producto del relleno de la porción de mar que antes ocupaba ese espacio.

Aseveró que el 3 de mayo de 2018 varios integrantes del pueblo raizal y organizaciones representativas de la etnia solicitaron al DEPARTAMENTO darle cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 1551 de 6 de julio de 20124, según el cual “Las entidades públicas del orden nacional deberán ceder mediante resolución 4 Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 5 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa a título gratuito a las entidades del orden municipal o distrital en las cuales se hallen ubicados los bienes o los terrenos de su propiedad, que actualmente estén destinados o tengan vocación de uso público o zonas de cesión”; y proceder a conformar una comisión con el fin de iniciar los trámites respectivos para obtener la restitución del predio.

En virtud de lo anterior, mediante oficio de 15 de mayo de 2018, el DEPARTAMENTO solicitó a la POLICÍA NACIONAL la restitución del inmueble objeto de la presente acción. En respuesta, la Institución señaló que no era procedente, pues era la titular del derecho real de dominio. A su juicio, la POLICÍA NACIONAL y el DEPARTAMENTO son responsables de la vulneración de los derechos colectivos a la defensa de los bienes de uso público, del patrimonio público y la “protección a la autonomía del grupo étnico en su dimensión territorial”, debido a que la donación del inmueble por parte del ente territorial generó la indebida destinación de un bien de uso público, aunado a que se incumple lo previsto en el artículo 48 de la Ley 1551.

I.3. Pretensiones La actora solicitó lo siguiente: 6 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 1. Declarar violados los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público, protección a la autonomía del grupo étnico en su dimensión territorial, por parte de los accionados. 2.

Ordénese la cancelación y déjese sin validez la escritura pública No. 2740 de 16 de diciembre de 1986 celebrada en la Notaría 37 del Circuito de Bogotá, por versar sobre un objeto de uso público, inalienable e imprescriptible. 3. Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional la restitución inmediata al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia Santa Catalina del inmueble ubicado en la Isla de San Andrés, ubicado en el sector del relleno de la avenida Francisco A. Newball, con los siguientes linderos: Por el norte colinda con la vía pública a Calle 3ª B, en una extensión de 35.30 metros; por el sur en una extensión de 36.00 metros con terrenos de propiedad de la Intendencia Especial en una extensión de 20.00 metros; y por el oeste en una extensión de 24.00 metros colinda con terrenos de propiedad de la señora Elvia Slim, identificado con matrícula inmobiliaria No. 450- 10008 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés Isla. 4.

Ordenar al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se sirva destinar el inmueble conforme a su vocación para su uso de la comunidad étnica raizal, una vez se efectúe consulta previa para definir su aprovechamiento. 5. Ordenar al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y, como medida compensatoria, al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, disponer los recursos necesarios para la construcción o edificación de las instalaciones que se defina en consulta previa por el grupo étnico raizal sobre el inmueble. 6.

Disponer se conforme un comité de verificación para la ejecución de las órdenes dadas en la sentencia que se profiera, y que se solicita sea integrado por: el Suscrito, la representante de la Defensoría del Pueblo – San Andrés, representante de la Procuraduría General de la Nación, y las autoridades que la Corporación Judicial estime pertinente […]”.

I.4. Defensa I.4.1. El MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL aseguró que adquirió el predio objeto de debate bajo los parámetros legalmente establecidos, sobre el cual no recae ninguna limitación 7 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del dominio, como dan cuenta la matrícula inmobiliaria núm. 450- 10008 y la certificación catastral expedida el 14 de septiembre de 2018 por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI – IGAC.

Afirmó poseer el bien desde hace aproximadamente 30 años, el cual ha funcionado como Centro Social, sin que se presentara inconveniente alguno que permitiera deducir un conflicto con los predios vecinos y sin que existiera obligación legal de restitución por razones de construcción o edificación del predio. Puso de presente los actos que, en su criterio, prueban el justo título y la propiedad del lote de terreno, a saber: i.- Escritura pública núm. 2740 de 1986 de la Notaría 37 de Bogotá, -suscrita por el entonces representante de la INTENDENCIA con base en el Acuerdo núm. 027 de 5 de diciembre de 1983-, en la que consta el dominio del predio ubicado en la calle 5 A núm. 2-25, sector Next Point de la Isla de San Andrés, comprendido entre los siguientes linderos: i. norte, colinda con la vía pública o calle 3 B en una extensión de 35.30 metros; ii. sur, colinda con terrenos de propiedad de la INTENDENCIA, con una extensión de 20 metros; iii. al oeste, colinda con terrenos de la señora Elvia Slim, en una extensión de 24 metros; - Pago del impuesto predial durante los años 2015 a 2018; 8 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Pago del servicio público de acueducto; - Demolición de un centro vacacional en el año 2016 por ruina; - Destinación del inmueble, la cual, desde el 28 de septiembre de 2017 hasta mayo de 2018, fue como parqueadero provisional de los vehículos del Comando de Policía de San Andrés y Providencia. Aseveró que el 3 de mayo de 2018 miembros de la comunidad raizal de San Andrés ocuparon el inmueble objeto de debate, para lo cual aprovecharon que estaba abierto para que unos vehículos ingresaran, pese a tener conocimiento que era de su propiedad.

Como consecuencia de lo anterior, el 1o. de junio de ese mismo año radicó ante la Gobernación del Archipiélago de San Andrés una acción policiva de lanzamiento por ocupación de hecho. Manifestó que de manera injustificada y en contravía del numeral 2 del artículo 223 de la Ley 1801 de 29 de julio de 20165, la Inspección de Policía a cargo remitió citación para la audiencia de conciliación el 16 de agosto de 2018, diligencia que fue aplazada varias veces, en ocasiones por parte de la Inspección sin justificación aparente, y también por maniobras dilatorias de los querellados, en tanto recusaron a la Inspectora de Policía, se opusieron a su capacidad legal para conciliar, e interpusieron una acción de tutela para cuestionar el mencionado proceso de lanzamiento. 5 Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. 9 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, señaló que al resolver dicha acción constitucional, el Juzgado 3º Civil Municipal consideró que se había incurrido en violación del debido proceso, por cuanto no se resolvió la recusación presentada en el marco del proceso policivo.

Aseguró que, por su parte, también promovió acción de tutela por violación del derecho fundamental al debido proceso en contra de la Secretaría de Gobierno del Departamento, la Inspección de Policía del Archipiélago, la Defensoría del Pueblo – Regional San Andrés y la Procuraduría Regional, la cual le correspondió al Juzgado 1º Civil Municipal de San Andrés, que profirió sentencia el 4 de septiembre de 2019 en el sentido de tutelar el derecho invocado y ordenar a la INSPECCIÓN DE POLICÍA DEL CENTRO realizar las citaciones correspondientes y llevar a cabo la diligencia de audiencia pública de que trata el numeral 3 del artículo 223 del Código Nacional de Policía, así como proferir un acto administrativo por medio del cual se resolviera de manera definitiva la acción policiva de lanzamiento por ocupación de hecho radicada bajo el núm. 088, conforme lo dispuesto en la Ley 1801.

Indicó que con base en lo dispuesto en la mencionada sentencia, la INSPECCIÓN DE POLICÍA expidió la Resolución núm. 006917 de 16 de octubre de 2019 por medio de la cual declaró perturbadores de la posesión a los señores CORINE BEVERLY FUFFIS STEEL, 10 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OFELIA LIVINSGTON DE BARKER, YVONNE PARRA y CARLOS PUSEY, por lo cual se les impuso medida correctiva de restitución del bien inmueble ubicado en la calle 5 núm. 2-25, sector Nixon Point, identificado con la matricula inmobiliaria núm. 145010008 y núm. catastral 0100090-0004-000 y se ordenó el desalojo de los ocupantes de hecho de manera inmediata, pacífica y voluntaria.

Manifestó que el 17 de octubre de 2019 se llevó a cabo la diligencia de desalojo, la cual se desarrolló de manera pacífica y voluntaria, con lo cual se dio cumplimiento a la orden impartida por la Inspección. En consecuencia, se realizó la entrega formal y material del inmueble al coronel JORGE ANTONIO URQUIJO SANDOVAL. Informó que de la revisión de títulos del predio objeto de debate pudo constatar que, de acuerdo con la información suministrada por el IGAC, el número catastral 01-00090-0004-000 que aparece en la matrícula inmobiliaria 450-10008 no corresponde al de su predio sino al lote remanente de la INTENDENCIA, es decir, al de mayor extensión, pues el código catastral que identifica su predio es el número 01-00090-0009-000, motivo por el que recomendó a la Dirección de Bienestar Social adelantar ante la Oficina de Instrumentos Públicos la aclaración del código catastral. 11 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Propuso la excepción que denominó “indebida representación”, para lo cual argumentó que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 100 del Código General del Proceso -CGP es procedente declarar la indebida representación de la parte demandante, pues el señor JEFFERY POMARE MARTÍNEZ debió otorgar poder a su representante en nombre de una colectividad y no a título personal, en atención a que lo pretendido era la protección de intereses colectivos.

I.4.2. EL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA manifestó que no se opone a las pretensiones de la demanda, por resultarle favorables a sus intereses. I.5. Pacto de cumplimiento La audiencia de pacto de cumplimiento se llevó a cabo el 19 de febrero de 2020, la cual se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio de las partes.

I.6. Coadyuvancia El ciudadano RAFAEL ACHBOLD JOSEPH coadyuvó la demanda y solicitó que se ampararan los derechos invocados en cabeza de la comunidad raizal del DEPARTAMENTO. 12 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA6 Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2021, el Tribunal resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE NO PROBADA la excepción la falta de legitimación en la causa por activa y/o indebida representación de la demandante propuesta por la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: AMPÁRESE el derecho colectivo al patrimonio inmaterial y cultural del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como también a la autonomía del pueblo raizal ancestralmente radicado en el territorio, en los términos expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRASE NO PROBADA la amenaza o vulneración del derecho colectivo a la protección de los bienes de uso público y patrimonio público; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDÉNASE al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, que en el término de un (1) mes contado a partir la notificación de esta providencia, traduzca al creole como lengua oficial y comúnmente hablada el contenido de esta sentencia, para su publicación en los diarios de amplia circulación del territorio insular, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: ORDÉNASE al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, que en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, en ceremonia solemne que tendrá lugar en las instalaciones de la Institución Policía Nacional de lectura al contenido de esta sentencia en la lengua oficialmente hablada en el territorio insular, con la asistencia de algunos miembros representantes del territorio raizal, de conformidad con lo expuesto de en la parte motiva de este fallo.

SEXTO: ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional que la construcción que se proyecte realizar en el inmueble ubicado en el sector del relleno de la Avenida Francisco A. Newball, identificado con los siguientes linderos y medidas: Por el Norte colinda con la vía pública a calle 3ª B, en una extensión de 6 Expediente digital, índice 2, archivo pdf núm. 50. 13 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.30 metros; por el Sur en una extensión de 36. 00 metros con terrenos de propiedad de la Intendencia Especial, por el Este con terrenos de propiedad de la Intendencia Especial en una extensión de 20.00 metros; y por el Oeste en una extensión de 24.00 metros colinda con terrenos de propiedad de la señora Elvia Slim, con matrícula inmobiliaria No. 450-10008 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés Isla; sea levantada acorde a la arquitectura tradicional del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. De la edificación que se construya, se dejará un área en espacio abierto, perfectamente delimitado, especificado y adecuado, donde los miembros de la comunidad raizal puedan realizar sus manifestaciones culturales, representadas en actividades gastronómicas, expresiones lúdicas, musicales, artísticas, artesanales o cualquier actividad que fortalezca la idiosincrasia del territorio étnico ancestral, por lo menos una (01) vez al mes.

SÉPTIMO: ORDÉNESE al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, que en coordinación con la Secretaría de Educación, en el término de seis (06) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, expida una cartilla ilustrativa con base en la ratio decidendi del presente fallo, que amparó el derecho colectivo al patrimonio inmaterial y cultural del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como también a la autonomía del pueblo raizal ancestralmente radicado en el territorio, haciendo relevante la fisionomía de la isla con anterioridad a la rectificación de la línea costera, cuya socialización se incluirá en las actividades académicas de los colegios e instituciones educativas del territorio raizal y de cuya gestión se realizará mensualmente un informe de avance del estado de cumplimiento de la sentencia.

OCTAVO: NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda. […]

DÉCIMO: Para la verificación del cumplimiento de esta sentencia, CONFÓRMESE un Comité integrado por el Magistrado Ponente, el accionante, un representante de la entidad territorial - Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, un representante de la Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional, un representante de la Defensoría del Pueblo Regional y la agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal7 […]”.

Para el efecto, el a quo se refirió a la legitimación en la causa de las partes, a la procedibilidad de la acción y a la excepción propuesta, y 7 Numeral adicionado por medio de sentencia complementaria de 12 de octubre de 2021. 14 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estimó que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 472 la defensa de los derechos colectivos puede ejercerla cualquier persona natural o jurídica, sin que exista obligación de probar ningún interés particular ni que se reside en el lugar donde se amenazó o vulneró el derecho o interés colectivo, razones por las cuales declaró no probada la excepción propuesta por la demandada.

Expuso el marco normativo y jurisprudencial de la acción popular y se refirió al amparo judicial frente a hechos ocurridos con anterioridad a la Constitución Política de 1991, para lo cual arguyó que si bien la presente acción se fundamentó en aspectos acaecidos con anterioridad a la expedición de la Ley 472, los derechos e intereses colectivos alegados en la demanda están garantizados a través de diferentes cuerpos normativos previos, los cuales, por ministerio de la citada ley (artículo 45), continúan vigentes y sometidos al trámite y procedimiento allí previsto.

Manifestó que los derechos colectivos que se pretendían amparar, esto es, la protección de bienes de uso y del patrimonio público, ya estaban definidos antes de la Ley 472 por medio de las acciones populares previstas en los artículos 1005 y 2359 y siguientes del Código Civil. 15 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con el fondo del asunto, puso de presente que de acuerdo con el artículo 63 Constitucional los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

En consecuencia, según la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 13 de febrero de 2018 (número de radicación 2002-02704-01), el hecho de que un bien ostente tales características implica que puede ser objeto de estudio sin la limitación que trae la temporalidad. Expuso: i) la noción de los derechos a la protección de bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, a la defensa del patrimonio inmaterial y cultural y a la protección de la autonomía del grupo étnico en su dimensión territorial; ii) la naturaleza jurídica de los bienes del Estado; iii) el concepto de tierra y territorio del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, como territorio étnico y cultural; iv) el régimen especial del DEPARTAMENTO; v) la etnia y cultura del territorio raizal con un enfoque jurisprudencial; y v) el antecedente histórico del Archipiélago.

Asimismo, analizó las pruebas obrantes en el plenario de lo que concluyó lo siguiente: 16 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a.- Que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2113 de 22 de agosto de 19648, se dieron unas autorizaciones y se previó la cesión de unos bienes nacionales a la INTENDENCIA, la cual, según la escritura pública núm. 350 de 9 diciembre de 1966, era la propietaria de los terrenos recuperados por el relleno y la rectificación de la línea en la bahía de San Andrés Isla, desde la “Casa Presidencial” hasta la rada de “Los Icacos”, con un área de 430.000.00 m2, por lo que poseía la autorización para llevar a cabo el desarrollo de los planes y proyectos de rectificación de la línea del mar de la bahía de la isla. b.- Que en la escritura pública núm. 3269 de 20 de junio de 1972 consta que la INTENDENCIA, con fundamento en el Decreto Legislativo 40 de 1905, contrató con la Compañía Vam Suramericana Ltda. el relleno y desecación de los pantanos Punta de Hansa y Black Dog, cuyas obras fueron pagadas en su totalidad por la INTENDENCIA, y que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 2113 de 22 de agosto de 1964 el Gobierno Nacional, a título de compensación, transfirió su propiedad a la entidad territorial. c-.

Que por medio del Acuerdo núm. 027 de 1983, el Consejo de la INTENDENCIA otorgó al Intendente Especial la facultad de adjudicar a título gratuito a la POLICÍA NACIONAL un lote de 8 Por el cual se dan unas autorizaciones, se provee para la cesión de unos bienes a la Intendencia de San Andrés y Providencia, y se dictan otras disposiciones. 17 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co terreno ubicado en el sector del relleno de la avenida Francisco A. Newball, reservándose el derecho de restitución si transcurridos dos (2) años a partir de la sanción del acuerdo, la entidad cesionaria no había efectuado edificación alguna; y que en virtud de ello se suscribió la escritura pública núm. 2740 de 16 de diciembre de 1986, por medio de la cual se transfirió a título de donación, a favor de la POLICÍA, el derecho de posesión material que la cedente tenía sobre el lote identificado con el número catastral 01-00090-0004-00 de la calle 5ª núm. 2-25 del sector de Nixon Point de la isla de San Andrés. d.- Que por medio de escrito de 3 de mayo de 2018, miembros de la comunidad raizal de la Isla solicitaron al DEPARTAMENTO, a la Contraloría Regional y a la Oficina de Control Poblacional – OCCRE, la restitución de los predios que pertenecían a la Nación dentro del territorio insular, en cumplimiento del artículo 48 de la Ley 1551.

A partir del material probatorio obrante en el proceso, el Tribunal resolvió los cargos de la demanda, en el siguiente sentido: CARGO PRIMERO: mencionó que el actor cuestionó el derecho de dominio que ostenta la POLICÍA sobre el inmueble, debido a que el acto jurídico por medio del cual se transfirió la propiedad estaba viciado de nulidad por recaer sobre objeto ilícito, al ser un bien de uso público. 18 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, manifestó que estaba demostrado que el bien inmueble ubicado en el sector de Nixon Point, Avenida Francisco A. Newball, calle 5º A, número 2-25, se desprende de uno de mayor extensión que antes no existía en la fisionomía de la Isla, y que fue resultado de la intervención del hombre, con ocasión de los trabajos ejecutados por la Compañía Vam Suramericana Limitada (relleno y desecación), contratados por la INTENDENCIA con el objetivo de recuperar varios pantanos, zonas costeras y rectificar la línea del mar en la Bahía de San Andrés, como se demuestra con el certificado de libertad y tradición con matrícula inmobiliaria No. 450-10008 de la Oficina de Instrumentos Públicos de San Andrés y la escritura pública 2740 de fecha 16 de diciembre de 1986.

Que, por tanto, su naturaleza jurídica no sería otra que la de bien de uso público o afectado al uso común, destinado al desarrollo o cumplimiento de funciones públicas del Estado, en aplicación de los fenómenos jurídicos definidos en los artículos 713, 719, 723 y 724 de Código Civil. Que pese a lo anterior, era un hecho cierto que la Nación, como titular del uso, goce y disposición del mar territorial, mediante Decreto 2113 de 22 de agosto de 1964 ordenó a título de compensación transferir en favor de la INTENDENCIA, hoy Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, esos terrenos 19 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recuperados del mar para su libre destinación dentro de los límites dispuestos en los numerales 3° y 4° del Decreto ibidem, motivo por el cual se entiende desafectada la naturaleza jurídica de bien de uso público otorgada por la intervención del hombre sobre el mar, por la acción del Estado sobre su destinación, adquiriendo así la calidad de bienes de uso fiscal, cuya propiedad pública sí está dentro del comercio y su administración y, generalmente, es utilizada para el giro normal de sus actividades, incluyendo entre ellas, la celebración de contratos correspondientes a las obras de urbanización y construcción de las ciudades.

Encontró igualmente probado el cumplimiento de la condición establecida por el Gobierno Nacional en el Decreto Legislativo núm. 40 de 1905, para la adjudicación de terrenos recuperados del mar, correspondientes al sector denominado “Black Dog”, a cuya mayor extensión pertenecía el inmueble cedido a la POLICÍA. Concluyó que como estaba acreditado que el inmueble sobre el que recae la controversia fue objeto de tradición a título gratuito por parte de la INTENDENCIA a la POLICÍA, el cual mutó su condición de bien de uso público a fiscal por disposición legal, el primer cargo expuesto por el accionante no estaba llamado a prosperar, pues el negocio jurídico celebrado por las partes fue posterior al cambio de naturaleza jurídica del bien. 20 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO CARGO: indicó que, a juicio del actor, se vulneró el numeral 2 del Acuerdo núm. 027 de 1983 que autorizó al Intendente para efectuar la cesión, pues al momento de la celebración de la correspondiente escritura pública habían transcurridos tres (3) años y once (11) meses, excediéndose el plazo de dos (2) años dispuesto para la ejecución de la condición resolutoria establecida en el mencionado Acuerdo.

Frente a lo anterior, el Tribunal destacó que: i) el Acuerdo núm. 027 de 1987 no era un título válido para transferir el derecho de dominio, pues su finalidad era facultar al Intendente Especial para enajenar el bien bajo unas condiciones y plazo que debían exigirse al beneficiario del bien; ii) el incumplimiento de la condición señalada solo podía predicarse al vencimiento del plazo dispuesto para la ejecución; y iii) para efectuar la enajenación de un bien, el ordenamiento jurídico exige el título, como lo son los contratos de compraventa, permuta y donación conforme lo prevé el artículo 765 del Código Civil, y el modo que es la tradición. Con fundamento en dichos presupuestos, el a quo verificó el cumplimiento de la condición resolutoria para la enajenación del bien y señaló que ésta se hizo exigible a partir de la entrega real y material del inmueble, es decir, el 16 de diciembre de 1986, conforme consta en la escritura pública núm. 2740 de esa fecha, por lo que no se 21 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probó la extralimitación del plazo fijado en el acto administrativo que autorizó la cesión, el cual inició desde la concreción del título y del modo por medio de cual se trasladó el dominio, más no desde la sanción del Acuerdo.

TERCER CARGO: advirtió que el demandante cuestionó la legalidad del Acuerdo núm. 027 de 1983 ya que, a su juicio, no se cumplieron los requisitos para su promulgación, debido a que para su expedición solo se surtieron dos de los tres debates señalados en los artículos 51 de la Ley 4ª de 20 de agosto de 19139, 75 del Decreto 1212 de 8 de junio de 199010 y 108 del Decreto 1333 de 25 de abril de 198611, además de que no contó con sanción intendencial.

En relación con lo alegado por el accionante, el Tribunal explicó que para la fecha en la que se sancionó el citado Acuerdo, San Andrés Islas no estaba reconocido territorialmente como un municipio o departamento, sino como una intendencia y su régimen político estaba previsto en el Decreto 3272 de 13 de diciembre de 196212, el cual disponía que en las intendencias debía existir una corporación llamada “Consejo Intendencial”, cuyos actos se denominaban acuerdos, los cuales debían ser aprobados en dos debates. 9 Sobre régimen político y municipal. 10 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. 11 Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal. 12 Por el cual se reglamenta el funcionamiento de los Consejos Intendenciales y se determinan sus atribuciones. 22 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, siendo ello así, y según las pruebas obrantes en el expediente, estaba plenamente acreditado que para la promulgación del Acuerdo núm. 027 de 198 se agotaron dos debates, los cuales una vez surtidos, conllevaron a la sanción intendencial.

Precisado ello, el a quo estudio si el juez popular estaba facultado para pronunciarse sobre la legalidad del Acuerdo, frente a lo cual aseguró que conforme a la ley y la jurisprudencia, dicha posibilidad estaba vedada, pues para ello existen medios de control idóneos como el de nulidad y el de nulidad y restablecimiento del derecho. CUARTO CARGO: señaló que el demandante pretendía el amparo de los derechos colectivos en cabeza de la comunidad raizal, por lo que era necesario examinar lo concerniente a la protección de los bienes de uso público, del patrimonio público, el derecho colectivo al patrimonio inmaterial y cultural del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, como territorio étnico y la salvaguarda de la autonomía del grupo étnico en su dimensión territorial.

Respecto de la protección de los bienes de uso público, el Tribunal concluyó que dada la calidad de bien fiscal que ostenta el inmueble objeto de controversia, no había lugar a señalar que se había transgredido dicho principio, así como tampoco se podría invocar la 23 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restitución de dicho bien con fundamento en el artículo 48 de la Ley 1551.

Respecto del derecho colectivo al patrimonio público, concluyó que no resultó vulnerado, si se tiene en cuenta que el bien pertenece al patrimonio público y su destinación cumple con los fines esenciales del Estado, solo que mutó por disposición legal a bien fiscal susceptible de venta, permuta y demás actos de dominio. Advirtió que las razones expuestas zanjaban la discusión en torno a la titularidad del bien inmueble objeto de controversia, pero que, sin embargo, era necesario ocuparse de una “problemática de fondo que subyace y trasciende la formalización de cualquier título de propiedad relacionada con los derechos de quienes han poseído el territorio y han forjado a lo largo de los años la cultura raizal”.

A partir de dicha premisa, el Tribunal examinó la vulneración de los derechos colectivos al “patrimonio inmaterial y cultural del Archipiélago” y de la “autonomía del grupo étnico en su dimensión territorial”. Frete al patrimonio inmaterial y cultural del Archipiélago mencionó que históricamente ha existido una exclusión de los intereses de la comunidad raizal en la reconstrucción de su identidad, así como una ausencia de participación en las políticas públicas 24 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destinadas a determinar el uso del suelo, lo que ha afectado primordialmente la autonomía y autodeterminación del pueblo isleño. Que, en ese sentido, era innegable que la puesta en marcha de los rellenos sobre los humedales y pantanos realizados por la compañía VAM Suramericana S.A., por disposición de la Intendencia, si bien estuvieron legitimados por las facultades otorgadas en instrumentos normativos, lo cierto es que afectaron el ecosistema y, con ello, el factor humano, para dar paso a un proceso de urbanización y desarrollo turístico que afectó la economía de la población, especialmente los “cocoteros”, todo lo cual imponía el deber de proteger “el derecho a la tierra y al territorio como forma de preservación del patrimonio cultural e inmaterial de territorio”.

Respecto de la protección de la autonomía del grupo étnico en su dimensión territorial señaló que si bien el Archipiélago es un pueblo reconocido en la Constitución Política como una etnia con identidad, lengua y cultura propia, no goza de autonomía en su dimensión territorial. Precisó que aun cuando quedó demostrado que el bien objeto de donación por parte de la INTENDENCIA a la POLICÍA es fiscal y, por tanto, susceptible de libre enajenación, también está acreditada la afectación que como territorio étnico sufrió la comunidad raizal, representada en la rectificación de la línea de la bahía, la disposición 25 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se hizo de los terrenos recuperados de los pantanos y humedales, la afectación de la composición arquitectónica, económica y social, el impacto del pueblo raizal respecto de su tierra, la limitación de los recursos naturales y las fuentes hídricas que amenazan la subsistencia y, finalmente, la mutación del espacio físico en el que esta comunidad desarrolla su cultura, lengua y tradición. Que, por lo anterior, se hacía necesario disponer de “medidas restitutivas e indemnizatorias tendientes a restaurar el concepto de etnia raizal de la comunidad insular”.

Concluyó que en el caso sub judice existió una “doble vulneración al patrimonio cultural y étnico” que se concretó, de una parte, en la autorización por parte de la INTENDENCIA del dragado del terreno controvertido, lo que afectó de manera grave el medio ambiente y el hábitat de las especies endémicas, así como la relación directa del hombre isleño con su territorio; y de otra parte, en la destinación de las nuevas tierras la cual no buscó fomentar el desarrollo progresivo de la cultura y el patrimonio raizal sino favorecer “intereses de particulares ajenos a la cultura”.

A juicio del Tribunal, la vulneración advertida era irreversible, porque el efecto del dragado es permanente, por lo que se debían emitir 26 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co órdenes tendientes a restituir de manera simbólica los derechos conculcados.

Con fundamento en lo anterior, ordenó: - Al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas: (i) que en el término de un (1) mes contado a partir la notificación de la providencia, traduzca al creole como lengua oficial y comúnmente hablada el contenido del fallo; (ii) que en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de la providencia, en ceremonia solemne en las instalaciones de la Institución de la POLICÍA NACIONAL de lectura al contenido de esta sentencia en la lengua oficialmente hablada en el territorio insular, con la asistencia de algunos miembros representantes del territorio raizal; y (iii) que en coordinación con la Secretaría de Educación, en el término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la providencia, expida una cartilla ilustrativa con base en la ratio decidendi de la decisión judicial, en la que se exalte la fisionomía de la isla con anterioridad a la rectificación de la línea costera, cuya socialización se incluya en las actividades académicas de los colegios e instituciones educativas del territorio raizal. - Al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional: que la construcción que se proyecte realizar en el inmueble ubicado en el 27 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sector del relleno de la Avenida Francisco A. Newball sea levantada acorde a la arquitectura tradicional del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, conforme lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 47 de 1993; y que de la edificación que se construya se deje un área en espacio abierto, perfectamente delimitado, especificado y adecuado, en el que los miembros de la comunidad raizal puedan realizar sus manifestaciones culturales, representadas en actividades gastronómicas, expresiones lúdicas, musicales, artísticas, artesanales o cualquier otra que fortalezca la idiosincrasia del territorio étnico ancestral, por lo menos una vez al mes.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN III. 1. La POLICÍA NACIONAL13 aseguró que la sentencia de primer grado se apartó de la controversia planteada por el actor popular, la cual consistió en la presunta vulneración de derechos colectivos derivada de un supuesto vicio de ilegalidad del negocio jurídico celebrado con la INTENDENCIA; no obstante ello, el fallador decidió declarar la vulneración del derecho al patrimonio cultural e inmaterial del Archipiélago, como consecuencia de la desecación y relleno de los pantanos conocidos como “Punta Hansa” y “Black Dog”. 13 Expediente digital, índice 2, archivo ZIP núm. 53. 28 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que se vulneraron sus derechos a la defensa y contradicción, pues el Tribunal modificó el objeto de la litis al tomar, deliberadamente, la decisión de efectuar un análisis diferente al planteado por el accionante y al resolver un problema jurídico consistente en la presunta vulneración de derechos colectivos por la desecación y relleno de los mencionados pantanos, con lo cual, la condenó por hechos y situaciones no planteados en la demanda.

Adujo que pese a que la sentencia reconoció su propiedad sobre el bien objeto de debate, le impuso un gravamen injustificado, consistente en realizar una construcción acorde a la arquitectura tradicional del Archipiélago, sustentado en el daño que habría causado la desecación y relleno de los pantanos, lo que constituyó un juicio errado del fallador, debido a que: (i) se le imputa responsabilidad por el hecho de la desecación de pantanos, en lo cual no tuvo injerencia alguna, porque fue ejecutado exclusivamente por la INTENDENCIA;

(ii) desconoce el derecho constitucional de propiedad reconocido en el artículo 58 Superior; (iii) se aparta de lo acordado en el negocio jurídico por medio del cual recibió el título traslaticio de dominio, es decir, el Acuerdo 027 de 1983 y la escritura pública núm. 2740 de 1986, esta última que estipuló con total claridad que el inmueble sería destinado a “la construcción de oficinas, casinos, casas fiscales y otras instalaciones que la Policía Nacional necesite en la Isla de San Andrés y Providencia”;

(iv) viola 29 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Decreto 2113 de 1964 porque impuso cargas al negocio de la cesión que no fueron previstas en dicha norma, las cuales, además, las hizo consistir solo en la mínima parte que le pertenece y no sobre toda el área que abarca del terreno que equivale a 140.369.335 m2.

Puso de presente que no existen pruebas que indiquen que el inmueble de su propiedad fue destinado en épocas de antaño para que los habitantes de la Isla desarrollaran actividades económicas, de lengua, religiosas, sociales, espirituales, culturales o folclóricas, lo cual significaba que no es una tierra ancestral, de hecho, señaló que esa zona era un pantano por lo que no pudo haber sido utilizada para dichas actividades.

Concluyó que la sentencia no expuso argumentos que evidencien que con la donación del terreno en el año 1986 se hayan afectado los derechos colectivos amparados. En consecuencia, solicitó revocar la providencia de primera instancia, especialmente el numeral sexto de la parte resolutiva y, en su lugar, denegar la totalidad de las pretensiones incoadas.

III.2. El ACTOR14 aseguró que con el material probatorio obrante en el plenario había lugar a acceder a la totalidad de las pretensiones de 14 Expediente digital, índice 2, archivo ZIP núm. 56. 30 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la demanda pues, a su juicio, existe claridad meridiana frente a: i) la vulneración de los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes públicos y al patrimonio público; ii) la ausencia de la calidad de titular del derecho real de dominio por parte de la POLICÍA; y iii) la naturaleza de bienes de uso público de los terrenos sólidos o consolidados por la acción humana y que antes estaban ocupados por el mar.

Afirmó que de acuerdo con lo consignado en la cláusula primera de la escritura pública núm. 2740 de 16 de diciembre de 1986, se transfirió a título de donación gratuita en favor de la POLICÍA el derecho de posesión material que la INTENDENCIA tenía sobre el lote de terreno identificado con el número catastral 01-000-90-0004- 000 de la calle 5 A núm. 2-25 del perímetro urbano de San Andrés y, por tanto, al haberse cedido la posesión y no la propiedad, el bien puede retornar al dominio del ARCHIPIÉLAGO.

Precisó que conforme lo dispuesto en los artículos 669 y 762 del Código Civil, el dominio y la posesión son figuras distintas, tanto en los elementos que las componen como en las acciones que el titular del mismo puede desarrollar, sin que la POLICÍA se hubiese preocupado por ejercer acciones tendientes a obtener el dominio, acciones que en todo caso serían ilegales, pues se trata de un bien de uso público y no fiscal, como erróneamente lo concluyó el a quo. 31 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Insistió en que el Acuerdo por medio del cual se facultó al Intendente para efectuar la donación objeto de debate, señaló el término de dos (2) años a partir de la sanción del acto administrativo para que el beneficiario del negocio realizara una edificación, término que no se cumplió, como se advierte en la escritura pública núm. 2740 de 1986, motivo por el cual el negocio no era válido.

Advirtió que en las fotografías aéreas aportadas por el IGAC se observa que el predio sobre el cual recae la litis está dentro de los terrenos que por la acción humana fueron rellenados, de manera que conservan la naturaleza jurídica de mar, es decir, de bien de uso público. Manifestó que si bien el debate gira en torno al dominio sobre el plurimentado bien, lo cierto es que también es objeto de la discusión, el problema del espacio “robado” del mar, siendo este último parte central de la vida, cultura, tradición, uso y usufructo de la comunicad étnica raizal.

Solicitó que se verifique la orden contenida en el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, pues, en su criterio, se dejó un vacío al no señalar el área o dimensiones de espacio que debe asignarse a la comunidad étnica de la Isla como “dueños del territorio”, por lo 32 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no debe existir condicionamiento ni necesidad de autorización por parte de la POLICÍA para utilizar ese espacio.

Aseguró que no se precisó en qué calidad debía recibir el grupo étnico raizal el espacio asignado o su uso, pues el predio también hace parte de un bien de uso público. IV.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA IV.1.- Mediante auto de 16 de diciembre de 2021, el Despacho sustanciador admitió los recurso de apelación interpuestos por los apoderados del ACTOR y la POLICÍA NACIONAL contra la sentencia de primera instancia y le advirtió al señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado que, de conformidad con el numeral 6 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, podría emitir su concepto hasta antes de que ingresara el proceso al despacho para sentencia. Asimismo, se indicó que si en el término de ejecutoria de la providencia las partes no solicitan la práctica de pruebas en los términos del artículo 327 del CGP, se prescindirá del traslado para alegar de conclusión y, en consecuencia, el expediente ingresará al Despacho para fallo, conforme lo ordena el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, y que, en todo caso, de acuerdo con el numeral 4 de la norma ídem, los sujetos procesales 33 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podrían pronunciarse en relación con el recurso de apelación interpuesto hasta la ejecutoria del auto.

IV.2.- En el término referido en precedencia las partes no solicitaron la práctica de pruebas, razón por la que se prescindió del traslado para alegar de conclusión. De igual manera, se advierte que las partes no efectuaron pronunciamiento alguno respecto del recurso interpuesto contra el fallo de primera instancia y el Ministerio Público guardó silencio.

IV.3.- La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO15 intervino en el presente proceso y expuso que:16 Arguyó que en el presente caso no se cumplen los tres requisitos de procedibilidad de la acción popular, esto es, la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o particulares, la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos, y la relación de causalidad entre la acción u omisión y la afectación alegada. 15 En adelante ANDJE 16 Expediente digital, índice 2, archivo ZIP núm. 85. 34 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que el Tribunal concluyó que se vulneró el derecho colectivo al patrimonio inmaterial y cultural del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como la autonomía del pueblo raizal ancestralmente radicado en el territorio, cuyos argumentos se apartan de los hechos y supuestos alegados por el actor.

Sostuvo que no existió vulneración del derecho colectivo al uso de los bienes de uso público y a la protección del patrimonio público, teniendo en cuenta que la legislación civil distingue entre bienes fiscales y bienes de uso público -estos últimos pueden ser desafectados para mutar su naturaleza a un bien patrimonial- ya sea del Estado o de los particulares.

Indicó que siendo ello así, en el presente caso, el predio objeto de cesión fue desafectado de conformidad con el ordenamiento jurídico, en el marco de una política estatal de producir tierra en las zonas de bajamar, lo que, además, tuvo lugar cuarenta (40) años antes de que se efectuara la donación del inmueble a la POLICÍA NACIONAL.

Anotó que tampoco se configuró la violación del derecho colectivo a la protección del patrimonio público, el cual propende por eficiencia, responsabilidad, honestidad y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos, aspectos que no fueron desconocidos porque, según quedó demostrado en el proceso, el 35 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co negocio de la cesión se hizo en el marco de la legislación aplicable y al amparo de una figura recurrente en el actuar de la Administración, -principalmente para la época de los hechos-, que es la cesión de bienes a favor de entidades del orden nacional por parte de los municipios y departamentos, lo que descarta que se haya perseguido favorecer intereses privados y menos aún una actuación de mala fe por parte de las autoridades.

Agregó que si bien la POLICÍA no utilizó inmediatamente el bien inmueble donado para el propósito señalado, no existe prueba que se hubiese destinado para una finalidad diversa a aquella que le competía a la fuerza pública, la cual ha sido constante por más de 30 años. Igual conclusión arribó la Agencia respecto de la presunta vulneración del patrimonio cultural e inmaterial, habida cuenta que no existe nexo causal entre la conducta desplegada por la POLICÍA NAICONAL y la INTENDENCIA, respecto del fenómeno que el Tribunal definió como “desplazamiento a la periferia de las comunidades raizales”, máxime si se tiene en cuenta que el objeto de la demanda versó sobre un bien inmueble y no sobre la desecación de tierras que datan del siglo pasado. 36 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que la decisión del Tribunal de centrar la discusión en el mencionado aspecto fue arbitraria, amén de que tampoco procedió a vincular a la Presidencia de la República, al Congreso de la República, al Ministerio del Interior, a la Gobernación de San Andrés y a todos los particulares que pudieron beneficiarse directa o indirectamente de ese proceso, para así definir las medidas que supuestamente conjurarían ese “error histórico”.

Por lo expuesto, aseguró que no era viable la limitación de la propiedad de la POLICÍA sobre el predio objeto de debate, pues el hecho de ordenar la creación de un espacio para las comunidades raizales no se relaciona con la conducta de la demandada. Afirmó que la orden de levantar una edificación acorde con la arquitectura tradicional del Archipiélago tampoco está relacionada con los derechos colectivos conculcados y, por el contrario, es una clara extralimitación en las funciones del juez popular, pues se arrogó competencias que sólo están en el Plan de Ordenamiento Territorial y que, para el caso particular, implican un claro desconocimiento de las condiciones de seguridad en las que debe operar una instalación de la POLICÍA NACIONAL para cumplir con las funciones que le han sido asignadas. 37 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estimó que se vulneró el debido proceso de las entidades accionadas por imposibilidad de aplicación retroactiva del derecho colectivo a la conservación del patrimonio cultural e inmaterial de la población étnica raizal, ya que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado no es posible juzgar a la luz de la Ley 472 hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, cuando se trata de intereses colectivos que no están previstos como tal en las normas sustantivas aplicables a la época de los hechos.

Finalmente, arguyó que la sentencia desconoció el principio de congruencia, pues la demanda estaba encaminada a la restitución del inmueble de la POLICÍA NACIONAL para lo cual se invocó la defensa de los bienes de uso público y del patrimonio público; no obstante, el juez popular amparó el derecho colectivo al patrimonio inmaterial y cultural del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la autonomía del pueblo raizal ancestralmente radicado en el territorio, y no con base en el material probatorio sino con fundamento en testimonios de personas raizales y libros sobre historia de la Isla, con fundamento en lo cual impartió una serie de órdenes a la Institución accionada, tanto simbólicas como materiales, sin analizar su pertinencia, viabilidad y efectividad en materia de reparación. 38 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denegara las pretensiones de la demanda.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción popular La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. Problema jurídico En ejercicio de la presente acción, el actor, con fundamento en el artículo 48 de la Ley 1551, pretende la restitución del inmueble ubicado en el sector del relleno de la avenida Francisco A. Newball del Archipiélago, que fue donado por la INTENDENCIA a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en atención a lo previsto en el Acuerdo 027 de 1983 y la escritura pública núm. 39 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2740 de 1986.

El accionante asegura que el inmueble en mención debe ser restituido para “uso de la comunidad raizal”. En primera instancia, el Tribunal denegó el amparo de los derechos invocados en la demanda, pero estimó vulnerados los derechos colectivos que denominó “al patrimonio inmaterial y cultural del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” y “la autonomía del pueblo raizal ancestralmente radicado en el territorio” y, en consecuencia, ordenó medidas de protección que consistieron en: traducir a la lengua creole el contenido del fallo y realizar una ceremonia solemne para su lectura; expedir una cartilla ilustrativa con base en la ratio decidendi de la decisión judicial; prever que la construcción que se proyecte realizar en el inmueble sea levantada acorde con la arquitectura tradicional del Archipiélago; y que de la edificación que se construya se deje un área en espacio abierto en el que los miembros de la comunidad raizal puedan realizar sus manifestaciones culturales.

En el recurso de apelación contra la sentencia, la POLICÍA NACIONAL adujo que se vulneró el derecho a la propiedad privada, porque se impuso una limitación al dominio sobre el inmueble sin justificación constitucional o legal; que el fallador se apartó de la controversia planteada en la demanda, consistente en la presunta vulneración de derechos colectivos, para adentrarse en la discusión 40 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del negocio jurídico de la donación, con lo cual vulneró el derecho al debido proceso; y que se desconoció que las acciones de desecación y relleno efectuados en la Isla no le son atribuibles debido a que fueron realizadas por otra entidad, razón por la cual no podía ser condenada.

Por su parte, el actor en su recurso alegó que el Tribunal debió acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, resultó acreditada la vulneración de los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes públicos y del patrimonio público; la ausencia de la calidad de titular del derecho real de dominio por parte de la POLICÍA; la naturaleza de bienes de uso público de los terrenos sólidos o consolidados por la acción humana; la falta del cumplimiento de la condición en el negocio de la cesión; y, por último, que lo cedido a la institución policial fue la posesión mas no el dominio del bien.

Igualmente, pidió verificar la orden contenida en el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, pues, en su criterio, se dejó un vacío al no señalar el área y condiciones en las que debe dejarse un espacio a la comunidad étnica de la Isla dentro del inmueble. 41 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con los argumentos expuestos por los recurrentes, a la Sala le corresponde resolver los siguientes cuestionamientos: ¿se configuró la vulneración de los derechos colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público, de conformidad con lo argumentado por el demandante? Y ¿el Tribunal desconoció el principio de congruencia de las decisiones judiciales y, por ende, las garantías del debido proceso y defensa de las entidades accionadas? Para lo anterior, la Sala se ocupará de los siguientes asuntos: (i) derechos colectivos invocados en la demanda;

(ii) derechos colectivos protegidos en la sentencia de primera instancia; y (iii) el caso concreto. i. Derechos colectivos invocados en la demanda Defensa del patrimonio público El patrimonio público puede definirse como el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que le sirven para el cumplimiento de sus cometidos, conforme a la legislación positiva.

En ellos se incluyen, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria cuyo titular es toda la población, los valores 42 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tangibles e intangibles o no fácilmente identificables tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el medio ambiente17.

Su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales. Acerca de la naturaleza del patrimonio público, esta Corporación ha sostenido que es dual, porque “de un lado puede hablarse de una dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho y que conlleva la posibilidad de que cualquier ciudadano pida su protección mediante la acción popular; de otro, una dimensión objetiva o de principio que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente”18.

Con el fin de identificar una posible infracción del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público resulta indispensable analizar la conducta imputada a la parte accionada, para, de esta manera, 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, sentencia de 1° de febrero de 2022, número único de radicación AP-73001-33-31-006-2008-00027- 01, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 8 de junio de 2011, número único de radicación 2004-00540, C.P. Enrique Gil Botero. 43 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co verificar si su proceder resulta constitutivo de un manejo irresponsable, negligente o que encarne una destinación diferente de la legalmente establecida respecto de los bienes y derechos de titularidad pública19.

Defensa de los bienes de uso público La Constitución Política se refiere a los bienes de uso público, así: “ARTÍCULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

“[…]

ARTÍCULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular […]”. En concordancia con lo anterior, el Decreto 1504 de agosto 4 de 199820, sobre el espacio público y su destinación señala en su artículo primero que “es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

En el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo”. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, sentencia de 1° de febrero de 2022, número único de radicación AP-73001-33-31-006-2008-00027- 01, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”. 44 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular la Corte Constitucional21 ha dicho lo siguiente: “[…] La búsqueda de una mejor calidad de vida para las personas y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre las cuales se estructura el concepto de Estado Social de Derecho.

Es por ello que, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos […]”.

Por su parte, el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989, prevé sobre el espacio público: “Artículo 5° Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

“Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.” 21 Corte Constitucional.

Sentencia SU-360 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 45 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la Sección Primea del Consejo de Estado ha puntualizado el concepto de bienes públicos así: “[…] De los artículos 63, 72, 82, 102 y 332 de la Constitución Política se deduce que se consideran bienes de dominio público los destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o los que están afectados al uso común. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil se llaman “Bienes de la Unión” aquellos cuyo dominio pertenece a la República y se clasifican en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público.

(…) Y los bienes de uso público universal, igualmente conocidos como bienes públicos del territorio, son aquellos cuyo dominio resulta también del Estado pero su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente. Como ejemplo de ello se relacionan las calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.

A partir de tales características se impone que ninguna entidad estatal tiene sobre ellos la titularidad de dominio equivalente a la de un particular, por estar destinados al servicio de todos los habitantes. Sobre ellos el Estado ejerce básicamente derechos de administración y de policía, con miras a garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos de interés general […]”22.

Así, entonces, tenemos que dentro de los bienes de dominio público están los afectados al uso común, los cuales, constitucional y legalmente tienen como elemento distintivo, su destinación colectiva, o lo que es igual, al uso por todos los miembros de la comunidad. De igual manera, debe destacarse la obligación a cargo del Estado de proteger los bienes de dominio público y garantizar a todas las personas la utilización y disfrute de ellos, en prevalencia del interés general (artículo 1º Constitucional). 22 Sentencia de 19 de noviembre de 2009, Radicación 2004–00955, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno. 46 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii.

Derechos protegidos en la sentencia de primera instancia Del derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural La Sala advierte que el derecho que denominó el Tribunal como “patrimonio inmaterial y cultural del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” se enmarca en el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación, el cual, además de estar previsto en el literal f) del artículo 4° de la Ley 472, encuentra respaldo en varios artículos de la Constitución Política, entre los cuales destacan los siguientes: “ARTÍCULO 70.

El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad.

El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”. “ARTÍCULO 71. La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social incluirán el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura.

El Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades”. “ARTÍCULO 72. El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles.

La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica”. 47 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En desarrollo de lo anterior, fue expedida la Ley 397 de 7 de agosto de 199723, -Ley General de la Cultura- modificada y adicionada por la Ley 1185 de 12 de marzo de 200824, que definió el patrimonio cultural de la Nación en los siguientes términos25: “[…] Artículo 4°.

Integración del patrimonio cultural de la Nación. Modificado por el art. 1°, Ley 1185 de 2008. El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico […]”.

(Resaltado fuera del texto original) La Ley General de la Cultura previó como objetivos principales de la política estatal del patrimonio cultural de la Nación la salvaguardia, protección, recuperación, conservación, sostenibilidad y divulgación del mismo, con el propósito de que “sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente como en el futuro”26.

Para el logro de dichos objetivos, la misma norma indicó que los planes de desarrollo de las entidades 23 “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución Política; se dictan normas sobre el patrimonio cultural, fomento y estímulos a la cultura; se crea el Ministerio de Cultura y se trasladan algunas dependencias”. 24 “Por la cual se modifica y adiciona la Ley 397 de 1997 –Ley General de Cultura– y se dictan otras disposiciones”. 25 Además de la Ley 397 de 1997, existe un conjunto de leyes y tratados internacionales que se refieren a la protección de la integridad del patrimonio cultural de la Nación, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-742 de 2006. 26 Ley 397, artículo 4°.

Modificado por el artículo 1° de la Ley 1185. 48 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territoriales y los planes de las comunidades, grupos sociales y poblacionales incorporados a estos, deben estar armonizados en materia cultural con el Plan Decenal de Cultura y con el Plan Nacional de Desarrollo y asignar los recursos para el cabal cumplimiento de los objetivos de la política.

Autonomía del pueblo raizal y su territorio Los artículos 1º, 7º y 70 de la Constitución reconocen la existencia de distintas etnias y culturas dentro del territorio, ordenan proteger esa diversidad y declaran la igualdad. Específicamente, el artículo 310 Superior estableció un régimen especial destinado a la protección del pueblo raizal del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Según esta disposición, la entidad territorial se regiría, además, de la Constitución y las leyes, por normas especiales que incluyen temas de administración, fiscales, financieros, restricción del derecho de circulación y residencia para controlar la densidad poblacional de las islas, regulación del suelo para proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales.

La jurisprudencia constitucional ha emitido diversos pronunciamientos relacionados con la protección de los grupos 49 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co étnicos, abordando asuntos de diversidad cultural, control poblacional y participación en el territorio, entre otros27.

Una de las garantías que ha merecido copiosos pronunciamientos de la Corte Constitucional es la referida a la consulta previa como derecho fundamental de las comunidades raizales28. En este sentido, la Corte acuñó el concepto de “afectación directa” para explicar cuando una medida administrativa o legislativa “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”29.

Se destaca que la protección de los derechos fundamentales de los grupos tribales, afrocolombianos y raizales tiene una amplia cobertura en la jurisprudencia constitucional, la cual reconoce estos grupos como sujetos de especial protección. Específicamente frente a la comunidad Raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina la Corte Constitucional ha enfatizado que, en virtud de lo señalado en el Convenio 169 de la OIT30, merece especial protección del Estado, en razón a las obligaciones internacionales de proteger a las minorías étnicas y raizales.

Asimismo, ha sostenido que esta 27 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional T-308 de 2018. 28 Al respecto puede consultarse la sentencia T-800 de 2014 como precedente relevante en materia de consulta previa al pueblo raizal. 29 Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 30 Aprobado mediante Ley 21 de 4 de marzo de 1991 y promulgado mediante Decreto 1024 de 19 de mayo de 1994. 50 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co población es destinataria de un trato preferente31 y le ha otorgado el carácter singular de grupo étnico raizal resaltando su especial protección por parte del Estado32. iii.

Caso concreto 1. Lo probado en el proceso Por medio del Decreto núm. 2113 de 22 de agosto de 1964 el Gobierno Nacional autorizó la cesión de unos bienes nacionales a la INTENDENCIA y dictó otras disposiciones. El Decreto en su parte motiva, indicó lo siguiente: “[…] Que el Decreto Legislativo número 40 de 1905 ratificado como Ley permanente de la República por la Ley 6ª de ese mismo año, ordena al Gobierno Nacional proceder a deslindar los lagos, lagunas, ciénagas y pantanos de propiedad nacional de los predios ribereños pertenecientes a particulares, a promover el desagüe de los mismos, y lo autoriza para dar en propiedad, a las personas naturales o jurídicas que hagan la obra de desecación, en todo o parte de los terrenos que queden en seco después de ejecutada y que pertenezcan a la Nación;

Que la intendencia de San Andrés y Providencia ha realizado, a sus exclusivas expensas, la desecación y relleno de los pantanos conocidos con los nombres de “Punta de Hansa” y “Black Dog”, situados dentro del área urbana del Municipio de San Andrés (Isla), habiendo quedado en seco dos terrenos con una extensión de setenta y seis mil seiscientos setenta y cuatro metros con setecientos sesenta y cinco milímetros cuadrados (76.674.765.

M2), y sesenta y tres mil seiscientos noventa y cuatro metros con quinientos setenta milímetros cuadrados (63.694.570 M2), respectivamente, comprendidos dentro de las líneas y mojones establecidas por la Secretaría de Obras Públicas de la Intendencia, en los planos topográficos levantados al efecto, y de conformidad 31 Sentencia T-422 de 1999. 32 Sentencia C-530 de 1993. 51 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con los planos de niveles realizados por la Compañía Vam Suramericana Limitada, ejecutora, por cuenta de la intendencia, de las mencionadas obras, Decreta Artículo 1° Autorízase al Gobierno Intendencial de San Andrés y Providencia para que, con la intervención de los funcionarios que designen los Ministerios de Gobierno, Agricultura y Obras Públicas, y con la colaboración técnica del Instituto Geográfico de Colombia "Agustín Codazzi", efectúe a nombre de la Nación, el deslinde, con los predios colindantes, de los terrenos de propiedad nacional que estaban comprendidos por los pantanos llamados "Punta de Hansa" y "Black Dog", situados en el área urbana del Municipios de San Andrés (Isla), determinados por los siguientes linderos, según planos topográficos levantados por la Secretaria Intendencial de Obras Publicas […] Artículo 2° Verificado el deslinde, y con base en la facultad establecida en el artículo 2° del Decreto legislativo número 40, de 1905, y sin prejuicio de los derechos de las personas que posean títulos suficientes y legalmente eficaces frente al Estado para acreditar propiedad privada, el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Obras Públicas, traspasará contractualmente a la Intendencia de San Andrés y Providencia a título de compensación, por las inversiones efectuadas por esta en las obras de desecación y relleno, los terrenos de propiedad nacional que han quedado en seco una vez terminadas aquellas en los pantanos "Punta de Hansa" y "Black Dog", identificados y delimitados en el artículo anterior.

Artículo 3° La Intendencia destinará los terrenos, así: el de "Punta de Hansa", a la ejecución de un plan de desarrollo urbano y atracción turística, permitiéndose solamente construcciones de primera clase, y de conformidad con el plan regulador de la ciudad de San Andrés; el de "Black Dog" para la construcción, también de acuerdo con el mismo plan regulador, de un Centro Administrativo Intendencial, pudiendo vender los lotes no necesarios […]” (Destacado de la Sala).

Posteriormente, con base en lo establecido en el Decreto transcrito, se celebró la escritura pública núm. 350 de 9 de diciembre de 1966, en la que consta que la INTENDENCIA es la dueña absoluta de los terrenos recuperados por el relleno y la rectificación de la línea de la 52 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co playa en la bahía de San Andrés desde la Casa Presidencial hasta la rada de los Icacos, con una extensión de 430.000.00 m2.

Igualmente, se celebró la escritura pública núm. 3269 de 20 de junio de 1972 en la Notaría 7ª de Bogotá, en la que se consignó lo siguiente: “[…] SEGUNDO (2º): Que la Intendencia Nacional de San Andrés y Providencia, con fundamento en lo preceptuado por el Decreto Legislativo número cuarenta No. 40 de mil novecientos cinco (1905), ratificado como permanente por la República por la ley sexta (6ª) del mismo año y como una obra fundamental para la sanificación de la isla de San Andrés contrató con la Compañía Contratista Vam Suramericana Limitada, el relleno y desecación de los Pantanos “Punta de Hansa” y “Black Dog”. – TERCERO (3º): - Que los trabajos de desecación y rellenos a que se refiere el punto anterior fueron pagados en su totalidad por la Intendencia de San Andrés y Providencia de sus propios recursos y están en la actualidad terminados. – CUARTO (4º): - Que con motivo de los trabajos de relleno y desecación se recuperó en el Pantano de “Black Dog” un terreno con un área de sesenta y cinco mil doscientos cincuenta y tres metros cuadrados con sesenta y nueve decímetros cuadrados (65.253.69 m2) según el plano topográfico levantado por la Secretaría de Obras Públicas de la Intendencia. […] SEXTO (6º): - Que con fundamento en lo anterior, en nombre y representación del GOBIERNO NACIONAL transfiere a la INTEDENCIA NACIONAL DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA, a título de compensación por las inversiones efectuadas en los trabajos de relleno y desecación del Pantano Black Dog, el derecho de dominio que la Nación tiene sobre el terreno allí recuperado, sin perjuicio de los derechos de las personas que posean títulos suficientes y legalmente eficaces frente al Estado, para acreditar propiedad privada […]” (Destacado de la Sala).

Mediante el Acuerdo núm. 027 de 6 de diciembre de 1983, sancionado por el Intendente Especial el día 12 del mismo mes y año, el CONSEJO DE LA INTENDENCIA concedió al Intendente la siguiente autorización: “[…] PRIMERO.- Autorízase al Intendente Especial de San Andrés y Providencia, Islas, para adjudicar a título gratuito un lote de terreno a la Policía Nacional dependiente del Ministerio de 53 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Defensa Nacional en San Andrés Islas, ubicado en el sector del relleno de la avenida Francisco A. Newball, con los siguientes linderos: por el norte colinda con la vía pública a calle 3ª B, en una extensión de 35.30 metros; por el sur en una extensión de 36.00 metros con terrenos de propiedad de la Intendencia Especial; por el este con terrenos de la Intendencia Especial en una extensión de 20.00 metros y por el oeste en una extensión de 24.00 metros colinda con terrenos de propiedad de la señora Elva Slim.

SEGUNDO. - La Intendencia Especial de San Andrés y Providencia, Islas, se reserva la restitución del predio si transcurridos (2) años calendario a partir de la sanción del presente Acuerdo, la mencionada entidad no ha construido edificación alguna. TERCERO.- El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción […]” (Destacado de la Sala).

Con fundamento en la referida autorización, se suscribió ante la Notaría 37 de Bogotá la escritura pública núm. 2740 de 17 de diciembre de 1986 por parte del representante de la INTENDENCIA, a través de la cual se transfirió a título de donación gratuita en favor del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL el derecho de posesión material que la entidad tenía sobre un lote de terreno identificado con el núm. catastral 01-00090- 0004-000 de la calle 5 A núm. 2-25 del perímetro urbano de la Isla de San Andrés, ubicado en el sector de Nixon Point, con los siguientes linderos: “[…] NORTE: Colinda con la vía pública o calle tercera B (3ª.B) en una extensión de treinta y cinco metros con treinta centímetros (35.30 mts.);

SUR, colinda con terrenos de propiedad de la Intendencia Especial en una extensión de veinte metros (20.00 mts.) y por el OESTE, colinda con terrenos de propiedad de la señora Elvia Slim en una extensión de 24.00 mts.) […]”. Adicionalmente, se destaca de la escritura pública, lo siguiente: 54 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

SEGUNDO: Que el lote materia de esta donación lo adquirió la donante en mayor extensión por rellenos que hizo la empresa Vam Suramericana, recuperando terrenos del mar en la Bahía de San Andrés, mediante los pormenores descritos en la escritura pública número trecientos cincuenta (350) de la Notaría de San Andrés del nueve (9) de diciembre de mil novecientos sesenta y seis (1966), registrada en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés Islas, en el libro segundo (2º) […] CUARTA: […] Que desde la presente fecha le hace entrega real y material a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL del inmueble que dona, cuyos linderos se encuentran descritos en el punto primero (1º) […]

QUINTO: Que la donación se hace con el fin de que el terreno sea destinado para la construcción de oficinas, casinos, casas fiscales y otras instalaciones que la Policía Nacional necesita en la Isla de San Andrés, sin que puedan cambiarse estos fines para los cuales se efectúa la donación sin el consentimiento del donante […] (Destacado de la Sala)”.

Mediante oficio de 3 de mayo de 2018, el pueblo raizal y sus organizaciones representativas se hicieron presentes de manera pacífica en un predio aledaño a la Gobernación del DEPARTAMENTO, oficinas de la Contraloría General y de la OCCRE para solicitar que el Gobernador, conforme lo dispuesto en la Ley 47 de 19 de febrero de 199333, solicitara a las entidades del orden nacional la cesión de los bienes o terrenos de su propiedad en el Archipiélago para obras públicas.

Los predios identificados fueron, entre otros, el que poseía la POLICÍA cerca de la OCRE y de la Contraloría Departamental, el cual le fue cedido por la otrora INTENDENCIA. 33 Por la cual se dictan normas especiales para la organización y el funcionamiento del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia Y Santa Catalina. 55 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en la mencionada solicitud, la Gobernadora de la época, en nombre del pueblo raizal, le solicitó a la POLICÍA, por medio de oficio del año 2018, estudiar la posibilidad de restituir el predio identificado con la matricula inmobiliaria núm. 450-10008 al DEPARTAMENTO.

La anterior solicitud fue contestada por parte de la POLICÍA, a través de escrito del 7 de junio 2018, en forma negativa, en los siguientes términos: “[…] 1. El predio identificado con el número catastral 01-00090- 0004-000, fue trasferido a la Policía Nacional por la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia, dese 1986, como consta en la matricula inmobiliaria 450-10008, ejerciendo su derecho real de dominio y posesión desde su tradición. 2.

Por lo antes expuesto y de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”, el 23 de mayo de 2018, se presentó acción policiva radicada bajo el número 15286, ante el Inspector de Policía del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, solicitando se garantice el derecho real de dominio y posesión que tiene la Policía Nacional, sobre el inmueble lote de terreno identificado con el número catastral 01-00090-0004-000.

Es importante anotar que la Policía Nacional como entidad estatal, es respetuosa de las decisiones jurisprudenciales, y por ello procederá a dar estricto cumplimiento a la decisión adoptada por la autoridad competente […]”. Precisados los hechos probados, corresponde resolver sobre los cuestionamientos efectuados por las partes en sus respectivos recursos de apelación. 56 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Del recurso de apelación de la parte actora A juicio de la parte actora, resultó acreditada la vulneración de los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes públicos y del patrimonio público, debido a que el inmueble objeto de controversia era un bien de uso público no susceptible de donación. Al respecto, la Sala observa que con la expedición del Decreto núm. 2113 de 1964 el Gobierno Nacional autorizó a la INTENDENCIA para que efectuara en su nombre, el deslinde de los terrenos de su propiedad que estaban comprendidos por los pantanos “Punta de Hanza” y “Black Dog”, luego de lo cual se realizaría el traspaso de las zonas que hubiesen quedado en seco al ente territorial a título compensación por las intervenciones efectuadas.

Para tener claridad sobre la naturaleza jurídica del predio objeto de debate, la Sala se referirá a las normas que estaban vigentes para la época de los hechos y que habilitaron al Gobierno Nacional para transferir los predios producto de los trabajos de relleno y desecado realizados en la Isla de San Andrés por parte de la INTENDENCIA, entre los que se encontraba el terreno objeto de debate. 57 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para lo anterior, el Gobierno Nacional tuvo en cuenta que el Decreto 40 de 14 de enero de 19053435 permitió el deslinde y posterior desagüe de lagos, lagunas, ciénagas y pantanos de propiedad nacional, con miras a entregarlos en propiedad “a los individuos o empresas que hagan la obra el todo o parte de los terrenos que queden en seco después de ejecutada”.

Así lo señaló el mencionado Decreto: “Art. 1°. El Gobierno procederá a hacer deslindar los lagos, lagunas, ciénagas y pantanos de propiedad nacional, de los predios ribereños pertenecientes a particulares. Parágrafo. Para los efectos del deslinde de que trata el presente artículo, se declaran de propiedad de la Nación los terrenos que hayan estado inundados u ocupados por las aguas en los últimos diez años.

Art. 2°. El Gobierno promoverá el desagüe de los lagos, lagunas, ciénagas y pantanos que juzgue conveniente, y para este efecto puede dar en propiedad a los individuos o empresas que hagan la obra el todo o parte de los terrenos que queden en seco después de ejecutada y que pertenecen a la Nación. Parágrafo. Si la obra se hiciere por contrato, el contratista o concesionario podrá emitir bonos o cualquier clase de documentos de crédito garantizados con los productos de la empresa, como las dispone la Ley 104 de 1892, para empresas constructoras de ferrocarriles" (Destacado de la Sala).

Lo anterior pone de manifiesto que los terrenos que resultaran de los procesos de deslinde de los lagos, lagunas, ciénagas y pantanos de propiedad de la Nación podrían ser transferidos a quienes ejecutaran las obras, sin más requisitos, lo que evidencia que los mismos tenían una libre destinación. 34 Sobre desecación de lagunas, ciénagas y pantanos. 35 Este decreto fue ratificado como Ley permanente de la República de Colombia, por medio de la Ley 6ª de 5 de abril de 1905. 58 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, para efectos de determinar la naturaleza jurídica de esos bienes es preciso referirse a lo establecido en artículo 674 del Código Civil sobre los bienes públicos, el cual dispone: “ARTICULO 674.

Bienes públicos y de uso público. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”.

La norma ibidem clasifica los bienes públicos en bienes de uso público y bienes fiscales. Sin embargo, esta Corporación ha sostenido que dicha distinción, aunque vigente, en la actualidad es insuficiente, dada la multiplicidad de bienes que, siendo de la Nación, no se enmarcan en esa dualidad36, por lo que es del caso dar paso a una denominación única de bienes públicos, en la que el factor diferenciador sea la posibilidad de disposición del Estado en atención al grado de afectación al interés general37.

Sobre el particular, en sentencia de 19 de julio de 2018, se consideró que: “[…] En el sistema jurídico colombiano los bienes públicos se han clasificado tradicionalmente en bienes de uso público y en bienes 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 18 de junio de 2014, consejero ponente Álvaro Namén Vargas, expediente núm. 11001-03-06-000-2013-00364-00. 37 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, providencia de 14 de julio de 2022, expediente núm. 20001-23-33-000-2021- 00335-01. 59 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fiscales38; sin embargo, esta Corporación ha considerado que, a pesar de que dicha clasificación continúa vigente, actualmente ella resulta insuficiente, por lo que se debe dar paso a una denominación única de bienes públicos, en “donde el factor de diferenciación entre ellos sea la posibilidad de disposición del Estado, en atención al grado de afectación al interés general”39, lo que determina el régimen jurídico con miras a concluir si un bien específico está o no dentro del comercio y las consecuencias respectivas.

En este orden de ideas, se ha señalado que los bienes de uso público son aquellos cuya titularidad pertenece al Estado y se hallan destinados al uso, goce y disfrute de todos los habitantes del territorio, están sometidos al régimen de derecho público y sobre ellos el Estado ejerce derechos de administración y de policía, con miras a garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos de interés general40.

Los bienes fiscales son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza, que por regla general están destinados a servir como instrumentos materiales para el ejercicio de funciones públicas o para la prestación de servicios a cargo de las entidades estatales, el Estado los posee y los administra de conformidad con el régimen jurídico que prevea el derecho común […]41” (Resaltado de la Sala).

Conforme lo expuesto, la Sala concluye que como el terreno objeto de cesión por parte de la INTENDENCIA a la POLICÍA le fue a su vez cedido por la Nación luego de haber adelantado las obras de desecación y relleno de que trata el Decreto 40 de 1905, norma en la que, como se indicó, se precisó que esos terrenos eran de propiedad de la Nación y tenían libre destinación al establecerse que 38 Clasificación que se deriva del texto del artículo 674 del Código Civil, a cuyo tenor: “Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”. 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2154 del 18 de junio de 2014. 40 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, expediente: 0500123310002006-03673-01. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 19 de julio de 2018, expediente: 2500023260002005-00821-01, CP Carlos Alberto Sambrano Barrera. 60 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el dominio podía transferirse a quien hubiese adelantado las mencionadas obras, resulta forzoso concluir que en ningún momento fueron catalogados como bienes de uso público, pues para que esos terrenos fueran considerados como tal debieron ser concebidos con destino al uso, goce y disfrute de la colectividad, es decir, debieron estar al servicio de todos los habitantes de forma permanente.

Es por esto que la Sala estima que no es acertado sostener, como lo indicó el Tribunal, que el inmueble objeto de la litis mutó su condición de bien de uso público a fiscal, puesto que nunca tuvo tal naturaleza, sino que desde su desagüe fue considerado de propiedad de la Nación para ser otorgado en propiedad al responsable de ejecutar la respectiva obra de desecación. En consecuencia, es evidente que las normas que habilitaron el deslinde y transferencia de los terrenos que quedaron en seco luego de los procesos de relleno, no previeron la posibilidad de que todos los habitantes del territorio hicieran uso de los mismos para su beneficio.

Por el contrario, se habilitó al Gobierno Nacional para que los transfiriera incluso a particulares, lo que pone en evidencia que no fueron concebidos para el uso público y, por tanto, no gozaban de dicha naturaleza. 61 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, teniendo en cuenta la noción de bien fiscal expuesta, para que sea considerado como tal, es necesario que le pertenezca a una entidad pública y sea usado para el cumplimiento de funciones públicas, presupuestos que se cumplen en el presente caso, habida cuenta que el lote objeto de reclamación fue transferido a título de donación a la POLICÍA para que lo destinara para la construcción de oficinas, casinos, casas fiscales y otras instalaciones que necesitara en la Isla.

De lo dicho es dable concluir que la naturaleza jurídica del bien objeto de la litis es fiscal y, por tanto, su dominio le pertenece a una entidad pública, pero su uso no le corresponde a todos los habitantes, razón por la que la donación efectuada por parte de la INTENDENCIA no vulneró ni podía vulnerar el patrimonio público ni el espacio público y los bienes de uso público.

Ahora, el demandante también señala que la negativa de la POLICÍA NACIONAL de ceder el inmueble en virtud de lo establecido en el artículo 48 de la Ley 1551, vulneró los derechos de la comunidad raizal. A fin de determinar la responsabilidad que se le atribuye a la POLICÍA NACIONAL por estos hechos, es preciso hacer referencia al artículo 48 de la Ley 1551, el cual dispone: 62 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO 48.

Las entidades públicas del orden nacional deberán ceder mediante resolución administrativa a título gratuito a las entidades del orden municipal o distrital en las cuales se hallen ubicados los bienes o los terrenos de su propiedad, que actualmente estén destinados o tengan vocación de uso público o zonas de cesión. La entidad pública deberá expedir la resolución dentro de los tres meses siguientes a la solicitud que presente el Alcalde municipal, vencido este término operará el Silencio Administrativo positivo a favor del municipio.

La declaración del silencio hará las veces de título de propiedad del inmueble […]” (Resaltado de la Sala). La norma establece dos supuestos para que haya lugar a que entidades públicas del orden nacional efectúen la cesión de bienes o terrenos a título gratuito a entidades del orden municipal o distrital: 1. Que los bienes o terrenos se encuentren ubicados en el territorio del ente que efectúe la petición; y 2.

Que esos bienes o terrenos estén destinados o tuvieran vocación de uso público o zonas de cesión. Así las cosas, se tiene que si bien en el caso concreto el predio controvertido está ubicado en la Isla y su posesión la ostenta el MINISTERIO DE DEFENSA, como consta en el certificado de Tradición – Matricula inmobiliaria expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés el 22 de mayo de 2018, lo cierto es que, como ya se indicó, el bien no nació a la vida jurídica como de uso público ni mucho menos como zona de cesión, sino como un bien de uso fiscal, por lo que no es dable concluir, como lo pretende el actor, que la no aplicación del artículo 48 de la Ley 1551 63 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectara los derechos colectivos invocados, puesto que no se cumplen los requisitos allí señalados para su procedencia, específicamente, la exigencia de que la naturaleza del bien o terreno cuya cesión se pretende sea de uso público o zona de cesión. En este orden, la Sala concluye que le asistió razón al a quo al declarar no probada la amenaza o vulneración de los derechos colectivos a la protección de los bienes de uso público y patrimonio público, comoquiera que no era procedente la aplicación del artículo 48 de la cita Ley, como fue solicitado por la comunidad raizal.

En lo que concierne al argumento de la apelación del actor según el cual la INTENDENCIA no cumplió el término previsto en el Acuerdo, por medio del cual se facultó al Intendente para efectuar la donación del predio, la Sala prohijará lo concluido por el a quo al respecto, pues dichos argumentos se encuentran ajustados a derecho, amén de que el recurrente no expuso razón alguna que desvirtuará la conclusión a la que llegó el Tribunal.

Sobre el particular, en la sentencia apelada se indicó: “[…] Aduce el actor popular, que de la fecha en que se sancionó el acuerdo a la que se suscribió el contrato trascurrieron alrededor de tres (03) años y once (11) meses, excediendo el plazo dispuesto para la ejecución de la condición resolutoria, conforme se lee de la escritura pública otorgada por el donante. 64 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, corresponde determinar si se cumplió o no con la condición resolutoria y para dar respuesta, esta colegiatura considera conveniente hacer las siguientes precisiones: Cabe recordar i) que la expresión de la voluntad de la otrora intendencia contenida en el Acuerdo No. 027 del 05 de diciembre de 1.983, no es un título válido para transferir el derecho de dominio, su finalidad era facultar al Intendente Especial para realizar la enajenación del predio alinderado, bajo unas condiciones y plazo que debían exigirse al beneficiario del bien en los términos en que así lo dispone la ley, ii) que, el incumplimiento de la condición estipulada solo puede predicarse al vencimiento del plazo dispuesto para su ejecución, contados a partir de la exigibilidad de la misma respecto de la parte a quien le corresponde cumplirla iii) tratándose de la enajenación de bienes inmuebles en Colombia no solo se requiere de un título, sino también de un modo para trasferir el derecho de dominio; iv) que los contratos de compraventa, permuta y donación, entre otros son títulos traslaticios de dominio según lo dispuesto en artículo 765 del Código Civil159 y v) que la tradición es el modo por excelencia de adquirir el derecho de dominio a voluntad de quien ostenta el uso, goce y disposición para transferirlo.

En efecto, está probado que entre las partes se celebró el 16 de diciembre de 1986 un contrato de donación, que se perfeccionó de acuerdo con lo ordenado por la ley (arts. 756 y 759 C.C.), mediante la escritura pública No. 2740 de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, sobre el bien inmueble ubicado en el sector del relleno de la Avenida Francisco A. Newball, distinguido en la nomenclatura urbana como calle 5º A, número 2-25, barrio Nixon Point.

Es decir, se acreditó la existencia de una donación como título traslaticio del derecho real de dominio y el cumplimiento de la obligación unilateral del donante respecto del donatario con la escritura pública de donación bajo la solemnidad exigida por la ley para la tradición de bienes inmuebles. Igualmente, se acreditó que el donante cumplió su obligación principal de entregar el predio objeto de la donación, mediante su tradición por medio de la inscripción de la respectiva escritura pública en la oficina de registro de instrumentos públicos (arts. 756 y ss.

C.C.), y también con la entrega real y material del inmueble el 16 de diciembre de 1986, tal y como se deduce de lo manifestado expresamente tanto por el donante en la escritura pública, como del certificado de libertad y tradición, correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria No. 450-10008 expedido el 22 de mayo de 2018, con folio activo desde su apertura el 15 de mayo de 1987, cuya descripción de cabida y linderos reposa en la escritura pública No. 2740 de fecha 16 de diciembre de 1986, complementada en escritura No. 350 del 09 de diciembre de 1966.

Del mismo modo, se demostró que entre la fecha de la sanción Intendencial del acuerdo y la suscripción de la escritura pública de 65 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co donación, transcurrieron tres (03) años y once (11) días y que ese lapso no corresponde al plazo para cumplir con la condición, sino al tiempo que le tomó a la Intendente satisfacer en la forma debida las prestaciones que le concernían.

En ese sentido, siendo inescindible para la prosperidad del cargo, la demostración de la extralimitación del plazo para la ejecución de la condición resolutoria en los términos fijados por el Consejo Intendencial pero, a partir de que dichas obligaciones fueran exigibles a la Nación-Policía Nacional, el segundo cargo invocado por el actor tampoco estaría llamado a prosperar, habida consideración a que dicho plazo inició, no desde la sanción del acuerdo sino con la concreción del título y modo por medio del cual se trasladó el dominio del bien sujeto a condición […]”.

(Resaltado fuera del texto original). Finalmente, respecto de los argumentos de la apelante dirigidos, de una parte, a cuestionar la titularidad que ostenta la POLICÍA NACIONAL sobre el inmueble controvertido y, de otra, a solicitar que se modifique el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, para precisar la orden consistente en designar un área dentro del predio destinada al uso de la comunidad étnica de la Isla, la Sala se referirá a los mismos una vez resueltos los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL. 3.

Del recurso de apelación del MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL La entidad recurrente estima que la sentencia de primer grado se apartó de la controversia planteada por el actor popular, la cual consistió en la presunta vulneración de derechos colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público derivada 66 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de un supuesto vicio de ilegalidad del negocio jurídico celebrado entre la INTENDENCIA y la Institución; no obstante ello, el fallador decidió declarar la vulneración de los derechos colectivos al patrimonio cultural e inmaterial del Archipiélago y la autonomía del pueblo raizal, como consecuencia de la desecación y relleno de los pantanos conocidos como “Punta Hansa” y “Black Dog”, desconociendo así el principio de congruencia de las decisiones judiciales y el debido proceso.

Para resolver, se observa que la decisión de primera instancia se ocupó de dos aspectos principalmente. El primero, relativo a la presunta vulneración de los derechos a la defensa de los bienes de uso público y del patrimonio público, la cual desestimó en atención a que no resultó acreditada la calidad de bien de uso público del predio objeto de controversia; y el segundo, referido al patrimonio cultural y la autonomía del pueblo raizal en relación con su territorio, los cuales, a juicio del a quo, se vieron afectados por “la exclusión de los intereses de la comunidad raizal en la reconstrucción de su identidad y la ausencia de su participación en la políticas públicas destinadas a determinar el uso del suelo”.

Bajo dicha óptica, el Tribunal estimó que era necesario proteger todos los contenidos del derecho a la tierra como forma de preservación del patrimonio cultural e inmaterial del territorio, razón 67 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la cual se debían buscar mecanismos efectivos para enfrentar las situaciones de vulneración, “como desplazamientos injustificados o forzados a las periferias”.

Apartes de la sentencia en los que el a quo sustentó su tesis, señalan: “[…] Aun cuando se encuentra resuelto el conflicto legal que originó el presente asunto, en torno a la titularidad del bien inmueble identificado en los antecedentes procesales, este Tribunal evidencia una problemática de fondo que subyace y trasciende la formalización de cualquier título de propiedad relacionada con los derechos de quienes han poseído el territorio, y han forjado a lo largo de los años la cultura raizal, pues ese ejercicio de posesión, es otra forma de relación jurídica con los bienes, la cual se reitera, traspasa la discusión legal sobre el derecho real dominio, toda vez, que “la ausencia de protección específica de la tierra y el territorio ocasiona graves perjuicios en la vida de la comunidad, como la inequidad, la desigualdad social y la pérdida de cultura.” […] La afectación se concreta en la exclusión de los intereses de la comunidad raizal en la reconstrucción de su identidad y la ausencia de su participación en la políticas públicas destinadas a determinar el uso del suelo, que obligó a quienes se valían de esa porción de mar para buscar su sustento, conservar sus tradiciones y construir su proyecto de vida a migrar a nuevos espacios, adaptarse a otras costumbres y vivir un estilo de vida impuesto que no le es propio, siendo lo más preocupante desde el punto de vista constitucional, el no disponer de normas de ese rango que le otorguen y reconozcan el derecho a la autonomía y autodeterminación que le permita autogestionarse y participar de manera activa en las decisiones que afecten su proyecto de vida. […] A pesar de los diferentes títulos y reconocimientos atribuidos legal y constitucionalmente al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; el Archipiélago se encuentra ante una indefinición sobre el sentido y alcance de ser distinguido como territorio étnico, hecho que limita el despliegue de los medios y recursos necesarios para garantizar la protección de su cultura e idiosincrasia, pues no es suficiente una protección reforzada, como ya lo ha mencionado la Corte Constitucional: “pues sólo con un máximo de autonomía se puede asegurar la supervivencia cultural.” Dejando una sensación de inconformidad entre los raizales por la impotencia que 68 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permea el espíritu isleño ante la dificultad de preservar la relación con su tierra y el derecho a decidir el uso que se haga de ella.

El acervo probatorio aportado al expediente, da cuenta de los motivos que impulsan la reclamación de los territorios que ancestralmente pertenecieron a la comunidad y que demandan ser restituidos, que no es otro, más que la defensa del patrimonio cultural de carácter inmaterial que como “etnia” resienten vulnerado, por el ejercicio masivo de explotación de la tierra con desconocimiento del uso que durante años el isleño hizo del suelo como espacio físico, para el desarrollo de sus actividades económicas, lengua, religión y folklore, pues este ejercicio de rectificación de la línea marina no solo cercenó el paisaje natural del entorno, sino que modificó en gran medida su identidad y su cotidianidad.

En este punto cabe precisar, que para esta Corporación se encuentra plenamente acreditado que la puesta en marcha de los rellenos sobre los humedales y pantanos realizados por la compañía VAM Suramericana S.A., por disposición de la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia, se encuentran legitimados por las facultades otorgadas en los instrumentos normativos estudiados y es clara la legalidad del contrato de donación que en favor de la Nación- Ministerio de Defensa - Policía Nacional se hizo de una porción de los terrenos disecados.

Empero, también lo es, que toda acción que modifique las condiciones del entorno generará una reacción que altere sus condiciones naturales. En ese sentido, considerando que las decisiones tomadas, afectaron y afectan al territorio insular al intervenir el ecosistema y los sistemas que interactuaban en él, las consecuencia irreversibles e irreparables provocadas vulneraron el derecho colectivo a la conservación del patrimonio cultural e inmaterial del población étnica que lo habitaba alterando la relación del raizal con su tierra y por ello, dicha vulneración debe ser restaurada e indemnizada al no poder ser reintegrada al estado anterior conforme lo dispuesto en la Ley 472 de 1998, debido al grado de afectación progresivo, sistemático y continuo que se causó al obligar al nativo a migrar a la periferia a fin de conservar su forma de vida y su interacción con el mar. […] Por lo tanto, este derecho de desarrollo constitucional entendido como la facultad de los grupos étnicos de diseñar su proyecto integral de vida, en el que deciden su destino, considerando su pasado cultural y su realidad actual para prever un futuro sostenible de conformidad con sus usos y costumbres.

También, considerado como la facultad que tienen de organizar y dirigir su vida interna de acuerdo con sus propios valores, instituciones y mecanismos dentro del marco del Estado del cual forman parte y tienen en la acción popular su protección y defensa, tal como se 69 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estableció en precedencia, solo estaría llamado a prosperar bajo el siguiente argumento: Que, si bien se encuentra acreditado que el inmueble que fue objeto de donación por parte de la otrora Intendencia de San Andrés y Providencia a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, es un bien fiscal susceptible de venta, permuta y demás actos considerados de dominio y su enajenación esta revestida de legalidad, también se encuentra plenamente probada la afectación que como territorio étnico se causó con la rectificación de la línea de la bahía y con la disposición de que de los terrenos recuperados de los pantanos y humedales se hizo, en el sentido en que alteró la composición arquitectónica, económico y social del raizal respecto del uso de la tierra, del pescador con su mar, limitó los recursos naturales y las fuentes hídricas que hoy por hoy ponen en riesgo su subsistencia y mutó el espacio físico en que se desarrollaba su cultura, lengua y tradición […]”.

(Resaltado fuera del texto original). Para resolver lo pertinente, la Sala estima necesario referirse a la sentencia de 5 de junio de 201842, en la que la Sala Especial de Decisión núm. 6 del Consejo de Estado, analizó el principio de congruencia de las sentencias en materia de acciones populares, así: “(…)[J]urisprudencialmente se ha aceptado la posibilidad de que el juez popular profiera fallos ultra y extra petita en el sentido de amparar derechos colectivos diferentes a los invocados por el actor popular en la demanda; estudiar hechos adicionales a los planteados inicialmente, proferir órdenes diferentes a las pedidas por los actores en las pretensiones, e incluso apartarse de los términos de la impugnación en fallos de segunda instancia, todo lo anterior, siempre que se guarde relación con el hecho generador del daño planteado en la demanda y en términos generales con la causa petendi.

(…) Sin embargo, en los eventos que la parte demandada no haya podido ejercer su derecho de defensa porque, por ejemplo, los derechos amparados no tienen relación alguna con la demanda inicialmente planteada, se estaría frente a un desbordamiento del ámbito de protección lo que se traduce 42 Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia de 5 de junio de 2018, número único de radicación: 15001-33-31-001-2004-01647-01.

C.p. Carlos Enrique Moreno Rubio. 70 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en una clara violación del debido proceso de la parte demandada, toda vez que se estaría cercenando la posibilidad de defensa respecto de aquellos.

En este punto, se reitera que los amplios poderes del juez popular no pueden exceder los límites establecidos en la demanda por el actor a la hora de establecer la causa petendi a la cual queda atada el proceso en general. En conclusión, dentro de los procesos de acción popular, la flexibilización del principio de congruencia en beneficio de la protección de derechos e intereses colectivos no puede implicar el desconocimiento del derecho de contradicción y de defensa de la parte demandada.

Por lo tanto, el juez popular puede pronunciarse respecto de derechos colectivos que no han sido invocados en la demanda como vulnerados o amenazados siempre y cuando, éstos guarden una estrecha y directa relación o conexidad con los derechos respecto de los cuales sí existió una solicitud expresa de protección por parte del actor popular y frente a los cuales la parte demandada haya tenido la oportunidad de pronunciarse a lo largo del proceso, es decir, frente a los cuales pueda verificarse que conoció y pudo presentar argumentos de defensa”.

Resaltado fuera del texto original). Entonces, para determinar si en el asunto sub judice la sentencia de primer grado desconoció el principio de congruencia de las decisiones judiciales, es necesario analizar la causa petendi de la presente acción. Los hechos que motivaron la presente acción están relacionados con la presunta vulneración de los derechos colectivos a la defensa de los bienes de uso público, del patrimonio público y a la “protección de la autonomía del grupo étnico en su dimensión territorial”, atribuida al MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL y al DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, con ocasión de la cesión que 71 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuara el Departamento a la Policía Nacional, sobre un predio que, a su vez, le había sido cedido por la Nación, en compensación por las inversiones efectuadas en la obra de desecación y relleno, que datan del siglo pasado (década del 60).

Para el actor, el mencionado inmueble debe ser restituido al DEPARTAMENTO, a fin de destinarlo para “uso de la comunidad étnica raizal”, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 48 de la Ley 1551. Así lo indicó, en las pretensiones del libelo introductorio: “[…] 1. Declarar violados los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público, protección a la autonomía del grupo étnico en su dimensión territorial, por parte de los accionados. 2.

Ordénese la cancelación y déjese sin validez la escritura pública No. 2740 de 16 de diciembre de 1986 celebrada en la Notaría 37 del Circuito de Bogotá, por versar sobre un objeto de uso público, inalienable e imprescriptible. 3. Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional la restitución inmediata al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia Santa Catalina del inmueble ubicado en la Isla de San Andrés, ubicado en el sector del relleno de la avenida Francisco A. Newball, con los siguientes linderos: Por el norte colinda con la vía pública a Calle 3ª B, en una extensión de 35.30 metros; por el sur en una extensión de 36.00 metros con terrenos de propiedad de la Intendencia Especial en una extensión de 20.00 metros; y por el oeste en una extensión de 24.00 metros colinda con terrenos de propiedad de la señora Elvia Slim, identificado con matrícula inmobiliaria No. 450- 10008 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés Isla. 4.

Ordenar al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se sirva destinar el inmueble conforme a su vocación para su uso de la comunidad étnica raizal, una vez se efectúe consulta previa para definir su aprovechamiento. 5. Ordenar al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y, como medida compensatoria, al Ministerio de Defensa 72 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co – Policía Nacional, disponer los recursos necesarios para la construcción o edificación de las instalaciones que se defina en consulta previa por el grupo étnico raizal sobre el inmueble. 6.

Disponer se conforme un comité de verificación para la ejecución de las órdenes dadas en la sentencia que se profiera, y que se solicita sea integrado por: el Suscrito, la representante de la Defensoría del Pueblo – San Andrés, representante de la Procuraduría General de la Nación, y las autoridades que la Corporación Judicial estime pertinente […]” (Resaltado fuera del texto original).

Como se aprecia, las pretensiones del actor estaban encaminadas a la restitución del inmueble objeto de debate, para ser destinado al “uso de la comunidad étnica raizal”, por ser un bien de uso público, que otrora conformaba la parte marítima del Departamento. De manera que la litis que planteó el actor se encaminó, de una parte a la protección de los derechos colectivos a la (i) defensa de los bienes de uso público y (ii) del patrimonio público, y (iii) a la salvaguarda de “autonomía del grupo étnico en su dimensión territorial”; y, de otra, a la restitución de un bien de uso público.

Nótese como el actor no discutió la responsabilidad que le asiste a las entidades demandadas por los “hechos históricos” ampliamente narrados en la sentencia de primer grado, que condujeron a que “la comunidad perdiera cada vez más el territorio” y fuera excluida “de la reconstrucción de su identidad” y de la “participación en la políticas públicas destinadas a determinar el uso del suelo, que obligó a quienes se valían de esa porción de mar para buscar su sustento, 73 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conservar sus tradiciones y construir su proyecto de vida a migrar a nuevos espacios”, como lo concluyó el Tribunal, para lo cual trajo a colación documentos, libros y testimonios de los cuales infirió que las obras de relleno y secado afectaron el modo de vivir y de relacionarse de los raizales con su entorno. Por la misma razón de que tales hechos no fueron puestos de presente en la demanda, la controversia tomó la dirección que resultó en el ejercicio de defensa desplegado por la entidad demandada y que consistió en demostrar la legalidad del negocio jurídico de la cesión del predio y la titularidad sobre el mismo.

Sin embargo, la sentencia de primera instancia, una vez analizados los cargos de responsabilidad por la indebida destinación de un bien de uso público y luego de determinar que el predio controvertido no tenía tal calidad y que su posesión radicaba de manera legal y pacífica en el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, estimó necesario abordar el estudio del derecho a la tierra como forma de preservación del patrimonio cultural e inmaterial de la comunidad raizal para concluir que el mismo resultó vulnerado porque la Administración menoscabó de manera manifiesta el derecho inmaterial de la comunidad.

Así lo reseñó el a quo: 74 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En el caso que nos ocupa, se observa una doble vulneración al patrimonio cultural y étnico.

De un lado, el dragado en sí mismo considerado, que afectó de manera grave el medio ambiente y el hábitat de las especies endémicas, la relación directa del hombre isleño con su mar, sus costumbres, su quehacer cotidiano, así como su propia supervivencia, todo lo cual forzó a que se replegara hacia otras zonas de la isla más acorde con su modo de ser; y de otro lado, que la destinación de las nuevas tierras no se utilizaron para fomentar o favorecer la realización del desarrollo progresivo de la cultura y del patrimonio histórico del pueblo raizal, sino para otras finalidades quedándose estos terrenos en la mayoría de los casos en manos de particulares ajenos a dicha cultura.

Esta Sala, encuentra que, en el caso concreto, la administración menoscabó de manera manifiesta el derecho inmaterial, habida consideración, que un inmueble de las características anotadas tiene un interés cultural ínsito por su valor histórico y social para la isla de San Andrés, pues si el mar, le pertenecía al isleño no se concibe que, por acciones antrópicas, le deja de pertenecer, siendo connatural al pueblo raizal […]” (Resaltado fuera del texto original).

De la lectura de la sentencia, es posible advertir la incongruencia alegada por la entidad recurrente y, por esa vía, la transgresión de su derecho al debido proceso y a la defensa. Adviértase como los argumentos en los que el fallador basó su decisión giraron en torno a la afectación del medio ambiente por el dragado y a la no destinación de la tierra para el fomento de la cultura, cuestiones que no eran objeto de la controversia y, por tanto, no son explicación satisfactoria de la responsabilidad endilgada ni de las medidas ordenadas por el Tribunal. 75 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El giro que da el fallador de primer grado no se advirtió en ninguna de las etapas procesales: no fue planteado por el actor, no fue objeto de oposición por las demandadas, no se incluyó en la audiencia de pacto de cumplimiento, ni tampoco se solicitó o decretó prueba alguna tendiente a demostrar dichos hechos.

Al respecto, la diligencia de pacto de cumplimiento, -que se declaró fallida-, mencionó sobre el objeto de la litis que: “[…] Luego de analizado el libelo introductorio y sus anexos, el Despacho observa que en el presente asunto, previo a la presentación de esta demanda, representantes del Pueblo raizal y sus organizaciones han solicitado al Gobierno Nacional y departamental la restitución de algunos bienes de uso público ubicados en el territorio del archipiélago, especialmente en San Andrés Isla, en cumplimiento del artículo 48 de la ley 1551, petición que se hizo en fecha 3 de mayo de 2018 y respecto de la cual la entidad territorial demandada, a través de su representante legal en turno, solicitó a la Policía Nacional estudiar la viabilidad de restituir el predio identificado con matrícula […]”.

(Resaltado fuera del texto). Tampoco el acervo probatorio estuvo encaminado a decantar la problemática de la defensa del patrimonio inmaterial y la autonomía del territorio, por lo que tampoco se cumpliría con el principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 30 de la Ley 472. Por el contrario, las aspiraciones del actor se circunscribían a la aplicación de un texto legal cuyo único fin es el de “modernizar la normativa relacionada con el régimen municipal, dentro de la 76 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autonomía que reconoce a los municipios la Constitución y la ley, como instrumento de gestión para cumplir sus competencias y funciones”43 y cuyo contenido establece la posibilidad de cesión entre entidades públicas de bienes o terrenos actualmente destinados o con vocación de uso público o zonas de cesión. El referido texto señala: “Artículo 48.

Las entidades públicas del orden nacional deberán ceder mediante resolución administrativa a título gratuito a las entidades del orden municipal o distrital en las cuales se hallen ubicados los bienes o los terrenos de su propiedad, que actualmente estén destinados o tengan vocación de uso público o zonas de cesión. La entidad pública deberá expedir la resolución dentro de los tres meses siguientes a la solicitud que presente el Alcalde municipal, vencido este término operará el Silencio Administrativo positivo a favor del municipio.

La declaración del silencio hará las veces de título de propiedad del inmueble. Facúltese a las Entidades Públicas Nacionales para cancelar mediante resolución administrativa, los gravámenes que actualmente recaen sobre los inmuebles a ceder a las entidades territoriales. Para efectos de la cancelación y liberación de gravámenes en lo referente al cobro de la tarifa de derechos de registro, se entenderá como acto sin cuantía. En las resoluciones administrativas de cancelación de gravámenes no se requerirá indicar el valor del gravamen que se cancela, ni el monto por el que fue constituido.

Los municipios podrán invertir recursos públicos en las áreas públicas que aparecen en los asentamientos humanos de origen ilegal constituidos por viviendas de interés social, con el fin de asegurar los derechos fundamentales de las personas que allí viven y garantizará que se presten los servicios públicos. 43 Ley 1551, artículo 1°. 77 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los casos en los que las entidades nacionales, departamentales o de cualquier orden exigen como requisito para financiar o cofinanciar proyectos de inversión con los municipios, prueba de la propiedad de los bienes que van a ser objeto de intervención, bastará con que estas acrediten la posesión del bien y su destinación al uso público o a la prestación de un servicio público por parte de la entidad territorial o de la comunidad a través de junta de acción comunal, mientras no exista oposición de un tercero”.

(Resaltado fuera del texto original). Es decir que la disposición normativa que sirvió de eje a las pretensiones del actor se ocupa del régimen legal de organización territorial, en lo concerniente al funcionamiento y competencias de los municipios, mas no así distingue prerrogativas relacionadas con el patrimonio inmaterial, el derecho a la tierra, o el reconocimiento de la autonomía del pueblo raizal, aspectos cuyo marco normativo descansa en diferentes instrumentos que garantizan su protección, a través del ejercicio de los diversos mecanismos judiciales y administrativos que establece el ordenamiento jurídico al alcance de los ciudadanos. Las razones expuestas conducen a la Sala a concluir que en el caso sub lite existió un desbordamiento del ámbito de protección porque el juez trajo discusiones ajenas a la controversia, que si bien implican la defensa de un interés colectivo como lo es el patrimonio cultural no corresponden a la causa petendi de este proceso.

Es por ello que no puede tenerse como válida la condena judicial impuesta con desconocimiento del derecho de defensa y 78 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contradicción y del principio de congruencia, no solo por sorprender a una de las partes procesales con argumentos frente a los que no pudo defenderse, sino también por endilgarle responsabilidad por hechos ajenos a sus actuaciones y a sus fines estatales.

Así lo preceptúa precisamente el artículo 281 del CGP, al disponer que “no podrá condenarse al demandado (…) por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”; de manera que no es admisible, en el caso sub judice, una condena sobre el MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por asuntos relacionados con la exclusión de los intereses de la comunidad raizal, la falta de participación en las decisiones sobre el uso del suelo y la no garantía del patrimonio inmaterial, cuando el supuesto sobre el que descansó la condena fue uno diferente, esto es, la desecación y relleno de la zona marítima del Departamento, en el cual no tuvo parte dicha entidad.

Ahora, la Sala no desconoce la preocupación evidenciada en la sentencia de primer grado relacionada con el respeto por la autonomía, autodeterminación, participación y diferencia cultural del pueblo raizal; no es ajeno al reconocimiento nacional la situación histórica del Archipiélago, tampoco es posible ignorar que la relación pesca - navegación - cultura del nativo raizal se ve seriamente afectada al reducirse el espacio vital donde ha desarrollado su 79 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación y devenir cultural y productivo, pero, se repite, no es la presente actuación judicial la llamada a reivindicar esos intereses, porque no guardan directa relación o conexidad con los derechos respecto de los cuales sí existió una solicitud expresa de protección por parte del actor popular y, además, no son del resorte de la competencia de la entidad demandada, la cual tampoco pudo presentar argumentos de defensa frente a los mismos.

Son estas las razones que conducen a la Sala a acoger los argumentos expuestos por la entidad recurrente, motivo por el cual accederá a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, a denegar las pretensiones de la demanda. Asimismo, la Sala destaca que las anteriores consideraciones se predican respecto del argumento del recurso de apelación de la parte actora dirigido a cuestionar la titularidad que ostenta la POLICÍA NACIONAL sobre el inmueble controvertido, pues éste no fue señalado desde la demanda, razón por la que las partes ni el Tribunal se pronunciaron sobre el mismo y, por ende, le está vedado al juez de segunda instancia emitir pronunciamiento alguno sobre dicho asunto, conforme se explicó en precedencia. Finalmente, comoquiera que lo procedente en el asunto sub examine es revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las 80 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones de la demanda, por sustracción de materia no hay lugar a pronunciarse sobre la solicitud del actor apelante de verificar la orden contenida en el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 81 Número único de radicación: 88001-23-33-000-2019-00043-01 Actor: JEFFREY ROBERT POMARE MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 23 de junio de 2023.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Ausente en comisión HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.