11001031500020220202703 — Consejo de Estado

Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado 11001-03-15-000-2022-02027-03 Demandante: NUBIA MILENA GOMAJOA BASTIDAS Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Tema: Tutela contra acto administrativo – revoca y niega.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala la impugnación presentada por la señora Nubia Milena Gomajoa Bastidas contra el fallo de 19 de enero de 2023, por medio del cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción, por encontrar que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Nubia Milena Gomajoa Bastidas, actuando en nombre propio, mediante mensaje de datos recibido el 28 de marzo de 2022 en el correo electrónico de la Rama Judicial1, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al «debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos y estabilidad laboral reforzada».

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró transgredidas por: (i) la Resolución No. 006 de 26 de enero de 2022, por la cual se nombró a la señora Adelaida María Ibarra Padilla en propiedad para el cargo de profesional universitario de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, grado 18; (ii) el Oficio No. 022 de 4 de febrero de 2022 con el cual se respondió una solicitud de estabilidad laboral reforzada;

(iii) la Resolución No. 017 de 25 de abril de 2022 en la que se hizo una adición a la Resolución No. 006 de 26 de enero de 2022, y (iv) el Acta de Posesión de 29 de marzo de 2022 con la que se vinculó en propiedad a Adelaida María Ibarra Padilla al cargo de profesional universitario de la Sala de Justicia y Paz, grado 18, del Tribunal Superior de Bogotá, todas ellas proferidas por la presidencia de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá. 1.2.

Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: Primero. Se protejan vía acción de tutela los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos y estabilidad laboral reforzada, que fueron protegidos vía precedente jurisprudencial por parte de la Sala de Conjueces 1 tutelaenlinea1@deaj.ramajudicial.gov.co Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de la Honorable Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia STL-8171 de 2020, y de la Corte Constitucional en sentencia T-084 de 2018.

Segundo. En razón a que cumplo con la condición establecida en las sentencias C- 333 de 2012, C-352 de 2013 y STL-8171 de 2020, y haciendo énfasis en la protección del derecho fundamental a la igualdad y la regla de extensión del precedente jurisprudencial antes reseñado, se acceda a lo siguiente: - Se ordene a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, suspenda los actos de nombramiento y posesión de la elegible Adelaida María Ibarra Padilla, y se declare la protección laboral reforzada de la suscrita frente al cargo de profesional universitario, grado 18, de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. - Lo anterior en atención a que cumple con las condiciones establecidas por la Corte Constitucional, en el entendido de que deben protegerse los derechos adquiridos y protegidos por la sentencias C-333 de 2012, C-532 de 2013 y STL-8171 de 2020; y en razón a que ya hay una situación jurídica consolidada, como es, que me encuentro laborando en la Sala de Justicia y Paz desde el año 2010, antes de la ejecutoria de la decisión de constitucionalidad reseñada y, por demás, que ostento la calidad de madre cabeza de familia.2 1.3.

Hechos De conformidad con lo narrado en el escrito inicial y los anexos aportados por las partes, la Sala resalta las siguientes premisas fácticas: El 5 de abril de 2010, Nubia Milena Gamajoa Bastidas fue nombrada como oficial mayor de la Secretaría de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá. Mediante la Resolución 033 de 10 de septiembre de 2018, el presidente de la referida Corporación aceptó la renuncia de la actora al cargo de oficial mayor y, simultáneamente, la nombró profesional universitaria, grado 18, de la Secretaría de la misma entidad.

Con las Resoluciones Nos. 006 de 26 de enero de 2022 y 017 de 25 de abril del mismo año, se nombró a la señora Adelaida María Ibarra Padilla en propiedad como profesional universitaria, grado 18, de la Secretaría de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá y, en consecuencia, se declaró la terminación de la vinculación en dicho cargo de la señora Nubia Milena Gamajoa Bastidas.

La actora aseguró que es madre cabeza de familia, toda vez que tiene una hija de 5 años, cuyo padre ha omitido sus deberes, lo que la llevó a denunciarlo por el punible de inasistencia alimentaria y que, dicha condición, fue puesta en conocimiento de la Unidad Administrativa de la Carrera Judicial y de la Presidencia de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de diciembre de 2021.

Manifestó que el 15 de diciembre de 2021, el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa de Carrera Judicial, le informó que no estaba en sus competencias resolver sobre la petición elevada. Por su parte, el 4 de febrero de 2022, el presidente de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá le manifestó que no era posible mantener su vinculación 2 Transcripción literal del original incluyendo posibles errores.

Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en aquella institución, en tanto que, al haber renunciado al cargo de oficial mayor, perdió la estabilidad laboral otorgada en la sentencia C – 333 de 2012.

Adicionalmente, en dicho documento, la accionada afirmó que frente a la posible condición de madre cabeza de familia, la jurisprudencia constitucional es insistente en que esta debe ceder ante los derechos de carrera de quien se posesiona en propiedad. 1.4. Fundamentos de la solicitud En el escrito inicial, la actora señaló que el cargo que ocupaba como profesional universitaria, grado 18, nunca debió proveerse en carrera judicial, en tanto que su vinculación debía entenderse en propiedad, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia3.

Para el efecto, narró que la Corte Constitucional, en sentencia C – 333 de 2012 estudió la exequibilidad del artículo 674 de la Ley 975 de 20055, relativa a la forma de designar los magistrados y empleados de la Salas de Justicia y Paz. Para el Órgano de Cierre de lo Constitucional la norma resultaba inconstitucional, por cuanto desconocía el derecho al mérito, toda vez que no estableció que el ingreso a dichos cargos fuera a través de un concurso público de méritos.

No obstante, ante el riesgo que implicaba para el funcionamiento de la justicia transicional dejar sin efecto los nombramientos de las personas que ya se encontraban vinculadas la declaró exequible, pero aclarando que, a partir de la notificación de esa sentencia, «los empleos a los que se refieren los incisos mencionados, deberán ser provistos de la lista de elegibles vigente.», y, por lo tanto, esa solución solo afectaría «aquellos casos que ocurran una vez se encuentre en firme la presente sentencia.» 3 Refiere las sentencias C – 333 de 2012, C – 532 de 2013, el fallo de 20 de febrero de 2020 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso 76001-23-33-000-2019- 00909-01 y la sentencia de tutela de 5 de octubre de 2020 dictada por los conjueces de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el expediente de tutela 11001-02-30-000-2020-00508-00. 4 «Artículo 67.

Los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito judicial, que se creen en virtud de la presente ley, serán elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia, de listas enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Los requisitos exigidos para ser Magistrado de estos Tribunales, serán los mismos exigidos para desempeñarse como Magistrado de los actuales Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, podrá conformar los grupos de apoyo administrativo y social para estos Tribunales. La nominación de los empleados, estará a cargo de los Magistrados de los Tribunales creados por la presente ley.» 5 «Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.» Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Posteriormente, en la sentencia C – 532 de 2013, el Alto Tribunal estudió parcialmente el parágrafo del artículo 326 de la Ley 1592 de 20127, según el cual los puestos de magistrado de las Salas de Justicia y Paz debían proveerse de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 270 de 1996, esto es, mediante la invitación pública que se utiliza para nombrar magistrados como se estipuló para el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. En esa oportunidad, se resolvió que el trámite contemplado en el mencionado artículo 53 se alejaba del procedimiento de un concurso de méritos, como debía ocurrir para casos de magistrados de nivel de tribunal, por lo que declaró inexequible la expresión «las cuales serán elaboradas de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 53 de la Ley 270 de 1996» y condicionó la exequibilidad del resto del aparte demandado, «en el entendido que los empleos a los que se refiere dicho precepto legal, deberán ser provistos de la lista de elegibles vigente en materia penal. » Adicionalmente, en el escrito inicial se mencionó la sentencia de 20 de febrero de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, identificado con el número 76001-23-33-000-2019- 00909-01 y que, a su juicio, dispuso que no era posible desvincular a las personas que hubieran ingresado a las Salas de Justicia y Paz con anterioridad al 9 de mayo de 20128.

Por otra parte, la actora resaltó que los conjueces de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 5 de octubre de 2020 proferida dentro del proceso de tutela con radicado 11001-02-30-000-2020-00508-00, consideraron que no todos los nombramientos en provisionalidad de las Salas de Justicia y Paz deben hacerse a partir de las listas de elegibles y que «los respectivos funcionarios designados con anterioridad mediante los mecanismos previstos por la ley 975 artículo 67 y 1592 artículo 28 tienen un estatus análogo al de la vinculación en propiedad […]» 6 «Artículo 32.

Competencia funcional de los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de Justicia y la Paz. Además de las competencias establecidas en otras leyes, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial designados por el Consejo Superior de la Judicatura serán competentes para adelantar la etapa de juzgamiento de los procesos de los que trata la presente ley.

El juzgamiento en los procesos a los que se refiere la presente ley, en cada una de las fases del procedimiento, se llevará a cabo por las siguientes autoridades judiciales: 1. Los Magistrados con funciones de control de garantías. 2. Los Magistrados con funciones de conocimiento de las salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 3.

Los jueces con funciones de ejecución de sentencias de las salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, quienes estarán a cargo de vigilar el cumplimiento de las penas y de las obligaciones impuestas a los condenados, de acuerdo con la distribución de trabajo que disponga el Consejo Superior de la Judicatura en cada una de las salas de Justicia y Paz.

Parágrafo. El Consejo Superior de la Judicatura adoptará las decisiones conducentes y proveerá los cargos que sean necesarios para garantizar que las funciones de las autoridades judiciales mencionadas en el presente artículo, sean ejercidas por magistrados diferentes. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia proveerá los cargos de magistrados de Tribunal Superior de Distrito Judicial a los que se refiere esta ley a partir de las listas enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales serán elaboradas de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 53 de la Ley 270 de 1996.» (Resaltado correspondiente al aparte estudiado en la sentencia C – 532 de 2013) 7 «Por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” y se dictan otras disposiciones.» 8 Es decir, antes de la ejecutoria de la sentencia C – 333 de 2012.

Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En virtud de lo anterior, consideró que la Sala de conjueces de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia estableció que las vinculaciones de las personas nombradas antes del 9 de mayo de 2012 habían sido elevadas a nombramientos en propiedad.

En consecuencia, estimó que, si bien ella renunció al cargo de oficial mayor de la Secretaría de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, lo cierto es que no se retiró de la Corporación y, en atención a que su vinculación inicial fue anterior al 9 de mayo de 2012, debe entenderse que incluso, en el cargo de profesional universitaria, grado 18, sigue ostentando una vinculación en propiedad. 1.5.

Trámite de la acción A través de autos de 8 de abril y 3 de mayo de 2022 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado inadmitió y rechazó, respectivamente, la acción de tutela por la ausencia del juramento relativo a que no se habían iniciado otras solicitudes de amparo por los mismos hechos, esta actuación fue revocada por la Sección Primera de esta Corporación que, en decisión de 8 de julio de 2022, ordenó proveer sobre la admisión de la demanda.

Posteriormente, el a quo, tras agotar el procedimiento respectivo, profirió sentencia de 1 de septiembre de 2022 en la que resolvió «rechazar» la acción de tutela por que encontró que no se cumplía con el requisito de procedencia de la subsidiariedad. Frente a este fallo, en segunda instancia, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con providencia de 8 de noviembre de 2022, declaró la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la tutela, inclusive, al evidenciar que faltaba vincular a quien actualmente se encontrara en propiedad en el cargo de profesional universitario, grado 18, de la Secretaría de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En consecuencia, mediante proveído de 29 de noviembre de 2022, el magistrado ponente de la decisión de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura - Unidad Administrativa de la Carrera Judicial, al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, como sujetos demandados.

Adicionalmente, vinculó, en calidad de tercera con interés directo, a la señora Ginna Janeth Padilla Romero9 o a quien al momento de recibir la notificación ostentara el cargo de profesional universitario, grado 18, en la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en reemplazo de la señora Nubia Milena Gomajoa Bastidas.

Finalmente, negó la medida provisional consistente en suspender provisionalmente los actos administrativos de nombramiento y posesión de quien llegaba en carrera judicial. 9 Esta persona se posesionó en carrera luego de que la señora Adelaida María Ibarra Padilla renunciara al cargo. Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá Para esta autoridad, los hechos narrados por la actora no se relacionan con sus funciones.

Para el efecto resaltó que, en lo atinente a los cargos a proveer en la Salas de Justicia y Paz, su labor se limita a remitir las listas de elegibles en la Jurisdicción Penal, sin que le corresponda resolver sobre las situaciones particulares de los empleados. En ese orden de ideas, pidió que se niegue el amparo solicitado. 1.6.2. Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial La entidad, manifestó que la presunta vulneración de derechos corresponde a circunstancias que deben ser atendidas por el empleador y por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por lo que alegó una falta de legitimación por pasiva en la causa de su parte. 1.6.3.

Los demás sujetos accionados y vinculados permanecieron en silencio; no obstante, la Presidencia de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá allegó los actos de nombramiento y desvinculación de la actora. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 19 de enero de 2023, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió: Primero. Rechazar la acción de tutela interpuesta por la señora Nubia Milena Gomajoa Bastidas contra el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa que antecede.

En la parte motiva manifestó que, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo procedente para resolver este tipo de controversias en tanto que las personas cuentan con los medios de la justicia ordinaria. Sin embargo, procedió a estudiar la manifestación realizada por la actora relativa a que tiene una condición de madre cabeza de familia y estimó que: […] la accionante acredita i) que tiene a cargo a su hija de cinco años de edad, de acuerdo con el registro civil aportado al plenario; ii) que dicha obligación es permanente, según lo sentado en declaración extraprocesal; iii) que el progenitor de la menor se sustrajo de sus obligaciones para con ella, de lo cual da cuenta con la denuncia por inasistencia alimentaria interpuesta el 28 de noviembre de 2019 contra el señor Edward Aníbal González Rodríguez, que cursa en la Fiscalía 243 Local de Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Bogotá, y el proceso de pérdida de patria potestad iniciado el 26 de febrero de 2020 y que actualmente se tramita ante el Juzgado 29 de Familia de Bogotá, con el radicado 11001-31-10-029-2020-00104-00; y iv) que de su salario atiende sus gastos y los de su hija, según declaración extraproceso aportada al plenario. […] No obstante, concluyó que no se acreditó que «la señora Nubia Milena Gomajoa demostrara que no cuenta con ingresos diferentes al de su salario para suplir sus gastos mensuales y que, en su entorno familiar, no existen personas que puedan ayudar a sufragarlos.».

En consecuencia, tuvo por no probada su condición de madre cabeza de familia, por lo que, ante la falta de un perjuicio irremediable, concluyó que la tutela resultaba improcedente. 1.8. Impugnación En su escrito, la actora manifestó que la acción de tutela, en primera instancia, superó por meses el término de 10 días en que debía resolverse, en ese sentido, no era posible que se declarara la improcedencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que, a causa de la mora del a quo ya no era posible acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Posteriormente, insistió en los argumentos presentados en la demanda.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 19 de enero de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa Ya que en la primera instancia no hubo pronunciamiento sobre la manifestación del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa de la Carrera Judicial relativa a una presunta falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala procederá a resolver al respecto. Para el efecto, se recuerda que entre los hechos de la tutela se narró que la actora elevó una petición a dicha entidad, en la que le puso en conocimiento sobre su condición de madre cabeza de familia y el riesgo de ser desvinculada del cargo que ocupaba en la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá. En ese sentido, ya que en la narración del escrito inicial se explicó el motivo por el cual se dirigió el medio constitucional en su contra, se configura la legitimación formal en la causa por pasiva y no será desvinculada de este proceso.

Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 19 de enero de 2023, a través de la cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la naturaleza de la acción de tutela; (ii) la condición subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos; (iii) el estudio de procedibilidad frente a los actos administrativos cuestionados y, de superarse lo anterior, y (iv) el caso en concreto. 2.4.

Naturaleza de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable10. 2.5.

La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia11. 10 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 11 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.6.

Estudio de procedibilidad frente a los actos administrativos cuestionados En esta oportunidad, la actora sustentó la procedibilidad del medio constitucional en el entendido que, a causa de su condición de madre cabeza de familia, existe un perjuicio irremediable que permite que el caso sea estudiado de fondo. Para el fallador de primera instancia la acción de tutela es improcedente por no agotarse los medios de defensa de la justicia ordinaria, adicionalmente, resaltó que tampoco se encontraba demostrado un perjuicio irremediable concretado en la condición de madre cabeza de familia de la actora, en tanto que no se acreditó el cumplimiento de todos los requisitos de dicha figura, puntualmente, refirió que debía probar que «no cuenta con ingresos diferentes al de su salario para suplir sus gastos mensuales y que, en su entorno familiar, no existen personas que puedan ayudar a sufragarlos».

Frente a esta manifestación, en la impugnación se afirmó que actualmente no es posible acudir a la vía ordinaria en tanto que, a raíz de la mora en que se incurrió al fallar el proceso de tutela en la primera instancia, ha operado el fenómeno de la caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al cual habría acudido si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, hubiera proferido su sentencia dentro del término de ley.

Igualmente, insistió en su condición de madre cabeza de familia. Sobre este argumento de la actora, la Sala recuerda que el hecho de que esté en trámite una acción de tutela no es obstáculo para que los particulares acudan a las vías judiciales principales para la defensa de sus derechos, en ese sentido, si la señora Nubia Milena Gomajoa Bastidas advirtió que a raíz de circunstancias procesales12 el trámite de amparo se estaba extendiendo en el tiempo, debió actuar con la prontitud que le es exigible a cualquier ciudadano para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de forma oportuna, en especial, si se tiene en cuenta que la libelista es una profesional del derecho13.

A pesar de lo anterior, es necesario verificar si se configura la condición de especial protección expuesta en el escrito inicial y reiterado en la impugnación, esto por cuanto, si bien es cierto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo adecuado al que debió acudir la accionante, también lo es que de ser cierto que es una madre cabeza de familia, la tutela resulta procedente para evitar un perjuicio irremediable. común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 12 Como lo son las decisiones de las secciones Primera y Tercera, Subsección “A”, que ordenaron reiniciar el proceso. 13 Según se puede consultar en el Registro Nacional de Abogados.

Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En este punto, a partir de las pruebas aportadas, la Sala no discute que la señora Nubia Milena Gomajoa Bastidas sea la madre de una niña de cinco años de cuya atención deba encargarse de forma permanente; que denunció al padre de aquella por el delito de inasistencia alimentaria e incluso demandó la pérdida de la patria potestad de aquel, y que con su salario atiende los gastos propios y los de su hija, como lo encontró demostrado el a quo14.

Siendo así, este aspecto se circunscribe a resolver sí la actora acreditó o no que carece de la ayuda de otros miembros de su núcleo familiar para la manutención de su hija. Al respecto, la Sala evidencia que, en declaración extrajuicio de 2 de diciembre de 2021, la actora manifestó que la niña depende «ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE DE MÍ para todos sus gastos necesarios, estudiantiles, alimenticios, supervivencia, etc. », sin que con lo aportado en el proceso se pueda inferir que la señora Gomajoa Bastidas tiene asistencia de alguna otra fuente.

Ahora bien, se resalta que la exigencia de la Corte Constitucional sobre este punto, contenida en la sentencia SU – 388 de 2005, consiste en que la parte actora se encuentre ante una «deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar». En ese sentido, para los efectos del estudio de procedibilidad de esta tutela, se tendrá por acreditado un posible perjuicio irremediable para la actora y su hija, en el entendido que no es posible exigirle que demuestre la inexistencia de ayudas15 de parte de otros miembros de su familia y, por el contrario, la manifestación efectuada bajo la gravedad del juramento indica que es la única persona que lleva dicha responsabilidad, lo que implica una deficiencia sustancial de ayuda ajena.

Por lo expuesto, se procederá a estudiar el caso de fondo y se revocará el fallo de 19 de enero de 2023 proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.7. Caso concreto Para la parte actora las sentencias C – 333 de 2012, C – 532 de 2013; el fallo de 20 de febrero de 2020 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y, especialmente, la sentencia de tutela de 5 de octubre de 2020 dictada por los conjueces de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, confluyen en que, por el hecho de haberse vinculado a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá con anterioridad al 9 de mayo de 2012, entonces, ostenta un nombramiento en propiedad el cual se mantiene a pesar de haber renunciado al cargo para posesionarse en otro de la misma Corporación. En consecuencia, estimó que no debió ser desvinculada del puesto de profesional universitaria, grado 18, porque en su condición de empleada en propiedad este no podía proveerse en carrera judicial. 14 Con el escrito inicial se allegaron el registro civil de nacimiento de la hija de la actora, prueba de la denuncia penal, prueba de la existencia de un proceso de pérdida de patria potestad iniciado por la actora y la declaración extra proceso sobre su papel madre cabeza de familia. 15 De conformidad con la premisa básica de la argumentación según la cual no pueden demostrarse los negativos.

En primer lugar, respecto de las sentencias C – 333 de 2012 y C – 532 de 2013, debe decirse que, en ningún momento, la Corte Constitucional confirió la calidad de vinculaciones en propiedad a aquellas que se hicieron con anterioridad al 9 de mayo de 2012. Lo ocurrido, fue que el Órgano de Cierre de lo Constitucional evidenció que, aunque la modalidad de vinculación que se efectúo con base en el artículo 67 de la Ley 975 de 2005 era contrario a la Constitución, dejar sin efecto dichos nombramientos resultaba más gravoso para el interés general.

Se recuerda que esta norma fue expedida como parte de unos procesos «de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley16» y, puntualmente el artículo en mención, reglaba lo atinente a la vinculación de los magistrados y empleados que conformarían la justicia transicional para ese mecanismo, por lo que declarar la inexequibilidad de la norma implicaría que las Salas de Justicia y Paz no podrían funcionar hasta que se agotara el respectivo concurso de méritos, hecho que generaría un traumatismo a toda la política de paz, especialmente en los componentes de justicia y reparación. En ese orden de ideas, lo que hizo la Corte Constitucional fue mantener incólumes los nombramientos que ya se hubieran efectuado, dejando la salvedad que, para futuros casos, entiéndase, cuando se necesitaran proveer nuevas vacantes, esto debía realizarse de conformidad con el trámite propio de un concurso de méritos; no obstante, se abstuvo de establecer la calidad en que estaban vinculados los primeros.

Por otra parte, en la sentencia de 20 de febrero de 2020, dentro de una acción de cumplimiento resuelta por esta Corporación, se estudió la solicitud de un ciudadano que consideraba que, todos los cargos de las Salas de Justicia y Paz debían proveerse a los empleados que se encontraran en las listas de elegibles en el área penal. Allí, se reiteraron los postulados de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad mencionadas, llegando a la conclusión de que: Así las cosas, si bien es deber de la CSJ proveer los mencionados cargos de las listas de elegibles vigente en materia penal enviadas por el CS de la J, esos puestos serán ocupados por aquellos cargos que se encuentren vacantes a partir del 9 de mayo de 2012, por respeto a las personas que pudieren estar ejerciendo los cargos en cuestión con anterioridad a la ejecutoria de la decisión que estableció esa condición. Aun así, una vez más, esta Corporación tampoco afirmó que quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 9 de mayo de 2012 ostentaran la calidad de empleados en propiedad.

Puntualmente, dicha manifestación solo se encuentra en el fallo de tutela de 5 de octubre de 2020 proferido por los conjueces de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en tanto que, en su parte motiva, afirmó que: «de modo que los 16 De conformidad con el artículo 1 de la Ley 975 de 2005 Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 respectivos funcionarios designados con anterioridad mediante los mecanismos previstos por la ley 975 artículo 67 y 1592 artículo 28 tienen un estatus análogo al de la vinculación en propiedad».

Sobre aquella, esta Sala evidencia que no implicó alguna instrucción en la parte resolutiva y que no fue proferida por el órgano de cierre en materia de tutela, por lo que no puede equipararse a una regla o criterio vinculante para las demás autoridades. Puntualmente, se trató de la forma en que los mencionados conjueces quisieron explicar la forma en que funcionaba el nombramiento de estos empleados que se vincularon con anterioridad al 9 de mayo de 2012, de hecho, más allá de esa línea no se observa que se haga un análisis del alcance e implicaciones de dicha figura.

No obstante, debe recordarse que el régimen de carrera es uno de los asuntos de materia exclusiva y excluyente del legislador17, de ahí que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado fueran especialmente cuidadosos de no utilizar dicha definición, en tanto que en las leyes que regularon la conformación de la Salas de Justicia y Paz18, el Congreso no confirió tal calidad a los empleados.

Conforme a lo expuesto, se tiene que, en virtud de una circunstancia excepcional y única en su género, la Corte Constitucional optó por brindar una estabilidad laboral a las personas que se vincularon a las Salas de Justicia y Paz con anterioridad al 9 de mayo de 2012, a pesar de que la modalidad de sus nombramientos resultaba contraria a la Constitución; no obstante, no se evidencia sustento legal o precedente obligatorio que permita equipararlos a empleados en propiedad.

A su vez, la estabilidad otorgada en la sentencia C – 333 de 2012, no puede entenderse de manera irrestricta como lo pretende la actora, sino que se limita al cargo que se ocupaba antes del 9 de mayo de 2012, y la renuncia al mismo finalizó de plano la protección jurisprudencial. Nótese que, lo pretendido por la señora Gomajoa Bastidas implica una modalidad de estabilidad laboral incluso superior a la que tienen las personas que se vincularon luego de superar un concurso de méritos, pues aquellas, si llegan a renunciar a su cargo en propiedad, pierden de forma inmediata los derechos de la carrera, aun si se posesionan en una vacante dentro de la misma oficina.

De ahí, que en un caso de esos deben acudir a las situaciones administrativas como lo son el encargo o la licencia no remunerada19. En consecuencia, ya que en el presente caso la actora fue cobijada en principio por lo dispuesto en la sentencia C – 333 de 2012 en virtud de su vinculación como oficial mayor en el 2005, se entiende que una vez renunció a dicho cargo con posterioridad al 9 de mayo de 2012, perdió la estabilidad laboral sui generis de que trata esa providencia y, por lo tanto, cuando se posesionó como profesional universitaria, grado 18, el 10 de septiembre de 2018, debía someterse al condicionante impuesto por la Corte Constitucional para la declaratoria de exequibilidad del artículo 67 de la Ley 975 de 2005, esto es, «que a partir de la notificación de esta sentencia, los empleos a los 17 Ver, entre otras, las sentencias C – 837 de 2003 y C – 208 de 2007. 18 Estas son el artículo 67 de la Ley 975 de 2005 y 28 de la 1592 de 2012. 19 En los cuales el empleado puede ocupar otro cargo dentro de la misma Rama Judicial, sin renunciar a su puesto en carrera.

Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que se refieren los incisos mencionados, deberán ser provistos de la lista de elegibles vigente.».

Así las cosas, no se evidencia ninguna vulneración de derechos por el hecho de que el cargo de profesional universitario, grado 18, que ocupaba la actora en la Secretaría del Tribunal Superior de Bogotá, fuera provisto en carrera. Finalmente, sobre la condición de madre de cabeza de familia de la accionante, la Sala recuerda que esto no puede oponerse al ejercicio de los derechos de carrera de quien superó el concurso de méritos, en especial, porque desde el 2018, cuando renunció al cargo de oficial mayor, la actora debió prever que su nuevo nombramiento estaba supeditado a la llegada de un empleado en propiedad, conforme lo dispuso la misma sentencia C – 333 de 2012.

No obstante, esta Sala ha acogido previamente20 que hay casos especiales en los que la persona que es desvinculada en atención a un nombramiento en propiedad, tiene derecho a que sea adoptada frente a ella una medida que se compadezca de sus condiciones particulares21. En consecuencia, de oficio22, se ordenará a la Presidencia de la Sala del Tribunal Superior de Bogotá que evalúe la posibilidad de adoptar acciones afirmativas que propendan por proteger la vinculación de la actora en algún cargo vacante donde no se afecten los derechos de terceros y, de ser el caso, realice el nombramiento respectivo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa de la Carrera Judicial.

SEGUNDO: REVOCAR el fallo de 19 de enero de 2023 proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

TERCERO: NEGAR la solicitud de protección constitucional de los derechos fundamentales invocados por la señora Nubia Milena Gomajoa Bastidas.

CUARTO: ORDENAR, de oficio, a la Presidencia de la Sala del Tribunal Superior de Bogotá que evalúe la posibilidad de adoptar acciones afirmativas que propendan por proteger la vinculación de la actora en algún cargo vacante donde no se afecten los derechos de terceros y, de ser el caso, realice el nombramiento respectivo. 20 Ver proceso 11001-03-15-000-2022-03727-01, sentencia de 8 de septiembre de 2022, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 21 Ver, entre otras, sentencia T – 373 de 2017 22 Esto teniendo en cuenta que la actora pretendía que se reconocieran derechos como empleada en propiedad sin deprecar medidas de acción afirmativas.

Demandante: Nubia Milena Gomajoa Bastidas Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02027-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 QUINTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

SEXTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”