47001233300020230025503 — Consejo de Estado

Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, concejal de Concordia (Magdalena) periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Barranquilla, D.E.I.P., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 47001-23-33-000-2023-00255-03 Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, concejal de Concordia, (Magdalena) periodo 2024-2027 Tema: Declara infundada recusación AUTO La Sala de decisión resuelve la recusación formulada por Jesús David Moscote Támara, en su condición de demandado, contra de la magistrada Gloria María Gómez Montoya para conocer de la apelación de la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena proferida el 18 de septiembre de 2024.

ANTECEDENTES 1. La recusación 1. El accionado recusó1 a la magistrada Gloria María Gómez Montoya para resolver el asunto, al considerar que conoció del proceso en una instancia anterior2 de conformidad con el numeral 23 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP). 2. Indicó que la magistrada conoció del recurso de apelación formulado en contra del auto de 22 de enero de 2024 por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda de la referencia y decretó la medida cautelar solicitada, el cual fue confirmado mediante providencia de 6 de junio de la misma anualidad por la sala y asumida como ponente por la recusada. 3.

Afirmó que, mediante auto de 15 de agosto de 2024 la magistrada Gloria María Gómez Montoya rechazó por improcedente la apelación propuesta contra el auto de 11 de junio de 2024 por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pruebas aportadas por el demandado. 1 Índice 6 Samai, mediante escritos de 31 de octubre y de 8 de noviembre de 2024. 2 Si bien el demandado en su escrito inicial no indicó la causal de recusación en la que fundamentaba su petición, lo cierto es que posteriormente lo complementó y precisó que se refería a la causal del numeral 2°. del artículo 141 del Código General del Proceso, circunstancia que se acompasa con lo expuesto por la magistrada en el escrito de oposición a la misma. 3 «CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2.

Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente». Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, concejal de Concordia (Magdalena) periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.

A su vez, manifestó que la magistrada recusada se declaró impedida para conocer del recurso de apelación formulado en contra de la sentencia de tutela al interior del radicado 11001-03-15-000-2024- 03791-01, impedimento que fue aceptado. 5. Por otra parte, adujo que las decisiones adoptadas «no [le] parecieron acertadas», por lo que, a su juicio, no fueron tomadas «en derecho», sumado a que, como lo afirmó, «noto como algo personal» en su contra. 6.

En tal sentido, consideró que, dado que la magistrada Gloria María Gómez Montoya se pronunció de fondo en el presente asunto en instancias «anteriores», se encuentra acreditada la causal de recusación formulada. 2. Respuesta a la recusación 7. La magistrada Gloria María Gómez Montoya4 indicó que el demandado, si bien, no precisó la causal por la cual debía separarse del proceso, de lo expuesto se puede concluir que se refiere a la establecida en el numeral 2 del artículo 141 del CGP y resaltó que, el haber sido ponente del auto que confirmó el decreto de la medida cautelar y de aquel mediante el cual rechazó la apelación del auto que dispuso el trámite de sentencia anticipada y negó decretar las pruebas aportadas por el demandado, no permite configurar la causal de recusación referida. 8.

Así pues, a su juicio, para que se pueda configurar la recusación, el operador judicial debió haber conocido del asunto en un grado jurisdiccional inferior, situación que no se presenta en este caso, pues el estudio asumido obedeció a los recursos de apelación formulados específicamente respecto de dichas instancias procesales; razón por la cual, solicitó declararla infundada.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 9. La Sala de decisión es competente para resolver la recusación presentada por el demandado contra la magistrada Gloria María Gómez Montoya, conforme lo establece el literal b), ordinal 2.° del artículo 1255 del CPACA. 2.2. Fundamento de los impedimentos y recusaciones6 10. De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación7, los impedimentos y recusaciones están instituidos en aras de garantizar la imparcialidad 4 Índice 7 Samai. 5 «La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código» (Énfasis de la Sala). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de sala del 23 de septiembre de 2021, expediente 11001-03-28-000-2020-00078-00 (principal), MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, autos de 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias de 11 de abril de 2012, Rad. 20756, MP. Carlos Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, concejal de Concordia (Magdalena) periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, de manera que son una manifestación esencial del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso, para materializar la tutela judicial efectiva de los individuos. 11.

Para definirlos, la jurisprudencia del Consejo de Estado8 ha considerado que tiene una doble dimensión: (i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”.

No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue9. 2.3. Caso concreto 12.

En el presente caso, tal y como ya fue expuesto, el demandado considera que la magistrada Gloria María Gómez Montoya debe separarse del asunto por haber conocido del proceso en instancia anterior, por tanto, en su criterio, está incursa en la causal contenida en el numeral 2.° del artículo 141 del CGP, el cual dispone:

ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: […] 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. 13. De acuerdo con lo dispuesto en la norma en cita y la jurisprudencia10 de la Corporación «[e]l vocablo “instancia” empleado por el legislador para tipificar la causal, hace referencia al grado jurisdiccional que tenga el correspondiente proceso, por regla general de primera y de segunda instancia. Entonces, haber conocido del proceso en instancia anterior se presenta cuando el juez en segunda instancia pretenda conocer del mismo proceso que ya con anterioridad hubiere conocido en primera instancia».

Alberto Zambrano Barrera, autos de 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, MP. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001- 03-28-000-2019-00028-00, providencia del 27 de julio de 2021, MP.

Rocío Araújo Oñate. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-416 de 2016. 14 de septiembre de 2016. MP. María Victoria Calle Correa. En el mismo sentido, sentencia C-545 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-762 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez). 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 26 de febrero de 2009.

MP. Susana Buitrago Valencia. Expediente radicación nro. 20001 23 31 000 2007 00231 02, referida en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 23 de septiembre de 2021. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Expediente radicación nro. 11001 03 28 000 2020 00078 00. Véase igualmente: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Providencia del 10 de mayo de 2012. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente 25000 23 27 000 2007 00256 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Providencia del 25 de noviembre de 2021. MP. Gabriel Valbuena Hernández. Expediente radicación nro. 11001 03 25 000 2014 01283 00.

Así pues, las actuaciones que a juicio del demandado constituyeron el conocimiento del presente proceso por parte de la magistrada Gloria María Gómez Montoya, no corresponden al estudio o decisión como juez de primera instancia. 16. De tal forma, la magistrada Gloria María Gómez Montoya no ha conocido del presente asunto en un grado jurisdiccional distinto o, en otros términos, no ha tramitado este expediente en primera instancia, sino que lo avocó en segunda por cuenta de los recursos descritos en precedencia, aspecto que, no coincide con los presupuestos de la causal aducida. 17.

Se aclara que el hecho de que la recusada haya tramitado en segunda instancia los recursos de apelación contra las providencias del Tribunal Administrativo del Magdalena que resolvieron la suspensión provisional del acto de elección demandado y la negativa en el decreto probatorio, no implican que se configure la causal, pues i) no se está ante una decisión de fondo adoptada en etapa anterior y, en todo caso, ii) la providencia allí proferida no conlleva a prejuzgamiento, razón por la que no se encuentra en riesgo el principio de imparcialidad que protege el régimen de los impedimentos y recusaciones. 18.

Adicionalmente, frente a los argumentos del demandado con relación a que la magistrada Gloria María Gómez Montoya manifestó impedimento para conocer de la impugnación de la sentencia de tutela radicado 11001-03-15-000-2024- 03791-01 y este fue aceptado, y el otro referente a que «no le parecieron acertadas» las decisiones adoptadas por ella, pues además considera existe «algo personal» en su contra, no son razones que permitan establecer la configuración de la causal de recusación formulada. 19.

Si bien la magistrada no tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de tales afirmaciones, debido a que fueron presentadas con posterioridad a la oposición realizada por ella, lo cierto es que: i) Las circunstancias y hechos que motivaron el trámite de impedimento en la tutela citada por el demandado, radican en que la providencia allí cuestionada fue adoptada por esta sección el 6 de junio de 2024, a través de la cual, confirmó el decreto de la medida cautelar decidida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el presente medio de control, por lo que, como lo advirtió la sala de conjueces13, se encontraba 11 Consejo de Estado.

Sala Especial de Decisión núm. 10. Providencia del 3 de julio de 2018. MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente radicación nro. 11001-03-15- 000-2017-02831-00. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia del 8 de octubre de 2020. MP. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2015 00845 02. 13 «Efectuada la consulta del referido expediente No. 47001-2333-000-2023- 00255-00 en el sistema SAMAI, se pudo confirmar que efectivamente los magistrados Gloria María Gómez Montoya, Pedro Pablo Vanegas Gil, Omar Barreto Suárez y Luis Alberto Álvarez Parra tomaron parte en la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad electoral Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, concejal de Concordia (Magdalena) periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 demostrado el conocimiento en una instancia anterior de la decisión sobre la cual debía resolver la acción constitucional.

Situación totalmente distinta a la hoy acontecida, pues en dicha ocasión hubiera tenido que resolver la tutela sobre la decisión que la Sala adoptó inicialmente en el trámite ordinario. ii) Estar en desacuerdo con las decisiones adoptadas por la magistrada no es óbice para establecer la configuración de la causal de recusación estudiada, pues además tampoco sustentó los motivos por los cuales considera que existe «algo personal» en su contra. 20.

Por consiguiente, atendiendo al carácter taxativo y restrictivo de las causales de recusación, es claro que la situación planteada por el demandado no encuadra en lo previsto por el numeral 2° del artículo 141 del CGP para su configuración, de acuerdo a lo allí establecido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta III.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar infundada la recusación formulada contra la magistrada Gloría María Gómez Montoya, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al despacho para impartir el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx iniciado por el señor Manuel Antonio Álvarez de la Hoz en contra de la elección del señor Jesús David Moscote Támara como concejal del municipio de Concordia (Magdalena), calendada el 6 de junio de 2024.

De esta manera, se encuentra acreditada en el asunto bajo estudio la causal de impedimento plasmada en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, respecto de los magistrados Gloria María Gómez Montoya, Pedro Pablo Vanegas Gil, Omar Barreto Suárez y Luis Alberto Álvarez Parra de la Sección Quinta del Consejo de Estado».