CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-05115-01 Referencia: Acción de tutela ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP TESIS: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DEL A QUO.
LA ACCIÓN DE TUTELA NO CUMPLE CON EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA MEDIDA QUE LA ACTORA CUENTA CON EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 4 de octubre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado[1], que declaró improcedente la solicitud de amparo.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP[2], obrando mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia con conexidad al principio de sostenibilidad financiera, los cuales considera vulnerados por la Sección Segunda -Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la providencia de 10 de diciembre de 2010, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-027-2015-00658-03.
I.2.- Hechos Señaló que la señora MARTHA LUCÍA CÓRDOBA CRUZ, nació el 18 de diciembre de 1955 y laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS desde el 1o. de agosto de 1975 al 31 de diciembre de 1997, adquiriendo el estatus jurídico de pensionada el 30 de julio de 1995. Sostuvo que la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL mediante Resolución núm. 415 de 15 de enero de 1997, reconoció a la señora MARTHA LUCÍA pensión de vejez, en cuantía de $303.903.86 MCTE, efectiva a partir del 3 de agosto de 1996, condicionada al retiro definitivo del servicio, liquidándola con el 75% del salario promedio devengado en el último año, con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.
Indicó que a través de las Resoluciones núms. 12123 de 22 de julio de 1997 y 1390 de 2 de abril de 1998, CAJANAL negó la reliquidación de la pensión por nuevos factores salariales, por no estar enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Sostuvo que mediante Resolución núm. 4155 de 19 de abril de 1999, CAJANAL reliquidó la pensión de la señora MARTHA LUCÍA CÓRDOBA CRUZ, elevando la cuantía a la suma de $427.619.54, efectiva a partir del 1o. de enero de 1998.
Relató que mediante las Resoluciones núms. 9875 de 9 de agosto de 1999 y 3779 de 2 de octubre de 2000, CAJANAL denegó nuevamente la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Manifestó que, inconforme con lo anterior, la señora MARTHA LUCÍA CÓRDOBA CRUZ promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a la cual le fue asignado el número único de radicación 2001-03078 y fue conocida en segunda instancia por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado que, en sentencia de 7 de abril de 2005, confirmó la decisión del a quo, de ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, excepto el de Prima de Riesgo.
Sostuvo que, dando cumplimiento a lo anterior, mediante Resolución núm. 4698 de 9 de junio de 2006, CAJANAL reliquidó la pensión de la mencionada señora, elevando la cuantía a la suma de $571.021, efectiva a partir del 1o. de enero de 1998; no obstante lo anterior, la señora MARTHA LUCÍA solicitó la inclusión de la Prima de Riesgo, petición que fue denegada a través de las Resoluciones núms. 46234 de 2 de octubre de 2007 y 54782 de 5 de noviembre de 2008.
Adujo que la señora MARTHA LUCÍA CÓRDOBA CRUZ nuevamente promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en especial, la Prima de Riesgo. Indicó que a la demanda le fue asignado el número único de radicación 2015- 00658 y fue conocida en primera instancia por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia de 5 de diciembre de 2019, denegó las pretensiones, decisión que fue revocada por el Tribunal en sentencia de 10 de diciembre de 2020, por medio de la cual accedió a las súplicas y ordenó reliquidar la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales ya reconocidos, más la Prima de Riesgo.
Señaló que mediante Resolución RDP 015074 de 17 de junio de 2021 dio cumplimiento al anterior fallo, elevando la cuantía de la misma a la suma de $597,992.00 MCTE, efectiva a partir del 1o. de enero de 1998, con efectos fiscales a partir del 4 de noviembre de 2011 por prescripción trienal. Finalmente, resaltó que a la fecha de la presentación de la acción de tutela, la señora MARTHA LUCÍA CÓRDOBA CRUZ está activa en nómina de pensionados, devengando una mesada de $2,378,154.94 MCTE.
I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico al dejar de realizar una valoración adecuada y pertinente a fin de determinar que la reliquidación de la pensión de vejez de la señora MARTHA LUCÍA CÓRDOBA CRUZ fue un tema analizado y fallado previamente por la Jurisdicción Contenciosa, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, situación que pasó por alto el Tribunal, sin detenerse a evaluar la ocurrencia de la cosa juzgada.
Sumado a lo anterior, resaltó que se incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del régimen dispuesto para los funcionarios del DAS, esto es, los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, e igualmente, en desconocimiento del precedente judicial dispuesto en la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado.
Finalmente, arguyó que es evidente el abuso del derecho comoquiera que se ordenó reliquidar una pensión con la inclusión de factores a los cuales no tiene derecho la causante, pues el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 es claro en indicar que la Prima de Riesgo no constituye factor salarial para efectos de reconocimiento pensional. I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] a. Dejar sin efecto la decisión administrativa del 10 de diciembre de 2020 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” en el proceso contencioso -2015-0658 por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en razón a la orden de reliquidar la pensión de vejez a favor de la señora MARTHA LUCÍA CÓRDOBA CRUZ incluyendo el factor salarial de PRIMA DE RIESGO a la cual no tiene derecho. b. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”, no revocar la sentencia dictada por el JUZGADO VEINTISIETE (27) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C, SECCIÓN SEGUNDA el 05 de diciembre de 2019 y en consecuencia se nieguen las pretensiones y se declare la COSA JUZGADA, conforme a lo resuelto en el proceso contencioso radicado 2001-3078 y a la providencia del CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del 7 de abril de 2005.
SUBSIDIARIAS. En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: PRIMERA. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”. SEGUNDA.
Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria las sentencias del 10 de diciembre de 2020 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”, hasta tanto no se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal pese a ser notificado en debida forma del presente trámite constitucional, guardó silencio.
I.6. Intervinientes I.6.1.- El Juzgado y la señora MARTHA LUCÍA CÓRDOBA CRUZ también guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados de la acción de tutela de la referencia. II.
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Tercera, mediante sentencia de 4 de octubre de 2021, declaró improcedente la solicitud de amparo al encontrar que no se superó el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para ventilar allí las inconformidades aquí expuestas, máxime cuando no se trata de un sujeto de especial protección o que se acreditara la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el asunto.
Lo anterior, al considerar que, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la SU-427 de 2016, el ordenamiento jurídico prevé el mencionado recurso como mecanismo judicial que permite la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho. Adicionalmente, no se evidenció un abuso palmario del derecho que permitiera la procedencia de la acción de tutela de la referencia y como consecuencia de ello, que el juez constitucional analizara el asunto de fondo.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia proferida por la Sección Tercera, en los siguientes términos: Sostuvo que, contrario a lo afirmado por el a quo, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados, aun cuando existe otro mecanismo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión, el cual, debido a sus ritualidades procesales supedita necesariamente que la protección de estos derechos se postergue y no sea inmediata, lo que a su vez genera un perjuicio ocasionado al Sistema General de Pensiones.
A su juicio, el abuso del derecho está debidamente probado, el cual se originó con la indebida interpretación de las normas aplicables al asunto y el desconocimiento de las decisiones adoptadas en el primer proceso contencioso administrativo, lo cual conlleva a que se pague una mesada pensional en cuantía superior a la que en derecho corresponde, esto es, en suma de $667.440,81 MCTE, cuando en cumplimiento del fallo de 7 de abril de 2005 la mesada fue liquidada en la suma de $571.021 MCTE, haciendo que exista un perjuicio irremediable.
Indicó que en el caso concreto se encuentra demostrado que el perjuicio es inminente, grave y se requieren de medidas urgentes para superar el daño, por lo que está superado el ejercicio excepcional de la acción de tutela aun ante la existencia de otros medios de defensa judicial. Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, referentes a la configuración de los defectos fáctico y sustantivo, por lo que solicitó que se acceda al amparo deprecado.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que la actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 10 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2015-00658-03.
A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de sostenibilidad financiera, habida cuenta que, a juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico al dejar de realizar una valoración adecuada y pertinente a fin de determinar que la reliquidación de la pensión de vejez de la señora MARTHA LUCÍA CÓRDOBA CRUZ fue un tema analizado y fallado previamente por la Jurisdicción Contenciosa, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, situación que pasó por alto el Tribunal, sin detenerse a evaluar la ocurrencia de la cosa juzgada.
Sumado a lo anterior, resaltó que se incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del régimen dispuesto para a los funcionarios del DAS, esto es, los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, e igualmente, en desconocimiento del precedente judicial dispuesto en la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado.
Finalmente, la actora arguyó que es evidente el abuso del derecho comoquiera que se ordenó reliquidar una pensión con la inclusión de factores a los cuales no tiene derecho la causante, pues el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 es claro en indicar que la Prima de Riesgo no constituye factor salarial para efectos de reconocimiento pensional.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera que, mediante sentencia de 4 de octubre de 2021, declaró improcedente la solicitud de amparo al encontrar que no se superó el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para ventilar allí las inconformidades aquí expuestas, máxime cuando no se trata de un sujeto de especial protección o que se acreditara la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el asunto.
Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la decisión dictada en primera instancia, al estimar que, contrario a lo afirmado por el a quo, la acción de tutela si es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados, pues aun cuando existe otro mecanismo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión, el mismo no resulta ser eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados, máxime cuando está demostrado el abuso del derecho y la ocurrencia del perjuicio irremediable.
Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, referentes a la configuración de los defectos fáctico y sustantivo, por lo que solicitó que se acceda al amparo deprecado. Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, especialmente el requisito de la subsidiariedad y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal incurrió en los defectos endilgados, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2015-00658-03.
De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial el requisito de la subsidiariedad.
La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], sostiene que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos.
Asimismo, esta Sección[4] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[5]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[6]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[7]”.[8] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”.
De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[9]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.
En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”.
Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Ahora, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[10], si bien la citada norma señaló las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 2016[11], consideró que con base en el numeral 6[12] del artículo 6º del Decreto 5021 de 2009[13] se le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza e indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encuentran legitimadas para interponer el citado recurso.
En la referida sentencia, la Corte Constitucional textualmente señaló: “[…] 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[14] […]”.
Asimismo, esta Corporación[15] ha señalado que las administradoras de pensiones deben tomar las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797, y, entre otras, pueden solicitar autorización o aval, a las entidades legitimadas para que se surta el recurso extraordinario señalado supra[16], conforme con lo dispuesto en el artículo 20 ibidem, en armonía con lo señalado en el artículo 251[17] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[18].
De lo anterior se colige que a las administradoras de pensiones les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797. Esta circunstancia, hace que en principio la acción de tutela sea improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho alegado[19], caso en el cual, como lo ha señalado esta Sección[20], es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes.
En ese sentido, la Sala resalta que la misma Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 12 de octubre de 2017[21] y T-034 de 13 de febrero de 2018[22], estableció una serie de criterios o elementos que pueden ser aplicados para evitar la concesión de derechos pensionales fundamentados en situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho.
El primero -el elemento objetivo- relacionado con el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el período que sirve de base para calcular el IBL de la pensión; y, el segundo, -el elemento subjetivo- relacionado con que ese aumento se haya obtenido: i) con un ánimo de defraudar el sistema pensional; ii) mediante una “vinculación precaria” o iii) que se desvirtúe la presunción de buena fe[23] que rige las actuaciones de los particulares.
Conforme con lo anterior, la Sala advierte que la UGPP cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, en concordancia con lo señalado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[24], con lo cual puede controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, le asiste legitimación en la causa por activa, para tal efecto.
Asimismo, al revisar el caso sub examine, la Sala considera que no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela por abuso palmario del derecho, en la medida que i) La señora MARTHA LUCÍA CÓRDOBA CRUZ prestó sus servicios al Estado desde el el 1o. de agosto de 1975 al 31 de diciembre de 1997 en el DAS, ii) la parte actora no demostró que existe un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial y iii) no se ha desvirtuado la presunción de buena fe de la beneficiaria de la pensión de vejez.
Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección[25] al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso del recurso establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable.
Conforme con lo anterior y comoquiera que la acción de tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad establecido en la sentencia C-590 de 2005, la Sala confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de diciembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Tercera. [2] En adelante UGPP [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [5] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [6] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [9] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [10] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [12] 6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. [13] “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias». [14] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 26 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01658 00 [16] La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 le ordenó a las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo es FONPRECON, que tomaran las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797 de 2003,. [17] “ARTÍCULO 251.
TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.
En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” [18] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [19] Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. [21] Corte Constitucional, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [22] Corte Constitucional, sentencia T-034 de 13 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [23] El principio de la buena fe ha sido definido por la Corte Constitucional como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta. [24] El citado artículo señala: “[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00.