Radicado: 66001-23-33-000-2020-00465-02 (27096) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2020-00465-02 (27096) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA SAS ESP Demandado: DIAN AUTO – RECURSO DE REPOSICIÓN El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el auto de 25 de julio de 2024, que negó el incidente de nulidad procesal por «violación al derecho fundamental al debido proceso derivado de la ausencia de defensa técnica», propuesto el 30 de mayo de 20241.

RECURSO Inconforme con la anterior decisión, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SAS ESP, interpuso recurso de reposición, en el que formuló las siguientes peticiones: «PRIMERA-. […] REPONER el auto de fecha (25) de julio de 2024, que fue notificado a través de estados el día (26) del mismo mes y anualidad y en su lugar se acceda a la petición de nulidad solicitada bajo los argumentos y consideraciones contenidas en el particular.

SEGUNDA-. Como consecuencia de la prosperidad de la petición anterior, solicito respetuosamente se sirva devolver el proceso al estado inicial, es decir a la etapa de presentación de la demanda, oportunidad en la cual se podrán formular cargos en contra de los actos administrativos expedidos por la DIAN teniendo en cuenta los aspectos sustanciales contenidos en las glosas propuestas por la autoridad tributaria con ocasión del Requerimiento Especial, La Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por Aguas de Pereira que no fueron advertidos por el apoderado que representó a Aguas de Pereira».

Estima la recurrente, que el Despacho erró al establecer que no se configuró la nulidad por falta de defensa técnica, en cuanto el auto impugnado: i) omitió pronunciarse sobre argumentos que sustentaron el incidente de nulidad propuesto que, de haber sido considerados, hubieran sido determinantes para adoptar una decisión distinta; ii) calificó de «satisfactoria y loable» la gestión del profesional del derecho que adelantó el proceso contencioso derivado de la declaración de renta del año 2015; iii) estableció que la garantía del debido proceso y demás derechos fundamentales de la compañía no se vieron afectados, en tanto tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones derivadas del curso procesal y, iv) apreció indebidamente la figura procesal, que no solo implica la gestión de actuaciones procesales por parte del apoderado, sino también el trámite idóneo y apto desde las capacidades y conocimientos del letrado, para salvaguardar los intereses jurídico-patrimoniales de la compañía. 1 Índice 14 en Samai.

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00465-02 (27096) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Reitera y transcribe los argumentos del incidente sobre la carencia argumentativa en el proceso judicial, de cara a los aspectos sustanciales planteados en la actuación administrativa (adición de ingresos gravados), y de la fuerza de los argumentos sobre aspectos formales (efectos de la inspección tributaria y posible firmeza de la declaración), reproduciendo lo aducido en relación con los cuatros criterios fijados por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia que, a su juicio se cumplen, para establecer la procedencia de la nulidad por falta de defensa técnica.

Alude a un correo electrónico del 5 de junio de 20232 -que copia como imagen en el memorial del recurso-, para señalar que en el mismo los representantes de la empresa advirtieron la falta de diligencia del profesional, lo cual permite establecer que, pese a la diligencia de la compañía en la vigilancia y seguimiento del proceso, este omitió presentar los requerimientos solicitados y adelantó una estrategia jurídica inviable, porque los argumentos de la demanda no permitían el ejercicio de una defensa adecuada que le permitiera a la compañía obtener una sentencia favorable, al punto que optó por pagar los impuestos, intereses y sanciones, cuestión que pudo advertir el abogado, de contar con experiencia en el trámite de litigios en materia tributaria.

Cita la sentencia C-037 de 1996, para indicar que la nulidad por falta de defensa técnica implica no solo actos de gestión procesal -presentación de memoriales, incidentes y recursos-, sino también la realización de trámites por parte de un profesional apto para salvaguardar los intereses de la compañía. Que, si bien el abogado interpuso recursos, presentó memoriales y solicitudes, estaba desprovisto de capacidad argumentativa para adelantar el proceso judicial contra la DIAN, motivo por el cual, contrario a lo señalado por el Despacho, se está ante la ausencia de defensa técnica y de una nulidad por violación al debido proceso.

Pide que se decrete y practique como prueba la declaración del abogado que la compañía designó para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que «declare sobre los hechos que le constan dentro del presente proceso y trámite procesal». 2 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00465-02 (27096) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 TRASLADO La DIAN3 solicitó confirmar el auto del 25 de julio de 2024, al considerar que el auto impugnado sí se pronunció sobre los argumentos esgrimidos en el incidente, cuando señaló qué se entiende por defensa técnica, y los requisitos que se deben acreditar cuando se alega su presunta vulneración. La demandante dice que obra un correo electrónico en el cual consta que, desde el 5 de junio de 2023, la empresa le manifestó al anterior apoderado su inconformidad con la gestión adelantada.

No obstante, dicha afirmación no se puede corroborar, teniendo en cuenta que no hay trazabilidad del correo (fecha y hora de envío, dirección electrónica desde el cual fue enviado, remitente, entre otros). Como se puso de presente en la providencia recurrida, debe acreditarse que la falla no sea imputable a quien afronta las consecuencias negativas de la decisión, bien sea por negligencia, incuria o abandono total del proceso.

CONSIDERACIONES Corresponde al Despacho decidir si se debe reponer el auto de 25 de julio de 2024, mediante el cual se negó el incidente de nulidad procesal por «violación al derecho fundamental al debido proceso derivado de la ausencia de defensa técnica», formulado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SAS ESP. Para la recurrente, el Despacho erró al establecer que no se configuró la nulidad por falta de defensa técnica, en cuanto el auto impugnado: i) omitió pronunciarse sobre los argumentos del incidente de nulidad que, de haber sido considerados, conducirían a adoptar una decisión distinta; ii) calificó como «satisfactoria y loable» la gestión del profesional del derecho que adelantó el proceso contencioso derivado de la declaración de renta del año 2015; iii) estableció que la garantía del debido proceso y demás derechos fundamentales de la compañía no se vieron afectados, en tanto tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones derivadas del curso procesal y, iv) apreció indebidamente la figura procesal, que no solo implica el trámite de actuaciones procesales por parte del apoderado, sino una gestión idónea y apta desde las capacidades y conocimientos del letrado para salvaguardar los intereses jurídico- patrimoniales de la compañía. El Despacho confirmará la providencia recurrida, por las siguientes razones: En primer lugar, el auto impugnado se refirió a todos y cada uno de los argumentos del incidente concluyendo, al analizarlos de cara a los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional, que no se demostró la alegada ausencia de defensa técnica, al evidenciar que la estrategia de defensa asumida por el apoderado -quien actuó en virtud del poder otorgado con un amplio margen de discrecionalidad para el ejercicio del cargo-, se fundamentó en aspectos procesales, relacionados con la firmeza de la declaración, y que los aspectos analizados en sede administrativa, que echa de menos la sociedad, fueron conocidos por sus representantes legales -entre ellos, el que le otorgó poder al abogado-, al actuar en las oportunidades procesales pertinentes -respuesta al requerimiento especial y recurso de reconsideración-, quienes no se pronunciaron sobre la estrategia de defensa adelantada por el apoderado. 3 Índice 29 en Samai.

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00465-02 (27096) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Además, se precisó que si dicha falla se hubiera presentado, no se probó que esta «no se hubiese dado por causa de la negligencia, incuria o abandono total del proceso por parte de quien la alega», indicando que no eran de recibo los argumentos sobre la ausencia de responsabilidad de la sociedad, al afirmar que «confió en la gestión del proceso», porque si sus representantes legales conocían los temas de fondo tratados en sede administrativa, su deber como administradores implicaba actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, lo que requería estar pendiente y al tanto -directamente, o a través de sus colaboradores en la empresa-, del inicio, trámite y evolución del proceso judicial que inició en el año 2020, con la interposición de la demanda.

En segundo lugar, no corresponde al contenido de la providencia recurrida lo expuesto por la sociedad en el recurso, en cuanto a que se calificó de «satisfactoria y loable» la gestión del apoderado que adelantó el proceso contencioso derivado de la presentación de la declaración de renta del año 2015, pues en ninguno de sus apartes se hicieron tales afirmaciones.

En tercer lugar, es un hecho cierto que no se configuró la violación de «otros derechos fundamentales», aspecto que se evaluó en el contexto del derecho al debido proceso - como lo prescribe la Corte-, en tanto se probó que la demandante ejerció sus derechos de defensa y contradicción en las oportunidades legales previstas para tal efecto.

En cuanto a la capacidad, aptitud, idoneidad, conocimiento y experiencia en la materia del abogado para ejercer la representación de la sociedad, se puso de presente que tales aspectos debieron evaluarse al momento de escoger el profesional del derecho, en otras palabras, antes de haberle otorgado el poder con un amplio margen de discrecionalidad para el ejercicio del cargo, por quienes ostentaban la administración de la compañía, con lo cual, no es esta la instancia procesal para alegar que dicho abogado estaba «desprovisto de la capacidad argumentativa para llevar a cabo el proceso judicial adelantado contra la DIAN», cuando tal circunstancia pudo advertirse desde la presentación misma de la demanda.

Y, en cuarto lugar, sobre el contenido del correo electrónico de 5 de junio de 2023, copiado como imagen al memorial del recurso, en el que la recurrente afirma que se advirtió la falta de diligencia por parte del profesional del derecho, se observa que, además de haberse allegado en una oportunidad diferente a la establecida, pues debió presentarse con el incidente de nulidad4 para su correspondiente traslado5, no se puede establecer su fecha de creación, quién fue el emisor y receptor del mismo y, en esa medida, asociar su contenido6.

Por último, no procede decretar la prueba solicitada por la demandante -declaración del abogado designado por la compañía para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho-, pues se insiste en que tal petición probatoria debió elevarse con la solicitud de nulidad y, en todo caso, las actuaciones por este adelantadas, en virtud del poder conferido, dan cuenta de los hechos y del trámite procesal adelantado. 4 Código General del Proceso. «Artículo 129.

Proposición, trámite y efecto de los incidentes. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer». 5 Código General del Proceso. «Artículo 134. (…). El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias». 6 Sobre la valoración probatoria de los correos electrónicos, cfr. Sentencia del 13 de diciembre de 2017, Exp. 36321, CP.

Stella Conto Díaz del Castillo, Sección Tercera, Consejo de Estado. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00465-02 (27096) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 1.- No reponer el auto de 25 de julio de 2024, mediante el cual se negó el incidente de nulidad procesal por «violación al derecho fundamental al debido proceso derivado de la ausencia de defensa técnica», por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Ejecutoriado este proveído, vuelva el expediente al Despacho para proveer.

Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada