1 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04798-00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCIÓN B Tema: Es improcedente la acción de tutela contra sentencia de última instancia cuando se alega violación al principio de la non reformatio in pejus, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial como es el recurso extraordinario de revisión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO Por conducto de apoderado judicial la parte actora solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, pretendiendo que se deje sin efectos la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida dentro del proceso de controversias contractuales identificado con el número de radicado 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176), dentro del cual, como oferente vencido, persiguió la nulidad del contrato que el Distrito Capital de Bogotá adjudicó a Total Quality Management S.A.–TQM para la prestación de “los servicios técnicos, profesionales y especializados para la organización de los Fondos Documentales”.

En el fallo controvertido, la autoridad judicial demandada resolvió: 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] MODIFICAR la sentencia de 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, resolver lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la CADUCIDAD de las pretensiones b, c y d, relativas a la solicitud de restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: NEGAR la declaratoria de nulidad del contrato de prestación de servicios 2211600-335-2011, suscrito entre el Distrito Capital de Bogotá y Total Quality Management S.A.–TQM el 1º de diciembre de 2011, como consecuencia de la nulidad de la resolución 6 de 23 de noviembre de 2011, por medio de la cual el Distrito Capital de Bogotá– Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá adjudicó el contrato.

TERCERO: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante. Fíjese por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada la suma de seis millones setecientos veintidós mil seiscientos cincuenta y un pesos. ($6.722.651). […]”. La parte actora afirmó que la sentencia cuestionada incurrió en: (i) defecto fáctico por inadecuada valoración probatoria, sin precisar la razón de su afirmación, pues de forma genérica señaló que “el caso no se decidió conforme a lo probado y demostrado en el proceso” y que no se efectuó “un análisis integral de las pruebas que obraban en el expediente”; y (ii) defecto sustantivo, “al retomar el tema de la caducidad, el cual ya había sido objeto de estudio por parte del Magistrado de primera instancia, cuya decisión quedo en firme, ya había hecho tránsito a cosa juzgada, y no fue apelada por las partes”.

En el segundo aspecto, que también denominó “vía de hecho por pronunciamiento sobre cuestiones ya decididas”, indicó que se desconoció el principio de non reformatio in pejus. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El 8 de septiembre de 2022 el despacho admitió la tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial cuestionada. Así mismo, dispuso comunicar la iniciación del trámite al Distrito Capital de Bogotá y a Total Quality Management S.A.–TQM, en atención al interés que les asiste en este proceso, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

El consejero ponente de la sentencia acusada, integrante de la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación, allegó informe en el que manifestó que “la providencia y el expediente del respectivo proceso contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda”. 2.3.

El Distrito solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela luego de considerar que la parte actora busca “reabrir el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente probatorias que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso […] y en este sentido no pretende la defensa de los derechos fundamentales sino la revisión de las decisiones adoptadas en el medio de control de controversias contractuales”. 2.4.

Los demás vinculados guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

HECHOS 3.2.1. La parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del Distrito Capital de Bogotá, pretendiendo que se declarara la nulidad del contrato que se adjudicó a la sociedad Total Quality Management S.A.–TQM para la prestación de “los servicios técnicos, profesionales y especializados para la organización de los Fondos Documentales”, así como una serie de condenas consecuenciales1. 1 Concretamente, las pretensiones de la demanda fueron las siguientes: a. “Que se declare la nulidad del contrato suscrito en razón de la adjudicación efectuada mediante la Licitación 001 de 2011, en razón de la ilegalidad del acto de adjudicación de la misma. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.2.

El proceso correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia de 21 de marzo de 2019, (i) negó todas las pretensiones de la demanda, y (ii) condenó en costas a la parte demandante por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada, por la suma de seis millones setecientos veintidós mil seiscientos cincuenta y un pesos ($ 6.722.651). 3.2.3.

Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación2, que fue resuelto por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de marzo de 2022, en el sentido de modificar la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, (i) declarar la caducidad de “las pretensiones b, c y d, relativas a la solicitud de restablecimiento del derecho”;

(ii) negar la declaratoria de nulidad del contrato en cuestión; y (iii) confirmar la condena en costas. Para llegar a esa determinación, puntualmente se consideró lo siguiente: “[…] Caducidad de las pretensiones de restablecimiento 20. Para determinar la oportunidad en la interposición del medio de control, es necesario tener en cuenta que el acto de adjudicación es de 23 de noviembre de 2011, el contrato de prestación de servicios 2211600-335-2011 suscrito entre el Distrito y TQM se celebró el 1 de diciembre de 2011 y la demanda se presentó el 14 de diciembre de 2012.

Al caso le es aplicable el artículo 136, numeral 10, literal e del CCA, según el cual ‘la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por [ ] cualquier persona interesada, [ ] dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento’. Ello, pues el contrato se suscribió en vigencia del CCA y “los términos que hubieren comenzado a correr [ ] se regirán por las leyes vigentes cuando [ ] empezaron a correr”.

Así, la actora pidió oportunamente la nulidad del contrato, pues b. Como consecuencia de lo anterior, que se reconozcan y ordene el pago de los perjuicios causados a mis mandantes, perjuicios que establecemos en el 40% del valor del contrato debidamente actualizado al momento del reconocimiento y pago de la misma, que corresponden a la Utilidad esperada del mismo en las condiciones planteadas en el pliego de condiciones. c. El reconocimiento y pago de los gastos en los que incurrió mi mandante en la elaboración de su propuesta y en la defensa de la misma. d. Que se ordene el pago de intereses moratorios a la tasa legal más alta vigente en el mercado a partir de la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este asunto y hasta cuando se haga efectivo el pago. e. Que la convocada sea condenada al pago de las costas procesales y las agencias en derecho”. 2 En el cual reiteró que su oferta cumplía con todos los requisitos del pliego de condiciones.

Además, adujo que “el motivo del rechazo de esta oferta fue totalmente injustificado por cuanto no se realizó un análisis adecuado de la titulación de Bibliotecólogo del perfil presentado y con esto, se violó el principio de igualdad, así como el deber de selección objetiva”. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpuso la demanda dentro de los 2 años posteriores a la celebración del contrato. 21.

Ahora, al caso le es aplicable la siguiente hipótesis prevista por esta Corporación: “La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos, pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación”. 22.

En virtud de lo anterior, la Sala podrá estudiar la nulidad del contrato, mas no las pretensiones de restablecimiento incluidas en la demanda, respecto de las cuales operó la caducidad, pues la demanda no fue interpuesta en el término de los 30 días posteriores a la adjudicación. […]” 3.2.4. Frente a esta última decisión del juez ordinario, la parte demandante interpuso la acción de tutela que ahora se decide.

3.3. ANÁLISIS DE LA SALA

3.3.1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.3.1.1. Frente al requisito general de relevancia constitucional La Corte Constitucional, al sintetizar los requisitos generales y especiales de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, más tarde acogidos también por esta tribunal3, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una 3 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de julio 31 de 2012 (C. P. María Elizabeth García González). 6 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.

Recientemente, con la sentencia SU-215 de 20224, la Corte Constitucional hizo énfasis en “la necesidad de que la acción de tutela contra providencias judiciales satisfaga el requisito de relevancia constitucional, el cual encuentra su razón de ser en el carácter subsidiario de dicha acción y en la especialidad tanto de los jueces de tutela como de los jueces ordinarios”.

Consideración a la cual agregó que: “[…] En esta línea, el simple alegato de la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia no es suficiente para cumplir con el requisito de relevancia constitucional, pues se requiere demostrar de manera razonable una restricción desproporcionada a los derechos mencionados. […]”.

En el asunto bajo examen, la actora presentó acción de tutela solicitando la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de la sentencia de 30 de marzo de 2022, dictada en el proceso ordinario de controversias contractuales identificado con el número de radicado 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176), por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En consecuencia, le corresponde a la Sala examinar si, en este evento, está cumplido el requisito de relevancia constitucional y para ello, se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) el caso concreto.

Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional En la ya referida sentencia C–590 de 2005, la Corte Constitucional indicó que el primero de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discute resulte 4 M. P. Natalia Ángel Cabo. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”.

Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional, pues si no lo hace corre el riesgo de involucrarse en aspectos que solo corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional.

En ese mismo sentido, en la sentencia C–590 de 2005, la Corte precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. A partir de esta importante sentencia, el concepto de la relevancia constitucional ha sido decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Años después, en la sentencia SU–573 de 20195, el alto tribunal constitucional explicó que este requisito persigue tres finalidades: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales. (ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad.

(iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 5 M.P. Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU-128 de 2021 y SU- 103 de 2022. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estas finalidades fueron también reiteradas por la Corte Constitucional en la citada sentencia SU-215 de 20226, decisión en la cual, además, expuso la clave que sirve al juez de tutela para aplicarlas, cual es “el correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico”. 3.3.1.2.

Caso concreto En el asunto bajo examen, la parte actora indicó que la sentencia controvertida vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Del escrito de tutela se desprende que la inconformidad radica en: (i) la valoración probatoria que efectuó la autoridad judicial cuestionada, y (ii) la presunta violación del principio de non reformatio in pejus, por el pronunciamiento en segunda instancia de un aspecto que no fue objeto del recurso de apelación, y que, a su juicio, había quedado definido por el juez de primera instancia, como es el relativo a la caducidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho planteadas en desarrollo del medio de control de controversias contractuales.

Bajo dicho contexto, la Sala examinará el contenido o el núcleo esencial del derecho fundamental invocado, dado que, de advertirse la afectación prima facie de alguno de ellos en su faceta constitucional, se desprendería que el asunto es de naturaleza constitucional, en la medida que compromete o involucra el contenido, alcance o goce de un derecho fundamental.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que, durante su trámite, se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar 6 Dijo la Corte: “a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal”. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo, y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»7.

Ahora bien, al revisar el escrito de tutela, se advierte que la parte actora argumentó la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso particularmente a partir de la decisión adoptada por el ad quem en el sentido de declarar la caducidad de la acción de controversias contractuales respecto de las pretensiones de restablecimiento que en el proceso antecedente formuló, decisión que, sin duda, tendría la virtualidad de afectar su derecho de acceso a la administración de justicia, garantía que hace parte del núcleo esencial del derecho invocado, pues la decisión acusada implica que, en definitiva, no habrá en este caso un pronunciamiento de fondo que resuelva sobre esas pretensiones. 7 Sentencia C-341 de 2014.

M.P. Mauricio González Cuervo. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acorde con lo anterior, la Sala encuentra que en el presente caso se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional, pues la decisión controvertida frustra por completo el derecho de la entidad actora de acceder a la administración de justicia, y con ello su derecho al debido proceso.

En la misma línea, observa la Sala que, pese a la implicación económica de las pretensiones no decididas, no resultaría acertado considerar que el reclamo de la demandante se agota en este solo aspecto, pues, como se ha señalado, la implicación de la resolución discutida es mucho mayor, en cuanto impide de manera absoluta el derecho de obtener una decisión judicial sobre un tema que le afecta, esto es, el acceso a la justicia como elemento estructural del debido proceso constitucional.

Y por último, tampoco sería correcto concluir que el actor pretende reabrir una controversia ya clausurada o acceder a una tercera instancia no contemplada por la ley, pues el tema sobre el cual se funda su reclamo, esto es, la posible caducidad de la acción frente a algunas de sus pretensiones, no hizo parte de lo debatido durante el recién concluido proceso ordinario de controversias contractuales, sino que surgió apenas en la decisión de segunda instancia y de manera oficiosa, por lo que la actora no tuvo ninguna otra ocasión de contemplar ni controvertir tal decisión. En consecuencia, se procederá con el estudio de los restantes requisitos generales de procedibilidad, comenzando por el de subsidiariedad, respecto del cual cabe hacer las siguientes consideraciones: 3.3.1.3.

Principio de subsidiariedad Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se disponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico un medio idóneo y eficaz para el amparo judicial de esa categoría de derechos. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso bajo examen, la parte actora solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso que, según aduce, fue vulnerado por la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de marzo de 2022, por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que, a su juicio, habría incurrido en defecto fáctico y sustantivo al tomar la decisión de declarar la caducidad de la acción de controversias contractuales respecto de las pretensiones de restablecimiento económico que en su momento planteó, como posible consecuencia de la nulidad de un contrato estatal, que así mismo pidió declarar.

Señaló que este hecho configura vulneración al principio de la non reformatio in pejus, pues la primera instancia decidió de fondo sobre sus pretensiones, la entonces demandante fue el único sujeto procesal que apeló la decisión del a quo, y la decisión que se adoptó por la Sala accionada desmejoró aún más su situación. En esta línea, es del caso mencionar entonces que, si la parte accionante considera que la sentencia atacada vulneró el principio de la non reformatio in pejus, para ventilar esa inconformidad tendría a su alcance el recurso extraordinario de revisión, que es el medio judicial idóneo para proteger tal garantía, teniendo en cuenta que la tutela es un mecanismo residual.

Por tal razón, la Sala encuentra que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, contra la providencia judicial censurada procedería el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia de segunda instancia, prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA.

En efecto, es claro que el desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus encuadra en la causal quinta de revisión del artículo 250 del CPACA8, toda vez que, para la jurisprudencia del Consejo de Estado, tal garantía se traduce en una exigencia para el juez de segunda instancia de 8 Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando se alega vulneración al principio de la no reformatio in pejus, y la consiguiente improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ver entre muchas otras estas decisiones: i) de la Sección Primera: de 21 de mayo de 2021 (C. P. Nubia Margoth Peña Garzón), expediente 11001-03-15-000-2021-01718-00 y de 23 de junio de 2022 (C. P. Oswaldo Giraldo López), expediente 11001-03-15-000-2022-02412-00; ii) de la Sección Segunda, Subsección A, de 11 de noviembre de 2021 (C. P. William Hernández Gómez), expediente 11001-03-15-000-2021-03085-01, y iii) de la Sección Quinta, de 16 de septiembre de 2021 (C. P. Pedro Pablo Vanegas Gil), expediente 11001-03-15- 000-2021-02180-00. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respeto por el principio de congruencia9.

Sobre este punto, esta corporación ha sostenido lo siguiente: “[…] La causal invocada en esta oportunidad está prevista para que por su intermedio se puedan alegar las nulidades generadas en la sentencia, acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que, de no ser atendidas y ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella, subsistirían groseramente, lo que ocurre, por ejemplo, cuando: (i) se dicta en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo;

(ii) aparece firmada con menor o mayor número de magistrados o adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley; (iii) es expedida sin motivación; (iv) viola el principio de la non reformatio in pejus; (v) condena a quien no es parte dentro del proceso o (vi) provee sobre aspectos no sujetos a la decisión del juzgador.

Dicha enunciación, que no excluye otros posibles eventos de nulidad originada en el fallo, permite identificar que las falencias que dan lugar a la prosperidad de la causal se identifican con irregularidades procesales que se materializan en la decisión final y justifican su revisión, siendo claro entonces que la solo inconformidad con lo resuelto no se enmarca dentro de la causal. […]”10.

(Énfasis fuera del texto original). Dicho de otra forma, los principios de congruencia y non reformatio in pejus se encuentran íntimamente ligados11 cuando en segunda instancia se trata de un apelante único, circunstancia que impide al ad quem desbordar los temas objeto de la alzada, salvo el excepcional ejercicio de las facultades oficiosas.

Bajo los anteriores criterios jurisprudenciales, esta corporación ha señalado que la nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA se configura cuando: “i) se dicta sentencia, pese a que previamente se produjo la terminación del proceso, o se revive un proceso legalmente concluido; ii) se dicta sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido; iii) la sentencia se emite sin la mayoría necesaria o con la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente; iv) se pretermite una instancia, y ello se configura en tres escenarios: a. cuando se emite sentencia sin motivación; 9 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado respecto de la causal contenida en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 que “la nulidad originada en la sentencia, al margen de la textura abierta del lenguaje, tiene que ver con aquellos vicios que constituyan causal de nulidad del proceso, pero que el afectado no tuvo la oportunidad de invocarlos ante el juez, dado que solo vino a conocerlos cuando se dictó la sentencia recurrida o porque se trata de aquellos vicios que devienen de la misma decisión”.

Sentencia de 8 de junio de 2022, expediente 08001-33-31-701-2012-00039-01 (C. P. José Roberto Sáchica Méndez). 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2021, expediente 68001-33-31-006-2010- 00296-01 (54296), Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. 11 Sentencia de 18 de marzo de 2022, expediente con radicado número: 11001-03-26-000-2021-00033-00 (66.582), Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. cuando se viola el principio de la non reformatio in pejus; y c. cuando se profiere sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso; v) en la sentencia se deciden aspectos que no debía resolver el juez, por carecer de jurisdicción o competencia; vi) se profiere una sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso; vii) en la sentencia se incurre en violación del derecho constitucional del debido proceso; y viii) la sentencia está afectada por falta de congruencia interna o externa”12. [Destacado por la Sala] Estas consideraciones fueron, además, recientemente prohijadas por esta Sección en el fallo de tutela de junio 23 de 2022.

En esa oportunidad13 se concluyó de forma categórica que “la acción de tutela deviene improcedente en los términos en que se formuló, comoquiera que, en contra de la providencia censurada, es posible interponer el recurso extraordinario de revisión por la causal de nulidad originada en la sentencia, en la medida que lo alegado es que la sentencia cuestionada transgredió los principios de congruencia y de non reformatio in pejus”.

En ese orden de ideas, la Sala reitera que aceptar la posibilidad de que la tutela contra providencia judicial pueda interponerse aún sin haberse agotado todos los medios de defensa judicial disponibles, desnaturalizaría su carácter residual y excepcional e implicaría el desconocimiento de los principios de seguridad jurídica, debido proceso y el escenario propio del debate que debe surtirse ante el juez natural de la causa, debiendo reiterar que, en ningún caso, la tutela puede reemplazar las instancias propias de los procesos judiciales. 3.3.3.

Conclusión Por todo lo anteriormente expuesto, al verificarse la ausencia del requisito de subsidiariedad, la Sala declarará improcedente esta solicitud de amparo promovida para la protección del derecho fundamental al debido proceso. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2020, radicación número 11001-03-25-000-2013-00034-00 (0089-13), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Expediente 11001-03-15-000-2022-02412-00.

Consejero ponente Oswaldo Giraldo López. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2022 04798 00 Demandante: INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por INFORMÁTICA DOCUMENTAL S.A.S. en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes por el medio más expedito y eficaz esta decisión.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.