CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda El demandante y su grupo familiar por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), demandó a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones (i) Inaplicar la Resolución 040 de 2015 «Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad», igualmente la Resolución 338 de 2016, mediante la cual se establece la lista de elegibles para el cargo de procurador judicial administrativo, así como también todos aquellos actos administrativos que se hayan proferido con ocasión al concurso de méritos; y (ii) Declarar la nulidad del Decreto 3552 del 8 de agosto de 2016, proferido por el procurador general de la Nación, mediante el cual dispuso la desvinculación laboral en provisionalidad del accionante, quien fungía como procurador 91 judicial I administrativo de Riohacha.
A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se condene a la entidad accionada a: (i) reintegrarlo en el cargo de procurador 91 judicial I administrativo de Riohacha, en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación; (ii) pagarle los perjuicios morales en el monto de 100 SMLMV, a favor de cada uno de los demandantes;
(iii) indexarle las sumas reconocidas y pagarle los intereses moratorios; y (iv) cancelarle las costas y agencias en derecho. Los hechos en los que se fundamentan las pretensiones se sintetizan así: El demandante estuvo vinculado como procurador 91 judicial I administrativo de Riohacha desde el 27 de marzo de 2012 hasta 4 de septiembre de 2016.
La entidad demandada a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de procurador judicial I y II, acto que asegura no cumple con las exigencias constitucionales y legales para adelantar el concurso de méritos por ser un sistema especial de carrera, la cual se encuentra demandada ante el Consejo de Estado.
Indicó que el 20 de abril de 2015 se publicaron las listas de admitidos y no admitidos y, posteriormente, se efectuaron las pruebas escritas cuyos resultados originaron quejas por falta de garantías ante la violación de los protocolos de seguridad, circulación de cuadernillos antes de la práctica de pruebas escritas, comercialización de los cuadernillos, inconformidades desestimadas en la Resolución 1440 del 18 de diciembre de 2015.
Agregó que, el 18 de julio de 2016 la entidad demandada público la lista de elegibles para proveer los empleos de procuradores. Que, mediante Decreto 3552 del 8 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación nombra en provisionalidad al señor Edwin José López Fuentes en el cargo que procurador 91 judicial administrativo de Riohacha, por lo cual el aquí accionante fue retirado del servicio. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículos 4°, 13, 125 inciso 3°, 113, 279 y 280; Decreto 262 de 2000, artículos 194 y 203; Decreto 263 de 2000, artículo 20; Decreto 264 de 2000, artículos 4° y 7°; Resolución 253 de 9 de agosto de 2012, expedida por la Procuraduría General de la Nación. Sostuvo que el procurador general de la Nación no podía regular aspectos esenciales y definitorios de la carrera ni del concurso para la designación de los procuradores judiciales I y II, debido a que, al igual que para los jueces, magistrados y fiscales se requiere de una ley que garantice a los aspirantes los mismos derechos de acceso a la carrera de los funcionarios judiciales de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.
Expuso que la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 constituye una vulneración a la reserva legal consagrada en los artículos 113, 125 y 279 de la Constitución Política por cuanto desconoció la cláusula de reserva de ley estatutaria, pues conforme a estas normas, el legislador puede reglamentar lo relacionado con la administración de justicia y el derecho fundamental de acceso a los cargos públicos.
Precisó que el acto administrativo que convocó al concurso abierto de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación desconoció el artículo 20 del Decreto 263 de 2000 y la Resolución 253 del 9 de agosto de 2012, ya que no se previó equivalencia alguna para los cargos de nivel profesional de los procuradores judiciales I y II.
Señaló que la entidad demandada al expedir el acto demandado contravino lo previsto en los artículos 14 del Decreto 2772 de 2005 y 229 del Decreto 19 de 2012. Lo anterior, por cuanto la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 precisó que, para efectos de acreditar el requisito de experiencia profesional, solo sería computada aquella obtenida con posterioridad a la fecha del grado.
Finalmente, manifestó que el acto administrativo enjuiciado, por medio del cual fue desvinculado del cargo de procurador judicial no fue notificado personalmente, lo que desconoce lo preceptuado en los artículos 66, 67, 68, 69 y 72 del CPACA. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que el proceso que culminó con el concurso de méritos para la provisión de los cargos de procurador judicial surgió en cumplimiento de la orden contenida en el fallo C-101 de 2013 de la Corte Constitucional.
Destacó que la Corte Constitucional estableció en la citada sentencia, la distinción entre la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, por lo tanto, la incorporación de los procuradores judiciales era a la carrera propia de este órgano autónomo en virtud de los establecido en el artículo 280 de la Constitución. Argumentó que, para ofertar los cargos de procuradores judiciales, no se debe promover una iniciativa legislativa para regular el sistema de carrera de los empleos ofertados en el concurso, y aclaró que la sentencia C-101 de 2003, señaló que debía realizarse el concurso público sin que ordenara una creación de un régimen especial de carrera y distinto al existente en la Procuraduría General de la Nación. Respecto a la falta de notificación alegada por el demandante del Decreto 3552 del 8 de agosto de 2016, indicó que no es de recibo ese reparo para declarar la nulidad del retiro, puesto que este solo se configura por requisitos de validez del acto, cuyo fin esté encaminado a satisfacer los fines del Estado y la observancia del procedimiento para adoptar el acto.
Igualmente, insistió en que el artículo 37 del CPACA permite la comunicación vía correo electrónico, y en gracia de discusión, una vez proferido el acto administrativo este goza de presunción de legalidad y el medio de control para discutirlo no sería el pregonado sino el de reparación directa. Formuló la excepción que denominó como genérica.
El señor Edwin José López Fuentes, quien fue vinculado al proceso mediante auto del 12 de abril de 2018, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, para lo cual propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por preposición jurídica incompleta e indebida individualización de los actos generales, cosa juzgada de los cargos de nulidad primero, segundo y tercero. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2021, declaró probada la falta de legitimación material por pasiva del señor Edwin José López Fuentes, y negó las súplicas de la demanda, sin condenar en costas a la parte vencida.
Para el efecto, sostuvo que de acuerdo con la sentencia C-101 de 2013, no existen razones objetivas y constitucionalmente válidas que conlleven a determinar que el régimen de carrera de los procuradores judiciales debe ser exactamente el mismo de quienes ejercen funciones de intervención judicial, pues la Corte Constitucional señaló que la igualdad de derechos comprendía el acceso al cargo por concurso de méritos, siendo en todo caso, un régimen de carrera propio de la Procuraduría General de la Nación, distinto al administrado por el Consejo Superior de la Judicatura.
Puntualizó que de la normativa legal y constitucional no se infiere que deba ser el legislador quien regule directamente aspectos como la homologación o equivalencias, su divulgación, criterios de calificación, entre otros, dado que el mismo Decreto ley 262 de 2000 estableció como función del procurador definir todas las condiciones de los concursos de méritos, por lo tanto, negó la prosperidad del primer cargo.
Sobre los cargos planteados por el actor al controvertir la convocatoria adelantada que dio lugar a la expedición del acto de su desvinculación, la autoridad judicial en mención se refirió a lo señalado en la sentencia del 30 de julio de 2021 por el Consejo de Estado (radicado interno 0740-2015), en la que se analizaron los argumentos esgrimidos en el presente medio de control, ya que se efectuó un control de legalidad objetivo respecto a la Resolución 040 de 2015.
Sobre el cargo de la falta de notificación del acto que desvinculó al actor del cargo de procurador judicial, explicó que ello no conduce a su invalidez, sino a la inoponibilidad, razón por la cual no ese cargo no tenía la virtualidad de producir la ilegalidad del acto administrativo demandado. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se revoque, por lo siguiente: Para el efecto, expuso que la decisión del a quo no tuvo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación no tiene facultades para mutar la naturaleza de las funciones de los cargos creados mediante decreto especial expedido por el presidente de la República, para incluir en la convocatoria todos los cargos de la planta global, desconociendo la especificidad de las funciones de algunos cargos, que tienen independencia y por error se ofertó el cargo que ocupó el demandante y que no debió ser incluido en la convocatoria, vulnerando sus derechos constitucionales.
Expuso que, el a quo no tuvo en cuenta dentro de las “convocatorias (…) todos los cargos de la planta global de la Procuraduría, desconociendo especificidad de las funciones de algunos cargos, así como el de mi poderdante. Indicando que estos empleos parecieran no tener independencia alguna. (…) por cuanto, si el cargo se ofertó debido a un error por parte de la entidad acusada, las consecuencias de ello no pueden recaer en aquellos que se encontraban vinculados a los cargos que precisamente no se ofertaron, conminando sus derechos constitucionales” Asegura que, la Procuraduría General de la Nación no tiene facultades para mutar la naturaleza de las funciones de cargos que fueron creados por el presidente de la República mediante decreto especial, que, como acepta la entidad acusada se profirió en ejercicio de sus facultades extraordinarias y en respuesta disposiciones legales de carácter especial.
Aseguró que, el juez de primera instancia pasó por alto que el acto administrativo que lo desvinculó fue el resultado de un concurso de méritos ilegal, que transgredió la reserva legal consagrada en los artículos 113, 125 y 279 de la Constitución Política, y la Ley 270 de 1996. Insistió en que al legislador le corresponde definir el régimen especial de la carrera de la Procuraduría General de la Nación, mediante una ley que regule los elementos de la carrera, requisitos, calidades, sistema de acceso, formación, capacitación, remuneración, derechos, prestaciones, tal como está definido para los jueces, magistrados y fiscales, por lo que está viciado de ilegalidad el concurso.
Señaló que la decisión de primera instancia no se refirió a los argumentos frente a los cargos relacionados con la falta de competencia del procurador general de la Nación para establecer homologaciones o equivalencias y con el cómputo de la experiencia a partir de la obtención del título profesional, toda vez que, con la mencionada Resolución 040, se establecieron limitaciones y restricciones irrazonables para acceder a los cargos de procuradores judiciales.
Por último, reiteró que la Resolución 355 de 2016, por la cual fue desvinculando del cargo, no le fue notificada, por lo tanto, es inoponible y no produce efectos jurídicos; sin embargo, se encuentra separado del cargo, lo que contraviene los artículos 67, 68, 69 y 72 del CPACA. Trámite de segunda instancia Por auto de 29 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y conforme con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, se precisa que, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problemas jurídicos. Corresponde a la Sala determinar si el procurador general de la Nación estaba facultado para regular el concurso de méritos que se convocó mediante la Resolución 040 de 2015, y si las reglas fijadas en el proceso de selección, en cuanto calificación, homologación y experiencia se ajustaron a derecho. Además de ello, se analizará si la expedición del acto administrativo mediante el cual fue desvinculado el aquí demandante, se encuentra viciado de nulidad conforme a los cargos invocados en el presente proceso, específicamente, por no notificarlo de manera personal al interesado.
Con el fin de desatar los problemas jurídicos propuestos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo de la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación; 2.2. Clasificación del empleo de procurador judicial a partir de la sentencia C-101 de 2013; 2.3. Hechos Probados; y 2.4. Caso concreto. 2.1. Marco normativo de la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación La Constitución Política de 1991, en el artículo 123 define que, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, los cuales ejercerán sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento.
El artículo 125 ibidem, prevé que «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Por su parte, el artículo 279 Superior dispone que el legislador determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación y regulará el ingreso al concurso de méritos y al retiro del servicio, entre otros.
En virtud de lo anterior, el legislador mediante la Ley 573 de 2000, reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias, entre ellas, para modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de la planta de personal, y modificar su régimen de carrera administrativa.
El presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas, expidió el Decreto- Ley 262 de 2003 por el cual modifica la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, para la cual la dotó de las siguientes funciones: «ARTICULO 7o. FUNCIONES. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: […] 45.
Ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad, en desarrollo de lo cual deberá: a) Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b) Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. c) Designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas. d) Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. e) Excluir de la lista de elegibles, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, a las personas que hubieren sido incluidas en ella, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de inclusión en la lista. f) Declarar desiertos los concursos, cuando se presenten las causales establecidas en este decreto. g) Revocar, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, los nombramientos efectuados, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de selección. h) Fijar las políticas sobre estudios e investigaciones en asuntos relacionados con la administración de la carrera.» En ese orden de ideas, el procurador general de la Nación ejerce suprema dirección y administración al sistema de carrera en el cual define las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos, esto es, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo II que regula el proceso de selección y el ingreso de personal nuevo a la carrera de la Procuraduría General de la Nación (artículos 191 y 192 del Decreto Ley 262 de 2000). 2.2.
Clasificación del empleo de procurador judicial a partir de la sentencia C-101 de 2013. El Decreto-ley 262 de 2002, en el artículo 182, clasificó el empleo de procurador judicial de libre nombramiento y remoción; sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, declaró inexequible esa denominación de acuerdo con la naturaleza de ese cargo.
Para motivar esta decisión, precisó: «5.4.4. 8 […] los agentes del Ministerio Público tendrán la misma “categoría” de los magistrados y jueces ante los que actúan, vocablo que significa la equivalencia en los cargos que desempeñan unos y otros, la cual se quebranta con la distinción que realiza la disposición acusada, al clasificar el cargo de procurador judicial como de libre nombramiento y remoción, cuando los de los jueces y magistrados ante los que actúan, son de carrera administrativa, conduciendo a su inexequibilidad. 5.4.5.
Así, los procuradores judiciales, en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador -Ley 270 de 1996- como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior. […] 5.5.2.
Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación» En ese sentido, el precedente judicial cambió el panorama laboral de la Procuraduría General de la Nacional en cuanto a la naturaleza de los cargos de los procuradores judiciales grado I y II delegados ante los jueces y magistrados, determinados inicialmente de libre nombramiento y remoción, para luego ser de carrera. 2.3.
Hechos probados 1. Mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura a la convocatoria del proceso de selección para proveer todos los empleos de procuradores judiciales I (3PJ-EG) y II (3PJ-EC) y reglamentó las condiciones generales de la convocatoria y de las etapas del proceso de selección en cumplimiento de la orden judicial impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, ofertando un total de 774 cargos, de los cuales 317 era procuradores judiciales I (3PJ-EG) y 427 procuradores judiciales II (3PJ-EC), pertenecientes a la planta de personal de la Entidad a nivel nacional, en esa lista se incluyeron los cargos de procurador judicial I delegados para la conciliación administrativa. 2.
Por medio de la Resolución 338 del 8 de julio de 2016, se estableció en estricto orden de mérito, la lista de elegibles de la convocatoria 013-2015 de los concursantes que obtuvieron un puntaje superior o igual al 70% para el cargo de procurador judicial I código y grado 3PJ-EG número de empleos 107 dependencia Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, donde consta que el señor Edwin José López Fuentes ocupó el puesto 107 de esa lista. 3.
A través del Decreto 3552 del 8 de agosto de 2016, el procurador general de la Nación nombró en período de prueba de cuatro meses al señor Edwin José López Fuentes en el cargo de procurador judicial I código 3PJ, grado EG, en la Procuraduría 91 Judicial I Administrativa, con sede en la ciudad de Riohacha y, a partir de la posesión, se culminó la vinculación laboral en provisionalidad del señor Luis Eduardo Acosta Medina. 4.
Por medio de Oficio SG 4234 del 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación, informó al actor la terminación de la vinculación en provisionalidad en virtud de la aplicación de la lista de elegibles por medio de la cual se nombró al señor Edwin José López Fuentes. 2.4. Caso concreto El señor Luis Eduardo Acosta Medina, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende (i) la inaplicación por ilegales de las Resoluciones 040 del 20 de enero de 2015 y 357 de 2016, y (ii) se declare la nulidad del Decreto 3552 del 8 de agosto de 2016, por medio del cual fue desvinculado del cargo de procurador 89 judicial I de Riohacha.
El Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda, al señalar que no existen razones objetivas para determinar que el régimen de carrera de los procuradores es igual al de Rama Judicial y el Decreto Ley 262 de 2000 faculta al procurador general de la Nación para adelantar el concurso de méritos abierto para dicho organismo, en ese sentido, reiteró lo resuelto en la sentencia del 30 de julio de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado en el medio de control de nulidad, proceso radico interno 0740-2015, dado que en esta providencia se efectuó el control de legalidad de la convocatoria que dio lugar al acto censurado y, por último, hizo mención a que la falta de notificación del acto controvertido no es causal de nulidad, sino resultaría ser inoponible.
Inconforme con la decisión de primera instancia, el actor presentó recurso de apelación, respecto a lo cual se analizarán las censuras, así: En lo que concierne a los reparos dirigidos contra la Resolución 040 de 2015, específicamente en relación con la falta de competencia del procurador general de la Nación para convocar al concurso de méritos, con el fin de proveer los cargos de procuradores judiciales, y definir los criterios y reglas que regirían el mismo, como establecer homologaciones o equivalencias, el cómputo de la experiencia a partir de la obtención del título profesional y solo incluir para el análisis las publicaciones aportadas en físico, la Sala debe resaltar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 30 de julio de 2021, al interior del proceso de nulidad simple radicado interno 0740-2015, analizó dichos argumentos al declarar la legalidad condicionada de algunas disposiciones del mencionado acto de convocatoria y se negaron las demás pretensiones tendientes a obtener la nulidad de este, de manera que, se configura la cosa juzgada erga omnes.
Sobre el particular, se resalta que en la sentencia de la referencia se resolvió: «SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 DE 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundización del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.
TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. […]
QUINTO: NEGAR la nulidad del acto demando respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas.» En cuanto a la competencia del procurador general de la Nación, se concluyó que aquel sí tenía la competencia para reglamentar el concurso de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales y no despojó las facultades del Congreso de la República, comoquiera que el legislador extraordinario en el Decreto ley 262 de 2000 reglamentó sobre la materia y otorgó esas funciones al procurador general de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad.
Específicamente, en la aludida sentencia se dispuso: «94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control. […] 106 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no siempre que aborde el legislador algunos asuntos relacionados con garantías ius fundamentales, debe acudir inexorablemente a la expedición de una ley estatutaria, pues el artículo 150-1 constitucional consagra como cláusula general de configuración normativa la regulación por vía ordinaria.
Entender lo contrario, “…anularía o vaciaría el contenido de la competencia del legislador ordinario, en tanto que es indudable que, directa o indirectamente, toda regulación se refiere a un derecho fundamental”, tal como se asegura en la jurisprudencia constitucional antes citada. […] 108 En armonía con lo afirmado al resolver el primer problema jurídico, cabe reiterar aquí que el acto administrativo demandado no busca “regular” con vocación de futuro los concursos de mérito para la provisión de los empleos de procuradores judiciales que deba convocar la entidad demandada, motivo por el cual no es preciso tramitar la expedición de una Ley.
La intención de la Procuraduría al proferir el acto que aquí se cuestiona, no fue otra distinta a la de acatar el mandato emitido por la Corte Constitucional para lo cual era indispensable -e ineludible- aplicar la ley de carrera vigente para ese organismo de control, contenida Decreto Ley 262 de 2000, mediante la expedición del acto administrativo que desarrolla las condiciones particulares del concurso.» Por su parte, en cuanto a la no inclusión de las equivalencias en el concurso de méritos para procuradores judiciales I y II, se determinó: «123 Para la Sala, la no inclusión de las equivalencias en el concurso para Procuradores Judiciales I y II, tiene un fundamento jurídico claro, pues el artículo 20 del Decreto Ley 263 de 2000 establece que aquellas “podrán” establecerse de acuerdo con la jerarquía, las funciones y responsabilidades de cada empleo, dando a entender que su consagración no es obligatoria ni aplica tampoco de manera automática, dejando en manos del Procurador General de la Nación la facultad de establecerlas o no en el manual específico de funciones y requisitos y en las respectivas convocatorias. 124 Con todo, no puede perderse de vista que el artículo 280 de la Constitución Política, establece que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces, lo cual concuerda con lo previsto en el artículo 11 del Decreto Ley 263 de 2000 en donde se dispone que para el desempeño de los empleos correspondientes a los diferentes niveles jerárquicos que tengan requisitos establecidos en la Constitución Política o en leyes, necesariamente deberán acreditarse los allí señalados.
Lo previsto en esas normas superiores se reitera en la Resolución 413 de 11 de diciembre de 2014, mediante la cual se definen los requisitos exigidos para acceder a los empleos de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, en donde de manera rotunda e inequívoca se reitera lo previsto en los artículos de estirpe constitucional y legal mencionados en este mismo párrafo. 125 Al erigirse entonces como regla inmodificable del concurso la no aplicación de las equivalencias para acceder a tales empleos, mal puede prosperar una pretensión como la planteada por la parte actora máxime cuando tales equivalencias no están previstas en los artículos 127 y 128 de la Ley 270 de 1996 para la provisión de los empleos de jueces y magistrados. 126 Las razones expuestas son suficientes para concluir que la decisión discrecional adoptada por el Procurador General de la Nación en este caso, en el sentido de omitir la consagración de un régimen de equivalencias para la provisión de los empleos aludidos en la Resolución 040 de 2015, encuadra perfectamente dentro de los parámetros de la legalidad.
Por lo mismo, no hay lugar a tener como infringidos los artículos 280 de la C.P., 127 y 128 de la Ley 270 de 1996 y 11 del Decreto Ley 263 de 2000, pues la interpretación fraccionada que hizo la parte actora del artículo 20 del citado, no es en si misma suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.» Asimismo, se trae a colación que en la aludida sentencia se coligió que no puede suponerse una igualdad en el régimen de carrera entre los procuradores judiciales y los funcionarios de la rama judicial, tal como lo pretende el aquí accionante.
Se destaca: «130 El argumento esgrimido por los demandantes, parte de un supuesto totalmente equivocado, al entender que el art. 280 constitucional busca la homologación total de los regímenes aplicables a los funcionarios y procuradores judiciales que intervienen ante ellos. 131 Si bien el régimen de carrera aplicable a los jueces y magistrados establece de manera expresa la realización de un curso-concurso, que tiene por objeto formar profesional y científicamente al aspirante para el adecuado desempeño de la función judicial11, tal como lo establece la Ley 270 de 1996, estatutaria de la justicia, ese curso no se encuentra previsto en el régimen especial de carrera regulado por las disposiciones del Decreto Ley 262 de 2000 para los servidores de la Procuraduría General de la Nación.» Igualmente, en lo que corresponde al reparo respecto a establecer que la experiencia profesional se cuenta desde la obtención del grado y no desde la terminación y aprobación de las materias que forman el plan de estudios, se precisó que la Resolución 040 de 2015 se ajusta plenamente a las normas en las que debía fundarse.
Por otro lado, en lo que tiene que ver con la exigencia de presentar libros en medio físico para hacerlos valer en la prueba de análisis de antecedentes, esta Sección, en la aludida sentencia del 30 de julio de 2021, dispuso: «[…] la Sala concluye que le asiste razón a los demandantes y, por tal motivo se procederá a declarar la legalidad condicionada de los aportes relacionados con la valoración de los libros aportados en original y físico, contenidos en los artículos arts.5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, bajo el entendido que los libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes pueden presentarse en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, siempre y cuando los derechos de autor de las publicaciones elaboradas y/o presentadas en físico o en medios digitales se encuentren debidamente registrados y cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandado.» No obstante, a pesar de la determinación que se adoptó sobre la forma de acreditar los libros al interior del concurso, aquella decisión tiene incidencia para quienes superaron la prueba de conocimientos, circunstancia en la que no se encuentra el aquí accionante, pues no acreditó el haber superado dicha prueba.
Por otro lado, en cuanto a la falta de notificación personal del acto de desvinculación del demandante, se observa que mediante el Oficio SG 4234 del 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación, informó al actor la terminación de la vinculación en provisionalidad en virtud de la aplicación de la lista de elegibles por medio de la cual se nombró al señor Edwin José López Fuentes.
En consecuencia, dicha comunicación le permitió al actor conocer el contenido y efectos del acto aquí censurado, por lo que en modo alguno es una irregularidad que derive en su nulidad. Por tanto, conserva su presunción de legalidad. En ese orden de ideas, no se advierte la supuesta violación de los derechos constitucionales que mencionó el demandante, por consiguiente, los cargos no tienen vocación de prosperidad. 2.5.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; por ende, confirmará la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: ACEPTAR la renuncia del poder presentada por el doctor Gustavo Quintero Navas, quien fungía como apoderado de la parte actora.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.