CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., Dos (2) de octubre de Dos Mil Veinticinco (2025) Radicado: 05001-23-33-000-2020-00361-01 (2191-2025) Demandantes: María Apolinaria Morales Hernández y Carlos Enrique Noriega Pacheco Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pensión de sobrevivientes La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Veinticuatro (24) de junio de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por la Sala Séptima de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1. 1.1.1. Pretensiones. Los señores María Apolinaria Morales Hernández y Carlos Enrique Noriega Pacheco, por intermedio de apoderado judicial, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, y solicitaron lo siguiente: La nulidad del i) acto administrativo ficto o presunto negativo consolidado al Diecinueve (19) de abril del Dos Mil Dieciocho (2018), por medio de la cual el Ejército Nacional negó todas las peticiones documentales, administrativas, indemnizatorias y prestacionales; ii) oficio No. 20183381543471 del Dieciséis 1 Expediente híbrido, cuaderno 1, folios 61 a 72. 2 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro (16) de agosto del Dos Mil Dieciocho (2018), mediante el cual negó la petición de realizar la Junta Médico Laboral al causante y; iii) las Resoluciones Nos. 1138 del Ocho (8) de marzo del Dos Mil Dieciocho (2018) y 2110 del Quince (15) de mayo del Dos Mil Dieciocho (2018), a través de las cuales negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los demandantes.
A título de restablecimiento del derecho pidieron se ordene a su favor: i) el reconocimiento y pago de dicha pensión con su respectiva indexación; ii) el pago de indemnización por fallecimiento; ii) la realización de la junta médico laboral, con el correspondiente pago por pérdida de capacidad laboral; iv) el pago de los perjuicios morales y materiales, v) el pago, en la modalidad de perjuicio material, de los honorarios que deban pagar al abogado producto de la representación legal en el proceso y; vi) la condena en costas a la demandada; así como, que lo adeudado sea pagado debidamente indexado. 1.1.2 Hechos Se indicó en la demanda que, Fernando Miguel Noriega Morales (q. e. p. d.); ingresó en óptimas condiciones de salud al Ejército Nacional para cumplir con el servicio militar obligatorio, siendo incorporado el Dieciséis (16) abril de Dos Mil Quince (2015) como soldado campesino y asignado al Batallón de Infantería No. 31 RIFLES, en Cáceres, Antioquia.
Manifiestan los demandantes que, durante un entrenamiento en zona rural, los soldados debían consumir alimentos preparados con agua de los riachuelos, dormir en el suelo, entre otras incomodidades, lo que generó serias afectaciones de salud e incluso la muerte de algunos de ellos. En ese sentido, señalaron que Noriega Morales presentó síntomas como diarrea, vómito y sangrado, por lo que, fue atendido primero en el dispensario del Batallón y posteriormente remitido a la Brigada en Montería y a la Clínica IMAT, donde permaneció hospitalizado desde junio de 2015 hasta su fallecimiento el (26) de diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016), a causa de leucemia.
Sostienen que, ante la muerte del exsoldado y, en su calidad de padres beneficiarios, solicitaron a la entidad demandada el reconocimiento de la 3 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro pensión de sobrevivientes; así como, la realización de la junta médico laboral, solicitudes que fueron negadas. 1.2.
Concepto de violación. La parte actora invocó como normas violadas las siguientes: Ley 100 de 1993. Ley 447 de 1998; artículo 1. Decreto 1211 de 1990; artículo 189, literal d. Decreto 1793 de 2000; artículos 39, 40 y 41. Decreto 2192 de 2004; artículos 7 y 10. Decreto 4433 de 2004; artículos 19 y 22. Indicó que, el Ejército incumplió sus deberes prestacionales e indemnizatorios frente al soldado Noriega Morales y sus beneficiarios, pues, su retiro fue irregular, dado que estaba hospitalizado bajo quimioterapia y nunca asistió a la ceremonia de licenciamiento ni se le practicó ficha médica ni Junta Médico Laboral.
Expuso que, en realidad falleció “bajo bandera”, por lo que a la entidad demandada le correspondía elaborar informe de lesiones, valorar pérdida de capacidad laboral y reconocer indemnización o pensión. Señaló que, los actos demandados desconocen la sentencia de unificación del Consejo de Estado del Doce (12) de abril de Dos Mil Dieciocho (2018), que reconoce pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de soldados fallecidos durante la prestación del servicio.
Finalmente, solicitó el pago de perjuicios morales y materiales bajo el régimen de daño especial, ya que, el Estado debía restituir al soldado en las mismas condiciones de salud en que ingresó. 4 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro 1.3 Contestación de la demanda2.
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército, se opuso a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, al considerar que, no procede reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada por los padres del soldado Fernando Miguel Noriega Morales. Lo anterior, toda vez que, el régimen aplicable es el especial de la Fuerza Pública (Decreto 4433 de 2004), que solo otorga dicha prestación cuando la muerte ocurre en combate, por acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de orden público, supuestos en los que no se enmarca el caso, pues el soldado falleció por leucemia después de haber sido retirado.
Además, resaltó que la jurisprudencia ha reiterado que este régimen no puede ser reemplazado por la Ley 100 de 1993 ni siquiera dando aplicación al principio de favorabilidad. Señaló que, no se acreditó la dependencia económica de los padres respecto de su hijo, requisito exigido por la jurisprudencia para otorgar la pensión de sobrevivientes cuando los beneficiarios son los progenitores.
En consecuencia, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda por no cumplir con los presupuestos legales y constitucionales. Finalmente, formuló las excepciones que formuló la entidad demandada, que denominó «presunción de legalidad del acto acusado»; «cobro de lo no debido»; carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada»; «excepción subsidiaria de buena fe»; y «innominada». 1.6.
La sentencia de primera instancia3. La Sala Séptima de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el Veinticuatro (24) de junio de Dos Mil Veinticinco (2025), negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. 2 Samai – Tribunal – visualizar expediente, no asociado a cuaderno, archivo 01/03/2021 CONTESTACION DEMANDA MINDEFENSA- EJERCITO 14 FLS. + 5 ANEXOS.
ALBERTO M. 3 Samai – Tribunal – índice 35. 5 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Como sustento de su decisión el Tribunal indicó que, el soldado Noriega Morales fue dado de baja del servicio militar obligatorio, por haber cumplido el tiempo establecido, el Ocho (8) de octubre de Dos Mil Dieciséis (2016) y falleció el Veintiséis (26) de diciembre de ese mismo año, cuando ya no tenía vínculo con el Ejército, recalcando que, el exsoldado fue diagnosticado con Leucemia Linfoblástica Aguda, enfermedad por la cual tuvo que ser hospitalizado.
Sostiene que, el servicio militar obligatorio no se suspende por incapacidad médica; por tanto, como el causante ingresó a prestar aquel en abril de 2015, el término de los dieciocho (18) meses legales para cumplir con su deber legal finalizaron en octubre del 2016. En ese sentido, resaltó que, aunque se le continuó brindando atención médica, ello no implicaba relación activa con la institución ni el derecho prestacional pretendido, toda vez que, las normas que regulan las prestaciones para miembros del Ejército (Decretos 1211 de 1990, 447 de 1998 y 4433 de 2004) parten del supuesto que el beneficiario fallece estando en servicio activo.
Igualmente, señaló que, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del Doce (12) de abril de Dos Mil Dieciocho (2018), precisó que los beneficiarios de quienes mueren durante la prestación del servicio militar obligatorio pueden acceder a la pensión de sobrevivientes bajo la Ley 100 de 1993, no siendo entonces aquella aplicable al caso, porque allí se analizó la muerte de un soldado que aún se encontraba en actividad, mientras que, en este proceso el fallecimiento ocurrió después de la desvinculación. Por lo anterior, concluyó que, los padres del soldado no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, pues, el deceso se produjo una vez terminado el servicio militar, lo que excluye la responsabilidad pensional del Ejército. 6 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro 1.7.
El recurso de apelación4 La parte demandante interpuso recurso de apelación al considerar que, el fallo de primera instancia, incurrió en una insuficiente valoración probatoria, pues, no se tuvo en cuenta documentos que acreditaban que el soldado estaba hospitalizado, a órdenes de sanidad militar, con tratamiento oncológico al momento de su supuesto desacuartelamiento; ante lo cual, no se podía dar por cumplido el periodo de prestación del servicio.
Indicó que, el Ejército omitió realizar la Junta Médico Laboral obligatoria, vulnerando así el debido proceso y el derecho a la salud. 1.8. Trámite de segunda instancia Por medio de auto del Quince (15) de agosto de Dos Mil Veinticinco (2025)5, el consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 247 del CPACA y, al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, el proceso ingresó al Despacho para fallo.
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional6 ratificó los argumentos de defensa, señalando, entre otras, la ausencia del derecho solicitado y de la dependencia económica de los padres. Por su parte, el Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir en segunda instancia este proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150, 243 y 247 del CPACA. 4 Samai – Tribunal – índice 39. 5 Samai - índice 5. 6 Samai - índice 10. 7 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Cabe destacar que, de conformidad con el artículo 3287 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico Teniendo en cuenta el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala analizar sí a los demandantes, en condición de beneficiarios del señor Fernando Miguel Noriega Morales (q. e. p. d.), les asiste el derecho para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, la práctica de una junta médica y la indemnización por pérdida de la capacidad laboral; así como, el pago de los perjuicios reclamados en la demanda; o si, por el contrario, como lo consideró el A-quo, su muerte ocurrió con posterioridad a la fecha de retiro del servicio militar, por lo que no hay lugar a conceder lo pretendido.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo; 2.2.2. Pruebas recaudadas; y 2.2.3 Caso concreto. 2.2.1 Marco normativo y jurisprudencial8 Del servicio militar obligatorio. El artículo 216 de la Constitución Política establece, como una obligación para todos los colombianos, la de «tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas», gravamen frente al que el máximo Tribunal Constitucional ha dicho que «[…] corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden 7 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, de 19 de septiembre de 2024, expediente 5001-23-33-000- 2017-00356-01(1075-2023) C.P Jorge Edison Portocarrero Banguera. 8 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro institucional y el mantenimiento del orden público»9.
En ese sentido, el legislador expidió la Ley 48 de 199310, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, que reiteró el precitado mandato constitucional (artículo 311), y en su artículo 14 dispuso que «[t]odo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.
Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley»12 (se resalta). Asimismo, la referida normativa fijó la duración del servicio militar y las modalidades en que se podría prestar, en los artículos 1113 y 1314 ibidem.
Ahora bien, el título V de la precitada ley consagró derechos, prerrogativas y estímulos para quienes cumplan tal obligación constitucional, dentro de los cuales se encuentra que el tiempo de servicio les será computado para efectos de cesantías, pensión (de jubilación o vejez) y prima de antigüedad (artículo 40)15. Cabe aclarar que, la Ley 1861 de 201716, en su artículo 81, derogó la Ley 48 de 1993, pero, como en este caso el causante falleció en el año 2016, no resulta relevante analizar su contenido. 9 Sentencia C-511 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente Fabio Morón Díaz. 10 Reglamentada por el Decreto 2048 de 1993. 11 «Artículo 3 Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley» 12 El aparte subrayado fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-879 de 2011. 13 Artículo 11.
Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, según determine el Gobierno. 14 Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.
Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Parágrafo 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
Parágrafo 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. 15 Sobre los efectos en materia de pensión, cesantías y prima de antigüedad del tiempo de servicio militar se puede consultar: Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1144 de 16 de septiembre de 1998.
Asimismo, concepto de 24 de julio de 2002, expediente 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397) y, concepto de 1° de julio de 2004, expediente 1557. 16 Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización. 9 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Por otra parte, el Decreto 1796 de 200017, aplicable a los integrantes de la fuerza pública, incluidos aquellos que se encuentran cumpliendo la obligación constitucional de prestar servicio militar, establece que se deben realizar exámenes de capacidad psicofísica por retiro (artículo 4), con carácter obligatorio, dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad (artículo 8), y que cuando, entre otros, en la práctica de esos exámenes se encuentren lesiones o afecciones, o exista una incapacidad superior a 3 meses o patologías que así lo ameriten, se deberá practicar junta médico-laboral (artículo 19).
De la pensión de sobrevivientes. Como bien lo ha dicho esta subsección18, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. En el caso de los miembros de la Fuerza Pública, estos gozan de un régimen pensional especial y, han sido diversas las normas que se han expedido y que regulan los derechos prestaciones que, en virtud del fallecimiento de sus miembros, se pueden generar a favor de sus beneficiarios, entre ellas, el Decreto 2728 de 1968, que en su artículo 8 preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico19. 17 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 19 «Artículo 8º.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al 10 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Por su parte, el Decreto 1211 de 1990 consagró derechos y prestaciones por causa del deceso en misión del servicio solo para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios; entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes.
Y, para el caso de los soldados vinculados a las fuerzas militares «por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio», la Ley 447 de 1998 sí consagró una pensión vitalicia para sus beneficiarios, pero únicamente para aquellos que murieran «en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público».
Finalmente, en virtud del Decreto 4433 de 2004, el beneficio de la pensión de sobrevivientes acoge a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares. Sobre la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento del mandato constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-010-20182120, la sección segunda de la Corporación examinó el tema in extenso y estableció21 las diferentes reglas con relación a los beneficiarios reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». 20 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, expediente 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). 21 1.
En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde 11 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro de las personas vinculadas a las fuerzas militares.
Según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de las personas vinculadas a las fuerzas militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pueden favorecerse de la pensión de sobrevivientes prevista por dicho régimen general contenido en sus artículos 46, 47 y 48 ibidem, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.
La citada Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 4622 reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes. Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 200323, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».
Por otra parte, el artículo 4724 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte.
Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 22 Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] 23 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 24 Artículo 47.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). 12 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite;, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25 y; en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional.
De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: «[…] El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […]».
(destaca la Sala). De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: «[…]Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. 13 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. 2.2.2.
Pruebas recaudadas. a) Registro civil de nacimiento de la señora María Apolinaria Morales Hernández, donde consta que nació el Primero (1°) de marzo de Mil Novecientos Setenta (1970)25. b) Registro civil de nacimiento del señor Carlos Enrique Noriega Pacheco, que da cuenta que nació el Treinta y Uno (31) de mayo de Mil Novecientos Cincuenta y Seis (1956)26. c) Registro civil de nacimiento del señor Fernando Miguel Noriega Morales, donde consta que nació el Trece (13) de marzo de Mil Novecientos Noventa y Cuatro (1994) y que su madre es la señora María Apolinaria Morales Hernández y su padre el señor Carlos Enrique Noriega27. d) Registro civil de defunción del señor Fernando Miguel Noriega Morales donde se indica que aquel falleció el Veintiséis (26) de diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016)28. e) Orden administrativa No. 1402 del Dieciséis (16) de abril de Dos Mil Quince (2015), a través del cual fue incorporado el causante, entre otros, a prestar el servicio militar obligatorio, en la modalidad de soldado campesino29. f) Derecho de petición del Veintinueve (29) de diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016)30, suscrito por los demandantes dirigido al Ejército Nacional, donde solicitan la ficha médica de ingreso, los actos administrativos de alta, la 25 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 5. 26 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 6. 27 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 2. 28 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 4. 29 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 16-18. 30 Expediente híbrido, cuaderno 1, folios 8 a 10. 14 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro realización de la junta médica laboral, el reconocimiento y pago de un salario mínimo legal mensual vigente y los perjuicios materiales y morales. g) Respuesta a la petición anterior del Veinticinco (25) de enero de Dos Mil Diecisiete (2017)31, por parte de la Oficina Jurídica DISAN Ejército, donde se informa, entre otros asuntos, que debe esperar a que se defina el proceso de junta médica laboral. h) Solicitud de pensión de sobrevivientes radicada ante el Ministerio de Defensa Nacional del Veintitrés (23) de agosto de Dos Mil Diecisiete (2017)32, por parte de los señores María Apolinaria Morales Hernández y Carlos Enrique Noriega. i) Adición a la solicitud de pensión de sobrevivientes del Veinte (20) de noviembre de Dos Mil Diecisiete (2017)33. j) Respuesta a la anterior adición mediante del Dieciocho (18) de diciembre de Dos Mil Diecisiete (2017)34, expedido por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, donde se indica que en el caso del causante, dada la fecha de su muerte, no se realizó expediente administrativo, el cual es necesario para poder estudiar la viabilidad de pensión de sobrevivientes. k) Ratificación del derecho de petición elevado el Veintinueve (29) de diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016) por parte de los demandantes al Ejército Nacional, presentado ante la entidad demandada el Diecinueve (19) de enero de Dos Mil Dieciocho (2018)35, deprecando la realización de junta médica, el pago de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, de la pensión de sobrevivientes; así como copia de documentos. l) Respuesta a la ratificación anterior el Veinticinco (25) de enero de Dos Mil Dieciocho (2018)36, por parte del profesional de defensa del Ministerio de Defensa, donde se indica que la solicitud fue trasladada al área de personal del Ejército. m) Resolución No. 1138 del Ocho (8) de marzo de Dos Mil Dieciocho (2018)37, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes. 31 Expediente híbrido, cuaderno 1, folios 11 a 12. 32 Expediente híbrido, cuaderno 1, folios 23 a 24. 33 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 25. 34 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 27. 35 Expediente híbrido, cuaderno 1, folios 28 a 30. 36 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 31. 37 Expediente híbrido, cuaderno 1, folios 36 a 37. 15 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro n) Oficio del Once (11) de abril del (2018) 38, por parte del comandante Batallón de Infantería Aerotransportado N°31 “Rifles” (E), por medio del cual niega la solicitud de elaboración y diligenciamiento de la ficha médica por terminación del servicio obligatorio del señor Fernando Miguel Noriega Morales (q. e. p. d.). o) Contra la Resolución No. 1138 del Ocho (8) de marzo de Dos Mil Dieciocho (2018) el apoderado de los demandantes interpuso recurso de reposición39 y posteriormente su complemento40. p) Resolución No. 2110 del Quince (15) de mayo de Dos Mil Dieciocho (2018)41, a través del cual la entidad demandada confirmó la Resolución No. 1138 del Ocho (8) de marzo de Dos Mil Dieciocho (2018). q) Historia clínica del señor Fernando Miguel Noriega Morales42. r) Pruebas aportadas por la demandada43, donde adjunta: - Resolución No. 8615 del Veinticuatro (24) de diciembre de Dos Mil Doce (2012), por la cual se delegan, asignan y coordinan funciones y competencias relacionadas con la actividad de defensa judicial en los procesos en que sea parte la Nación - Ministerio de Defensa Nacional. - Resolución No. 4535 del Veintinueve (29) de junio de Dos Mil Diecisiete (2017), por la cual se establece la conformación del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, se promueve la acción de repetición, se delega la facultad de constituir apoderados para conciliar y se dictan otras disposiciones. - Resolución No. 6549 del Nueve (9) de diciembre de Dos Mil Diecinueve (2019); por la cual se encarga de las funciones del Despacho de la Dirección de Asuntos Legales, a una funcionaria del Ministerio de Defensa Nacional — Unidad de Gestión General. - Oficio número 5079 MDNSGDALGCC-M del 17 de diciembre de 2020, por medio de la cual se solita al Jefe de Estado Mayo Séptima División, sede Medellín – Antioquia, certificación de la última unidad laborada por el joven FERNANDO MIGUEL NORIEGA MORALES.
Igualmente, la contestación de este requerimiento mediante oficio con radicación 2020517002342931 38 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 31. 39 Expediente híbrido, cuaderno 1, folios 41 a 42. 40 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 44. 41 Expediente híbrido, cuaderno 1, folios 51 a 53. 42 Expediente híbrido, cuaderno 1, folios 48 a 49. 43 Samai – Tribunal – visualizar expediente, no asociado a cuaderno, archivo 01/03/2021 CONTESTACION DEMANDA MINDEFENSA- EJERCITO 14 FLS. + 5 ANEXOS.
ALBERTO M. 16 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro MDN-COGFM-COEJC-SECEJJEMOP-DIV07-JEM-D1-29.60 del 30 de diciembre de 2020. - Oficio número 5080 MDNSGDALGCC-M del 17 de diciembre de 2020, por medio del cual se solita información al señor Director de prestaciones sociales del Ejército Nacional, se pronuncia mediante oficio número 2021367000052421:MDNCOGFM-COEJ-SECEJ-JEMGF-COPER DIPSO-IND-1.9 del 14 de enero de 2021. s) Durante el proceso se escucharon los siguientes testimonios: Audiencia de pruebas del 26 de enero de 2022 Identificación Testimonios Didier Antonio Noriega Morales, hermano del causante Minuto 13:17 y en adelante de la grabación: Indicó que, era hermano del fallecido e hijo de María Apolinaria Morales Hernández y Carlos Enrique Noriega Pacheco, desempeñándose como infante de marina profesional en la Armada Nacional.
Relató que, su hermano ingresó al Ejército sin presentar problemas de salud, pero a los tres o cuatro meses se empezó a enfermar. En el batallón atribuía los síntomas a “mamitis” o neumonía. Explicó que, pese a su estado, lo obligaban a trabajar de noche pintando. Posteriormente, al evidenciar la gravedad de su condición, fue remitido a una clínica en Montería, donde le diagnosticaron leucemia.
Afirmó que, su hermano continuó prestando el servicio durante 18 meses, tiempo en el que recibía devolución de alimentos y una bonificación mensual, sin regresar a casa, pues fue trasladado a la clínica IMat, donde le practicaban diálisis y permanecía internado entre 15 y 20 días. Señaló que, falleció el 16 de diciembre de 2016. Expuso que, acudió al Ejército en busca de apoyo frente a la situación, pero que le informaron que había sido retirado de los servicios de salud y que la institución no asumía esa novedad, por lo cual él mismo costeó los gastos funerarios.
Manifestó, además, que sus padres no recibieron indemnización alguna. Finalmente, declaró que su grupo familia actualmente está conformado por sus padres, 7 hermanos y dos tías. Precisó que quienes sostenían económicamente el hogar de sus padres eran su hermano fallecido y él44. Dunia Elena Noriega Molares, hermana del causante. Minuto 48:24 y en adelante de la grabación: Manifestó que, su hermano contrajo leucemia durante su permanencia en el batallón. Señaló que, antes de ingresar al Ejército trabajaba en construcción para ayudar a sus padres, a quienes él también apoyaba con mercado y otros gastos.
Manifestó que, eran ocho hermanos y que, tras su fallecimiento, quedaron siete, siendo el sustento principal de sus padres tanto su hermano fallecido y Aimer. Indicó que, su hermano ingresó en buen estado de salud, pero alrededor de los tres meses en el Ejército se empezó a enfermar. Agregó que su hermano fallecido, le comentó que lo hacían dormir en el piso y que la alimentación no era adecuada.
Relató que, cuando lo visitaba lo veía muy pálido, desnutrido, con los labios morados, y que incluso le contó que había sufrido un desmayo, siendo auxiliado por sus compañeros. Expuso que, al agravarse su condición, lo trasladaron a la clínica Pajonal y luego a Montería, donde el batallón cubrió los gastos médicos. Indicó que, permaneció hospitalizado varios meses en la clínica IMat, donde falleció el 26 de diciembre de 2016.
Finalmente, resaltó que, al morir su hermano se comunicó con el batallón, pero le respondieron que no tenían responsabilidad en el asunto y no le brindaron ningún tipo de ayuda45. Aimer Enrique Noriega Morales, hermano del causante. Minuto 1:12 y en adelante de la grabación: Señaló que, trabaja como auxiliar de mantenimiento mecánico.
Manifestó que su hermano fallecido era el principal apoyo económico de sus padres, quienes demandaron al Ejército, ya que, tras tres o cuatro meses de servicio, empezó a sentirse débil, a presentar sangrados y luego fue trasladado a la clínica Imat, donde le practicaban diálisis y estaba en espera de un trasplante de médula que nunca se realizó. Indicó que, permaneció hospitalizado entre seis y siete meses hasta su fallecimiento.
Expuso que los gastos de hospitalización y medicamentos fueron asumidos por el batallón y que recibía una mensualidad, la cual se suspendió después de su muerte. 44 Samai – Tribunal - expediente digital, índice 22, archivo 014-1 GRACIACION AUDIENCIA DE PRUEBAS, minuto 13:17 y en adelante de la grabación. 45 Samai – Tribunal - expediente digital, índice 22, archivo 014-1 GRACIACION AUDIENCIA DE PRUEBAS, minuto 48:24 y en adelante de la grabación. 17 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Explicó que, antes de ingresar al Ejército, su hermano trabajaba en construcción y ayudaba económicamente a sus padres.
Añadió que eran ocho hermanos antes del fallecimiento, que su padre se dedica al campo y su madre es ama de casa. Relató que, en una visita, su hermano le comentó que otros dos o tres compañeros presentaban síntomas similares y que dos de ellos habían fallecido. También mencionó que en ocasiones lo hacían dormir en el piso y que la comida se preparaba con agua tomada de un río posiblemente contaminado con mercurio, dado que, se trataba de una zona minera.
Precisó que su hermano tenía 21 años al ingresar al Ejército y que, si fue aceptado, fue porque los exámenes médicos demostraron que estaba apto para el servicio. Finalmente, afirmó que sus padres no recibieron indemnización por su muerte46. 2.5. Caso concreto. Con miras a resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta los elementos de prueba allegados al proceso, tenemos acreditado que: El señor Fernando Miguel Noriega Morales es hijo de los demandantes; así como, que aquél se vinculó a la entidad demandada el día Dieciséis (16) de abril de Dos Mil Quince (2015), como soldado campesino; quien falleció el Veintiséis (26) de diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016), producto de la enfermedad de Leucemia Linfoblástica Aguda que le fue diagnosticada mientras prestaba su servicio militar obligatorio.
A raíz de la mencionada patología, al causante se le prestó el servicio de salud por parte de la entidad demandada; comoquiera que sus padecimientos empezaron durante la prestación del servicio militar, habiendo sido hospitalizado en la clínica ONCOMÉDICA IMAT, con ingreso los días Dieciocho (18) de junio del Dos Mil Quince (2015) y luego el Veinte (20) de octubre de Dos Mil Dieciséis (2016), hasta cuando falleció el Veintiséis (26) de diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016).
Dentro del plenario no se aportó acto administrativo alguno a través del cual haya sido retirado del servicio el joven Fernando Miguel Noriega Morales; obrando en tal sentido el oficio aportado con la contestación de la demanda de fecha 30 de diciembre de 2020, suscrito por el oficial D1 con funciones administrativas jefe de estado mayor, quien manifiesta que aquel está retirado del servicio; así como, oficio del 14 de enero de 2021 suscrito por el director de prestaciones sociales de la entidad demandada quien informó que el exsoldado fue retirado el 8 de octubre de 2016 por tiempo de servicio militar y, el oficio del 46 Samai – Tribunal - expediente digital, índice 22, archivo 014-1 GRABIACIÓN AUDIENCIA DE PRUEBAS, minuto 1:12 y en adelante de la grabación. 18 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Once (11) de abril del Dos Mil Dieciocho (2018), mediante el cual se indica que, «Revisado el archivo de la sección de recursos humanos (S1), reposa en esta unidad el acta de desacuartelamiento No. 3224 donde se refiere que el SLC Fernando Miguel Noriega Morales, orgánico del quinto contingente del año 2015, en las observaciones se asevera que al momento de la licencia el día 08 de octubre del año 2016, se encontraba en tratamiento de quimioterapia en la clínica IMAP (sic) de la ciudad de montería por enfermedad de leucemia».
De las pruebas allegadas al plenario, especialmente, las respuestas entregadas a la peticiones formuladas por la parte actora y del citado oficio del 14 de enero de 2021, se advierte que, en el caso del joven Fernando Miguel Noriega Morales no se llevó a cabo junta médica laboral por la Dirección de Sanidad del Ejército, no se le ha reconocido indemnización alguna por su fallecimiento, alegando la entidad que aquel se produjo cuando ya estaba desvinculado y, en consecuencia, no hay lugar a pago prestacional alguno; como tampoco se le practicaron los exámenes médicos de retiro.
Teniendo en cuenta que el joven Fernando Miguel Noriega Morales fallece como consecuencia de la enfermedad que padeció, esto es, Leucemia Linfoblástica Aguda; debe recordarse que, la Ley 447 de 1998, que regula la pensión de sobrevivientes para quienes presten el servicio militar obligatorio, solo consagra dicho derecho cuanto el soldado fallezca en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, más no en eventos como el que generó el deceso del citado causante.
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación, en virtud del principio de favorabilidad, ha analizado estos casos bajo las disposiciones de la Ley 100 de 1993, normativa que consagra el régimen general de pensiones, aspecto que no fue considerado por el A-quo. Sobre el particular, se aclara que si bien el artículo 19, numeral 2, literal b de la Ley 352 de 1997 dispuso que las personas que se encuentren prestando servicio militar obligatorio son afiliados no sometidos al régimen de cotización del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, en la sentencia de unificación CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, sobre la materia esta Corporación precisó: 19 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro “(…) quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, por lo que no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, empero, sí es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema, por las razones que pasan a explicarse: 220.
En primer término, toda vez que la ley le da beneficios a los afiliados así no sean cotizantes. Es así, como el tiempo de prestación del servicio militar es computado para efectos pensionales (artículo 40 de la Ley 48 de 1993). 221. En segundo lugar, en atención a que la pensión de sobrevivientes no es una prestación de aquellas que provienen de un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado, tal como se expuso en precedencia, por lo que no es absolutamente imprescindible una cotización mínima. 222.
En tercer lugar, por cuanto una interpretación sistemática de las normas que regulan a quienes se encuentran vinculados en virtud del deber constitucional de prestación del servicio militar obligatorio, permite concluir que ninguna de las prestaciones consagradas en su favor en el Decreto 2728 de 1968, la Ley 447 de 199834 y el Decreto 4433 de 200435 están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solamente a la afiliación (…)”.
Vale reiterar que, conforme quedó expuesto en el acápite del marco legal y jurisprudencial, la aplicación en estos casos del principio de favorabilidad y, en consecuencia, de las normas que regulen el régimen general de pensiones, fue avalado por el mismo legislador en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y ha sido usado en diversos pronunciamientos por esta Sección47.
Retomando el caso, se insiste en que el joven Fernando Miguel Noriega Morales prestó su servicio militar obligatorio desde el Dieciséis (16) de abril de Dos Mil Quince (2015) y, según la entidad demandada aquel finalizó el Ocho (8) de octubre de Dos Mil Dieciséis (2016), en que terminó el plazo legal para ello; por tanto, durante este plazo logró acreditar más de 77,42 semanas, todas prestadas en los 3 años anteriores a su deceso.
En virtud de lo cual, se considera acreditó con suficiencia más del mínimo de las 50 semanas de cotizaciones exigidas por la Ley 100 de 1993, con la modificación de la Ley 797 de 2003, para que sus beneficiarios reclamen la pensión de sobrevivientes. Conforme lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, los padres del joven Fernando Miguel Noriega Morales, aquí demandantes, son beneficiarios 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia del 19 de septiembre de 2024, proceso 5001-23-33-000-2017-00356-01(1075-2023); sentencia del 3 de octubre de 2024, radicado. 05001-23-33-000-2020-00493-01(2520-2024);
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, sentencia del 18 de abril de 2024, proceso 05001-23-33-000-2016-01390-01 (1420- 2022). 20 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro de la pensión de sobrevivientes, por cuanto no se demostró la existencia de hijos o esposa o compañera permanente con mejor derecho; sin embargo, en estos eventos el legislador dispuso que aquellos debían acreditar la dependencia económico con el causante.
La Corte Constitucional en sentencia C-111 de 22 de febrero de 200648 estudió la constitucionalidad del aparte «si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste» contenida en el literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, declarándolo exequible parcialmente, salvo la expresión «de forma total y absoluta», frente a lo cual consideró: «[…] la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada.
Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario. Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de [los] padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación».
La citada Corporación en más reciente pronunciamiento, SU- 471 de 202349, sobre el entendimiento del requisito de dependencia económica expuso: «[…] esta Corte sostuvo que “un ingreso cualquiera no era suficiente para considerar a una persona independiente económicamente. La noción de independencia económica no puede restringirse al hecho de percibir un ingreso cualquiera referido a un monto ínfimo o atado al concepto de salario mínimo.” Igualmente, “el hecho de recibir otra prestación no configura la independencia económica, la cual se refiere tener la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través del ejercicio de la capacidad laboral o de un patrimonio propio.”48 Con la definición de estas reglas, la Corte asegura que la dependencia económica no se excluye por el hecho de recibir otros ingresos cuando estos resultan insuficientes para garantizar el mínimo vital cualitativo».
Teniendo en cuenta los citados precedentes, en este asunto, se considera que se acreditó la dependencia económica de los demandantes para con el causante de la prestación; lo anterior toda vez que, los testimonios recaudados 48 Sentencia C-111/06, M.P Rodrigo Escobar Gil. 49 Sentencia SU-471/23, M.P Diana Fajardo Rivera. 21 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro durante el proceso, precisaron que el fallecido colaboraba con el sostenimiento del hogar, incluso antes de ingresar al servicio militar obligatorio.
En ese sentido, el declarante Didier Antonio Noriega Morales, señaló que, su grupo familiar actualmente está conformado por sus padres, 7 hermanos y dos tías. Precisó que quienes sostenían económicamente el hogar de sus padres eran su hermano fallecido y él. Por su parte, la testigo Dunia Elena Noriega Molares, indicó que, su hermano antes de ingresar al Ejército trabajaba en construcción para ayudar a sus padres, a quienes apoyaba con el mercado y otros gastos; la testigo manifestó que eran ocho hermanos y que, tras el fallecimiento del joven Fernando Miguel Noriega Morales, quedaron siete, siendo el sustento principal de sus padres tanto su hermano fallecido como Aimer.
Por otro lado, el testigo Aimer Enrique Noriega Morales, indicó que su hermano fallecido era el principal apoyo económico de sus padres, asimismo, que antes de ingresar al Ejército su hermano trabajaba en construcción y ayudaba económicamente a sus padres, precisando que su padre se dedica al campo y su madre es ama de casa. Entonces, estando acreditado el parentesco de los demandantes como padres del joven Fernando Miguel Noriega Morales, fallecido; así como, la dependencia económica, en virtud del principio de favorabilidad, es procedente ordenar a su favor el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada, dando aplicación a las disposiciones de la Ley 100 de 1993; por tanto, se revocará la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.
Vistas así las cosas, la Sala anulará las Resoluciones Nos. 1138 del Ocho (8) de marzo del Dos Mil Dieciocho (2018) y 2110 del Quince (15) de mayo del Dos Mil Dieciocho (2018), por los cuales el Ejército Nacional negó la pensión de sobrevivientes, que reclaman los demandantes en condición de beneficiarios del joven Fernando Miguel Noriega Morales (q. e. p. d.); y se ordenará el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir de su fallecimiento, esto es, del Veintiséis (26) de diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016). 22 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Debe precisarse que, no se configuró el fenómeno de la prescripción por cuanto, la primera reclamación administrativa en tal sentido se radicó el Veintitrés (23) de agosto de Dos Mil Diecisiete (2017) 50, esto es, dentro de los tres años siguientes al fallecimiento del joven Fernando Miguel Noriega Morales, e interpusieron la demanda el día Doce (12) de febrero de Dos Mil Veinte (2020)51, sin que transcurriera dicho plazo nuevamente; por tanto, la pensión se reconoce desde el fallecimiento.
La suma adeudada por mesadas pensionales deberá ser cancelada por la entidad accionada debidamente indexada, de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Ahora bien, con relación a la pretensión consistente en el pago de indemnización por fallecimiento; la Sala precisa que existe incompatibilidad de percibir la compensación por muerte consagrada en el Decreto 1213 de 1990 y la pensión de sobrevivientes que aquí se ordena; así lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de unificación de CE-SUJ-SII-010-20182152, al señalar: «[…] 3.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de 50 Expediente híbrido, cuaderno 1, folios 23 a 24. 51 Expediente híbrido, cuaderno 1, folio 73 52 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, expediente 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). 23 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional».
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital».
En ese orden de ideas, dicha pretensión no tiene vocación de prosperidad. Frente a la petición consistente en ordenar a la demandada la realización de la junta médico laboral para que se determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y se proceda después a otorgar la prestación respectiva; considera la Sala que no es procedente toda vez que, como se expuso en el marco jurisprudencial53, la muerte es una contingencia del sistema de seguridad social que puede dejar desprotegida a la familia, por lo que se creó la pensión de sobrevivientes para garantizar las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios, prestación que es reconocida en esta sentencia. Entonces, como ya falleció el joven Fernando Miguel Noriega Morales y en virtud de su muerte ya le fue reconocida la pensión, se considera que el riesgo ya fue amparado, sin que se torne necesario dicha calificación de pérdida de la capacidad laboral.
Con relación a la pretensión del pago de los perjuicios morales y materiales, se precisa que, le incumbe a la parte que los depreca aportar todos los elementos probatorios que den lugar a ellos; no obstante, no se allegó prueba que demuestre que, con ocasión de la expedición de los actos administrativos aquí acusados se generaron tales perjuicios; por tanto, la pretensión será negada.
Finalmente, con relación a las excepciones que formuló la entidad demandada, que denominó «presunción de legalidad del acto acusado»; «cobro de lo no debido»; carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada»; 53 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 24 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro «excepción subsidiaria de buena fe»; y «innominada».
Esta Sala precisa que, no tienen ánimo de prosperidad, en el entendido que, en el caso bajo estudio, se encontró acreditado el parentesco de los demandantes como padres del joven Fernando Miguel Noriega Morales, fallecido; así como, la dependencia económica; cumpliendo así con los requisitos para gozar de la pensión de sobrevivientes que reclaman, en aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
Como se expuso en precedencia, durante este trámite se logró desvirtuar la presunción de legalidad de las Resoluciones Nos. 1138 del Ocho (8) de marzo del Dos Mil Dieciocho (2018) y 2110 del Quince (15) de mayo del Dos Mil Dieciocho (2018), por los cuales el Ejército Nacional negó la prestación solicitada y, en consecuencia, se accede a lo pretendido. 2.6 Condena en costas Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino, simplemente la defensa de sus intereses es de decir, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del Veinticuatro (24) de junio de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por la Sala Séptima de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, instaurada por los señores María Apolinaria Morales Hernández y Carlos Enrique Noriega Pacheco. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad las Resoluciones Nos. 1138 del Ocho (8) de marzo del Dos Mil Dieciocho (2018) y 2110 del Quince (15) de mayo del 25 Número Interno: 2191-2025 Demandante: María Apolinaria Morales Hernández y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro Dos Mil Dieciocho (2018), por los cuales el Ejército Nacional negó la pensión de sobrevivientes.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconocer y pagar en favor de los señores María Apolinaria Morales Hernández y Carlos Enrique Noriega Pacheco, la pensión de sobrevivientes, en calidad de padres del joven Fernando Miguel Noriega Morales (q.e.p.d), a partir del Veintiséis (26) de diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016), sin que haya lugar a decretar la prescripción. Las sumas resultantes a favor de los demandantes se pagarán debidamente indexadas, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente decisión.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones y constancias de rigor. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad.
Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.