REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandantes: DANY MONTERO ALARCÓN Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA, ASMET SALUD EPS SAS Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - CCA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – FALLA MÉDICA Síntesis del caso: la parte demandante pretende la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades demandadas por la falla en el servicio médico que condujo a la muerte de la señora Patricia Guzmán Alarcón el 19 de diciembre de 2008 luego de practicársele un procedimiento quirúrgico de resección de osteoma.

El tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó a Asmet Salud EPS- S, a título de pérdida de oportunidad, por la dilación injustificada en la autorización de los procedimientos e insumos requeridos para la patología que presentaba. Apela la EPS-S demandada, sostiene que la sentencia es incongruente y que incurrió en una indebida valoración probatoria.

Se revoca la sentencia impugnada y, en su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda por no acreditarse los elementos de la responsabilidad patrimonial extracontractual. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Asmet Salud EPS SAS contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cauca - Sala de Decisión 001 (fls. 375 a 404 cdno. apelación) que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y resolvió: “PRIMERO: DECLARAR a ASMET SALUD ESS EPS-S administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a la parte actora, como consecuencia de la defectuosa atención en salud suministrada a PATRICIA GUZMÁN ALARCÓN con ocasión de la patología osteoma craneal que padeció en el año 2007.

SEGUNDO: CONDENAR a ASMET SALUD ESS EPS-S a reconocer y pagar los siguientes valores, por concepto de perjuicios pérdida de oportunidad: 2 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia DEMANDANTE RELACIÓN INDEMNIZACIÓN María Degarita Alarcón Solarte Madre 30 SMLMV José Omar Guzmán Padre 30 SMLMV Jennifer Alexandra López Guzmán Hija 30 SMLMV Jesús Arley López Rosero Compañero permanente 30 SMLMV Mónica Johana Guzmán Alarcón Hermana 15 SMLMV Dany Montero Alarcón Hermana 15 SMLMV TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: En firme la presente providencia, archívese el expediente” (fls. 402 a 403 cdno. apelación – mayúsculas sostenidas del original) I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 20 de octubre de 2010 (fl. 62 cdno. 1), los señores María Degarita Alarcón Solarte, José Ómar Guzmán, Jesús Arley López Rosero, Jénnifer Alexandra López Guzmán, Mónica Johana Guzmán Alarcón y Dany Montero Alarcón presentaron demanda de reparación directa en contra del Departamento del Cauca, de la ESE Hospital Universitario de Popayán (Cauca) y de Asmet Salud EPS-S con las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Declarar administrativa y solidariamente responsables a DEPARTAMENTO DEL CAUCA - SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD, HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN ESE, … y ASMET SALUD EPS-S, de los daños y perjuicios ocasionados mis poderdantes a raíz del fallecimiento de la señorita PATRICIA GUZMÁN ALARCÓN por la negligencia médica de la cual fue objeto.

SEGUNDO: Condenar al DEPARTAMENTO DEL CAUCA - SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD, al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN ESE, y a ASMET SALUD EPS-S, a indemnizar y a pagar solidariamente a los actores la totalidad de los daños PATRIMONIALES en su calidad de Daño emergente consolidado y futuro. TERCERO.- Condenar al DEPARTAMENTO DEL CAUCA - SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD, al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN ESE, y a ASMET SALUD EPS-S, a indemnizar y a pagar solidariamente a los actores la totalidad de los daños PATRIMONIALES en su modalidad de lucro 3 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia Cesante consolidado y futuro, por su responsabilidad en el fallecimiento de PATRICIA GUZMÁN ALARCÓN a sus familiares MARÍA DEGARITA ALARCÓN SOLARTE, JOSÉ OMAR GUZMÁN, JESÚS ARLEY LÓPEZ ROSERO, MÓNICA JOHANA GUZMÁN ALARCÓN Y DANY MONTERO ALARCÓN. Para efecto de la cuantificación del lucro cesante se debe tener en cuenta las expectativas probables de vida de PATRICIA GUZMÁN ALARCÓN quien al momento de su fallecimiento tenía una edad de veintiséis (26) años siete (07) meses y veintiocho (28) días y que en Colombia el promedio de vida es de setenta (70) años, motivo por el cual el lucro cesante deberá observar tal prescripción a efectos de que la reparación del daño sea integral cuantificando dicho perjuicio durante todo el tiempo que la víctima tenía como vida probable.

El valor de los perjuicios patrimoniales deberá ser indexado desde la fecha de su causación hasta el día de su pago efectivo.

CUARTO: Condenar al DEPARTAMENTO DEL CAUCA - SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD, al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN ESE, y a ASMET SALUD EPS-S, a pagar solidariamente a cada uno de los Actores a título de perjuicios extrapatrimoniales en su modalidad de perjuicios morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del fallo para MARÍA DEGARITA ALARCÓN SOLARTE, JOSÉ OMAR GUZMÁN, JESÚS ARLEY LÓPEZ ROSERO, JENNIFER ALEXANDRA LÓPEZ GUZMÁN, y el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del fallo para MÓNICA JOHANA GUZMÁN ALARCÓN Y DANY MONTERO ALARCÓN; o al mayor valor que determine la jurisprudencia vigente para la fecha del fallo para este tipo de perjuicio.

QUINTO: Condenar al DEPARTAMENTO DEL CAUCA - SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD, al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN ESE, y a ASMET SALUD EPS-S, a pagar a cada uno de los actores cualquier otro perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que aparezca probado a la fecha del fallo y que sea procedente de conformidad con la ley y la jurisprudencia vigente para dicha época.

SEXTO: Condenar a los demandados al pago de las costas procesales” (fls. 56 y 57 cdno. 1 - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2. Hechos Los fundamentos fácticos de la demanda (fls. 53 a 56 cdno. 1) son, en síntesis, los siguientes: 1) En el año 2007, a la señora Patricia Guzmán Alarcón se le detectó una masa en la cabeza, por la cual en el Hospital de Mercaderes (Cauca) se le diagnosticó un tumor cerebral y se dispuso su remisión a la ESE Hospital San José de 4 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia Popayán (Cauca); en esta institución se ordenó la práctica de una escanografía de cerebro simple, pero, la EPS-S Asmet Salud no autorizó el examen porque se requería una placa de titanio con tornillo para cráneo y dichos elementos no estaban incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. 2) Por fallo de acción de tutela del 31 de octubre de 2008, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popayán (Cauca) ordenó a Asmet Salud EPS-S adelantar las gestiones administrativas necesarias para autorizar el tratamiento médico requerido; en acatamiento de esa orden judicial, el 12 de noviembre de 2008 se le diagnosticó a Patricia Guzmán Alarcón un osteoma cerebral, y se determinó como conducta a seguir la resección de osteoma temporal izquierdo y craneoplastia en placa de titanio de 10 x 10 cm; sin embargo, no se practicó la escanografía indicada. 3) El 18 de diciembre de 2008 se le realizó a la paciente el procedimiento quirúrgico de resección de tumor óseo, durante la cirugía presentó una complicación intraoperatoria consistente en hemorragia subaracnoidea intracerebral, edema cerebral y un paro cardiorrespiratorio, evento que condujo a su deceso. 4) La ausencia del examen de escanografía de cerebro impidió al médico tratante establecer con exactitud la localización del tumor lo cual determinó la complicación quirúrgica, al punto que, con posterioridad al fallecimiento de la paciente, el médico tratante ordenó un TAC en el que se evidenció una masa de densidad cálcica de tamaño mayor al diagnosticado el 1º de noviembre de 2007.

Con base en lo anterior, hizo el siguiente razonamiento de imputación de responsabilidad: La falla médica se configuró por la dilación en la asignación de citas para la atención por medicina especializada y por la tardanza en la ejecución de los exámenes y procedimientos médicos y quirúrgicos, así como también por la omisión en la toma de una escanografía cerebral o de un TAC cerebral de manera previa a la realización de la cirugía. 5 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia 3.

Posición de las entidades demandadas y las llamadas en garantía 1) El departamento del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda por estimar carecer de legitimación en la causa por pasiva, por el hecho de no ser prestadora de servicios de salud a la paciente ya que, estos estaban radicados en la ESE Suroccidente y en la EPS Asmet Salud y se materializaron a través del Hospital Universitario de Popayán (fls. 87 a 92 cdno. 1). 2) Por su parte, la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San José de Popayán (Cauca) solicitó denegar las súplicas de la demanda por considerar que le brindó a la paciente la atención médica que requería en forma eficiente y oportuna; no obstante, debido a la evolución desfavorable de la patología, no fue posible restablecer su estado de salud y, durante el acto quirúrgico se presentó una complicación inherente al procedimiento que derivó en su fallecimiento (fls. 110 a 119 cdno. 1).

En escrito separado, llamó en garantía a la aseguradora La Previsora SA1 para que con fundamento en la póliza de seguro de responsabilidad civil profesional médica no. 1001598 del 4 de febrero de 2008 asuma el pago de una eventual condena (fls. 1 a 5 cdno. llamamiento en garantía). 3) A su turno, la Previsora SA Compañía de Seguros controvirtió el llamamiento en garantía con apoyo en el argumento de que la póliza de seguro se suscribió en la modalidad claims-made y la parte llamante no acreditó que la póliza estaba vigente al momento de la reclamación; además, que operó la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro por lo cual no hay lugar a afectar la póliza no. 1001598; en todo caso, que ante una eventual sentencia de condena debe atenderse los límites y deducibles pactados en la póliza (fls. 40 a 51 cdno. llamamiento en garantía). 4) De otro lado, la Asociación Mutual la Esperanza -Asmet Salud EPS-S contestó la demanda (fls. 174 a 216 cdno. 1), manifestó que los servicios e 1 Mediante auto del 10 de octubre de 2013, el tribunal de primer nivel aceptó el llamamiento formulado por el hospital demandado a la aseguradora (fls. 34 a 35 cdno. llamamiento en garantía). 6 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia intervenciones requeridos por la paciente no estaban incluidos en el POS-S; de modo que el responsable de la prestación era el departamento del Cauca, empero, en atención a la orden judicial dictada por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popayán (Cauca) procedió a expedir las autorizaciones necesarias para la práctica de la cirugía. Como medios exceptivos invocó: i) inexistencia de la responsabilidad civil de que trata el artículo 2341 del Código Civil; ii) inexistencia de responsabilidad en atención a que los servicios requeridos por la señora Patricia Guzmán Alarcón, consistentes en resección de tumor óseo más craneoplastia, correspondían a servicios no POS-S que fueron prestados sin dilación alguna una vez el juez de tutela así lo dispuso; iii) inexistencia de obligación de prestar los servicios en salud requeridos por la paciente con anterioridad al pronunciamiento del juez de tutela; iv) inexistencia de nexo causal entre el fallecimiento y el comportamiento de Asmet Salud ESS EPS-S, pues, solo estaba obligada a la prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S definido en el Acuerdo 306 de 2005 y, v) fuerza mayor o caso fortuito. 4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca - Sala de Decisión 001 en sentencia del 17 de marzo de 2021(fls. 375 a 403 cdno. apelación) declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual de Asmet Salud EPS-S por la pérdida de oportunidad que representó para la paciente Patricia Guzmán Alarcón la dilación injustificada en la prestación de los servicios médico-asistenciales que requería para acceder a un tratamiento en etapa temprana de la evolución de su enfermedad; el fundamento de su decisión se condensa en el siguiente razonamiento: 1) En el proceso no se logró la práctica de un dictamen pericial que determinara la existencia un proceder defectuoso durante la intervención quirúrgica realizada a la paciente; por el contrario, con la historia clínica se acreditó que en el curso del procedimiento se presentó una complicación asociada a una hemorragia edematosa que derivó en el infarto cerebral que causó su fallecimiento; en consecuencia, ante la ausencia de prueba científica 7 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia que revele un error o negligencia en la ejecución de la cirugía, el daño no resulta atribuible al Hospital Universitario San José de Popayán (Cauca). 2) Aunque no se acreditó que el deceso de la paciente obedeció a una indebida actuación médica, sí se comprobó que Asmet Salud EPS-S incurrió en una dilación injustificada en la prestación de los servicios requeridos, pues, desde el 14 de noviembre de 2007 el médico tratante emitió la orden para el suministro del material necesario para llevar a cabo la cirugía, el cual fue denegado con fundamento en que no se encontraba incluido en el entonces Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S); sin embargo, con la sentencia de tutela proferida en octubre de 2008 se constató que dichos insumos sí hacían parte del plan de beneficios vigente; por ende, tal proceder dilatorio privó a la paciente de su derecho a recibir una atención médica idónea, oportuna e integral, lo cual configura una pérdida de oportunidad de acceder a un tratamiento en etapa más temprana de su enfermedad, circunstancia que constituye un daño autónomo susceptible de ser indemnizado. 3) El daño que se debe indemnizar no corresponde a la muerte de la señora Patricia Guzmán Alarcón ni a una disminución de sus posibilidades de sobrevida, por cuanto, este hecho no se sustentó en prueba técnica, sino que, la reparación deriva de la “vulneración del derecho a la posibilidad de recibir una atención médica idónea, oportuna e integral, lo que implicó que no recibiera un tratamiento temprano frente a la patología de osteoma por la que consultó el sistema de salud, y causó un perjuicio a su núcleo familiar2”, por lo cual fijó una indemnización equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes para los padres, hija y compañero permanente de la paciente y quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para sus hermanas. 5.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la entidad Asmet Salud EPS-S interpuso recurso 2 Folio. 401 cdno. apelación. 8 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia de apelación3 a través del cual solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda erigidas en su contra (fls. 408 a 415 cdno. apelación); los fundamentos del recurso son, en resumen, los siguientes: 1) El tribunal transgredió el principio de congruencia de la sentencia e incurrió en una indebida valoración probatoria, debido a que la parte actora cimentó sus pretensiones en la supuesta demora injustificada en la autorización del examen de tomografía cerebral lo que conllevó a que se le efectuara una cirugía sin tener las ayudas diagnósticas necesarias; empero, en el proceso se acreditó que ese procedimiento fue sugerido en el resultado del examen de rayos X rayos X del 12 de octubre de 2007 y realizado el 1 de noviembre de ese mismo año, por lo cual la aludida tardanza en la práctica del examen carece de sustento probatorio. 2) La solicitud de servicios del 11 de noviembre de 2007, dirigida a Asmet Salud EPS-S, no tuvo por objeto el procedimiento quirúrgico, sino el suministro de unos insumos necesarios para su realización, los cuales fueron negados por no estar incluidos en el plan de beneficios en salud de la época y, si bien es cierto que la EPS le indicó a la paciente que asumiría su gestión ante la entidad territorial competente, también lo es que dicho trámite requería que allegara, entre otros documentos, copia de la historia clínica expedida por la IPS o ESE tratante, la cual no fue aportada por la paciente y, en atención a su carácter reservado, no podía ser solicitada directamente por la entidad demandada. 3) La prosperidad de las pretensiones no puede sustentarse en el fallo de acción de tutela allegado al proceso, en tanto que de esta decisión solo obra la parte resolutiva y no las consideraciones del tribunal para arribar a lo concluido; de modo que, de este medio de prueba no puede extraerse que los elementos requeridos para la cirugía estaban contemplados en el POS-S y que fueron negados sin justificación por la EPS-S. 4) En este asunto “no existió nexo causal entre las actividades desarrolladas 3 El tribunal concedió el recurso mediante auto dictado en audiencia de conciliación del 23 de junio de 2022 (fls. 481 a 484 cdno. apelación). 9 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia por la EPS y el daño presuntamente causado, porque el mismo juez indica en sus motivos para tomar la decisión que no se pudo demostrar que la muerte de la señora Patricia Guzmán hubiera sido producto de una falla a la “lex artis”, esto quiere decir que de todas maneras la cirugía debía practicarse y el resultado de la tomografía que a juicio de los demandantes fue autorizada tardíamente, pero que como ya se explicó no fue así, no afectaba en nada el desenlace final del procedimiento quirúrgico” (fl. 413 cdno. apelación). 5) El tribunal condenó a Asmet Salud EPS-S por una causa que no fue invocada por los demandantes ni discutida en el debate procesal, esto es, por una pérdida de oportunidad que, en definitiva, no se acreditó ante la ausencia de prueba científica que estableciera la probabilidad de mejoría que habría tenido la paciente si hubiese recibido una atención distinta; por manera que, se constituye en un fallo extrapetita que transgrede su derecho al debido proceso; además, el deceso de la señora Patricia Guzmán Alarcón derivó de un riesgo inherente al procedimiento quirúrgico que le fue realizado y no de una deficiencia en la atención médica, circunstancia que refuerza la inexistencia de nexo de causalidad entre el daño por el que se demandó y la falla del servicio atribuida a la EPS-S. 6.

Trámite en segunda instancia 1) Por auto del 4 de noviembre de 2022 (SAMAI índice 4) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Asmet Salud EPS-S; el 9 de marzo de 20234 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia, a la par se dispuso que, vencido ese término, se surtiera el traslado al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto (SAMAI índice 12). 2) Durante el término concedido las partes se pronunciaron de la siguiente forma: 4 Estado electrónico fijado el 25 de abril de 2023 (SAMAI índice 14), según se advierte en constancia secretarial del 21 de abril de ese año (SAMAI índice 15). 10 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia a) La Previsora SA Compañía de Seguros solicitó mantener la decisión de primera instancia, por cuanto, la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba que le imponía acreditar los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Hospital San José de Popayán (Cauca); por el contrario, “quedó demostrado que en la atención prestada… se dio cumplimiento a los protocolos establecidos y se obró cuidadosa, oportuna, diligente y peritamente” (SAMAI índice 18). b) Por su parte, la demandada Asmet Salud EPS-S insistió en los argumentos de su recurso de apelación circunscritos a que la sentencia de primera instancia incurrió en yerros de valoración probatoria, vulneración del principio de congruencia e indebida aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, por lo cual debe ser revocada, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda (SAMAI índice 19). c) De otra parte, el extremo demandante se opuso a los argumentos del recurso de apelación y solicitó acceder a lo pretendido en la demanda, toda vez que, Asmet Salud EPS-S dilató injustificadamente los servicios médicos que necesitaba la señora Patricia Guzmán Alarcón, circunstancia que le representó una pérdida de oportunidad de una intervención pronta por parte de especialistas médicos (SAMAI índice 20). d) Los demás sujetos procesales y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado y, 3) condena en costas. 11 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna5, corresponde a la Sala determinar si, como lo solicita la parte recurrente, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad Asmet Salud EPS-S por la pérdida de oportunidad que comportó para la paciente la dilación injustificada de los servicios médicos que requería. La Sala revocará la decisión apelada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, porque en el proceso no obra medio de prueba de carácter técnico o científico que permita establecer que el tiempo transcurrido entre la autorización de los insumos médicos ordenados para la realización de la cirugía incidió en el deceso de la paciente, como tampoco que haya representado una pérdida de oportunidad de mejoría o de que el daño no se presentara de haberse autorizado de manera anticipada. 2.

Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 2.1 El daño De conformidad con el respectivo registro civil de defunción número 05877241, el daño alegado por los demandantes, esto es, la muerte de la señora Patricia Guzmán Alarcón el 19 de diciembre de 2008, se encuentra debidamente probado (fl. 10 cdno. 1). 2.2 La imputación La parte recurrente alegó que la sentencia de primera instancia incurrió en una indebida valoración probatoria y violó el principio de congruencia por el hecho de condenarse a Asmet Salud EPS-S por una atribución de responsabilidad 5 La señora Patricia Guzmán Alarcón falleció el 19 de diciembre de 2008 y la demanda se interpuso el 20 de octubre de 2010, luego, se impone concluir que el medio de control jurisdiccional de reparación directa se ejerció dentro del término de dos años de que trata el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, incluso sin tener en consideración la suspensión del término de caducidad por el trámite de conciliación prejudicial (fl. 49 a 52 cdno. 1). 12 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia consistente en una pérdida de oportunidad que no fue planteada por la parte actora ni debatida en el trámite del proceso y que, a su vez, fue indebidamente aplicada en el caso concreto.

Con el fin de desatar los cargos de la alzada resulta indispensable el examen de los medios de convicción válida y oportunamente practicados en el proceso, con los cuales se encuentran debidamente probados los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión: 1) El 12 de octubre de 2007, en el Hospital Nivel II Susana López de Valencia ESE le fue practicado a la señora Patricia Guzmán Alarcón un examen de rayos X en el que se concluyó la presencia de una lesión opaca temporal izquierda compatible con osteoma, por lo cual se sugirió la realización de un TAC de cráneo (fl. 13 cdno. 1). 2) El apoyo diagnóstico de escanografía de cerebro simple del 1 de noviembre de 2007 arrojó como hallazgo “una masa densa con calcificaciones grumosas…con una densidad promedio de 562 Uhy un tamaño de 4.6 x 5.8 cms, bordes bien definidos, en la parte del endocraneo simula una lesión extra axial tipo meningioma sin embargo en la proyección con infiltración de la estructura ósea y proyectado hacia el exterior puede corresponder a un osteoma y diagnóstico diferencial sería un angioma plano y una displasia fibrosa focalizada” (fl. 14 cdno. 1). 3) El 7 de noviembre de 2007, el Hospital de Mercaderes (Cauca) Nivel I remitió a la paciente al Hospital Universitario San José de Popayán (Cauca) para valoración por el servicio de neurocirugía, por motivo de presentar un cuadro clínico de masa de consistencia dura en región temporal izquierda no dolorosa de un tamaño aproximado de 6x6 centímetros, compatible con una sospecha diagnóstica de osteoma (fl. 15 cdno. 1). 4) El 14 de noviembre de 2007, la señora Patricia Guzmán Alarcón fue atendida por la especialidad de neurocirugía en el Hospital Universitario San José de Popayán ESE, en donde se emitió orden médica de “placa de titanio 13 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia de 10 x 10 centímetros con tornillos para cráneo para osteoma frontotemporal parietal izquierdo” (fls. 17 y 18 cdno. 1). 5) Ese mismo día, Asmet Salud EPS-S negó el servicio requerido por considerar que “el procedimiento solicitado no está incluido en el Plan obligatorio de salud subsidiado (POS-S)”, a su vez, en el formato de negación del servicio le fue informado a la paciente que “ASMET SALUD ESS hará la gestión con la carta de solicitud del servicio que usted requiere el día 14 del mes 11 del año 2007 al ente Territorial, ya que por no estar incluido en el Plan de beneficios del Régimen Subsidiado, es responsabilidad del ente territorial la prestación de este servicio de manera oportuna. -Los documentos que se requieren para solicitar el servicio son: Copia de la Cédula de Ciudadanía. Copia del carné de afiliación. Copia de la historia Clínica” (fl. 19 cdno. 1). 6) Posteriormente, el 17 de octubre de 2008, el señor Apolinar Alarcón, en condición de agente oficioso de la señora Patricia Guzmán Alarcón, instauró una acción de tutela con el propósito de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordenara a Asmet Salud EPS-S el suministro de la mencionada placa de titanio de 10x10 centímetros con tornillo para cráneo para osteoma, elementos indispensables para la realización del procedimiento quirúrgico requerido por la paciente (fl. 20 y 21 cdno. 1). 7) Igualmente, advierte la Sala que, contrario a lo sostenido por el recurrente, al proceso se aportó como medio de prueba copia íntegra y completa de la sentencia dictada el 31 de octubre de 2008 por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popayán (Cauca), por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de la señora Patricia Guzmán Alarcón a la vida, a la seguridad social y a la salud consagrados en los artículos 11, 48 y 49 de la Constitución Política, por lo cual ordenó a Asmet Salud EPS-S que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejecutara los trámites administrativos internos necesarios para autorizar y efectivamente suministrar los servicios prescritos a la paciente de escanografía y cirugía para resección de tumor óseo con sus respectivos insumos; además, le negó el recobro ante el Fosyga “teniendo en cuenta que los servicios de salud requeridos … forman parte del Plan Obligatorio de Salud 14 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia del Régimen Subsidiado, y en consecuencia, la entidad accionada debe asumir su prestación directamente” 6 (fl. 22 cdno. 1). 8) El 4 de noviembre de 2008, Asmet Salud EPS-S autorizó la valoración de la paciente por el servicio de neurocirugía y, al día siguiente, expidió la autorización no. 63578 para el suministro de placa de titanio recta y tornillo de cráneo (fls. 23 a 25 cdno. 1). 9) De las notas de enfermería y de las anotaciones de evolución médica consignadas en la historia clínica de Patricia Guzmán Alarcón (fls. 33 a 407 cdno. 1) en el Hospital Universitario San José de Popayán (Cauca), se extraen los siguientes hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron aquellos: a) Luego, el 18 de diciembre de 2008 se practicó a la paciente la resección de un osteoma temporoparietal izquierdo mediante tumorectomía y craneoplastia 6 En las consideraciones de la providencia se discurrió: “Así las cosas, debe considerarse que la falta o el aplazamiento indefinido del procedimiento quirúrgico y los demás servicios de salud ordenados a la señora PATRICIA GUZMÁN ALARCÓN, amenaza sus derechos a la salud y a la vida y por lo tanto, es evidente que en este caso se debe proceder a emitir una orden tendiente a proteger sus derechos a la vida y a la salud y, en particular, para disponer dicha protección a cargo de ASMET SALUD ESS EPS–S. No puede olvidarse que la jurisprudencia del Máximo Tribunal Constitucional, ha previsto un concepto amplio del derecho a la salud, al considerar que un derecho no se debe entender como la mera subsistencia biológica, sino de una vida digna.

Al respecto se ha señalado: (…). De acuerdo a lo anterior, para la Corte Constitucional, la búsqueda de un óptimo estado de salud es inherente al concepto de vida digna y por lo tanto, si se obstaculiza la consecución del mismo, se estaría incurriendo en una vulneración al derecho a la vida. De igual forma, la Corte ha señalado que no es aceptable que se retrase la autorización de servicios de salud que los médicos adscritos prescriben, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados, no solamente cuando se pruebe que sin ellos la vida del paciente esté en peligro sino cuando se suspenden injustificadamente tratamientos necesarios para el restablecimiento de la salud.

En consecuencia, se procederá a conceder el amparo tutelar solicitado y, por lo tanto, se ordenará a ASMET SALUD ESS EPS –S que proporcione a la señora PATRICIA GUZMÁN ALARCÓN los servicios de salud ordenados, a saber, los exámenes: ESCANOGRAFÍA + CIRUGÍA PARA RESECCIÓN DE TUMOR ÓSEO con los respectivos INSUMOS, y que igualmente, se le garantice la atención tanto en la fase pre operatoria como en la post operatoria, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 306 de 2.005, artículo 2, literal B, numeral 3.2.

Vale la pena aclarar, que para el caso concreto, no es procedente autorizar a ASMET SALUD E.S.S. E.P.S – S para que repita contra el FOSYGA, toda vez que de acuerdo a lo analizado anteriormente, los servicios de salud requeridos por la señora PATRICIA GUZMÁN ALARCÓN forman parte del Pal Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, y en consecuencia, la entidad accionada deberá asumir su prestación directamente” (fl. 147 vto. cdno. pruebas no. 1). 15 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia con malla; al finalizar la intervención se evidenció midriasis7 bilateral, razón por la cual se ordenó una tomografía axial computarizada cerebral que reveló infarto cerebral con hemorragia subaracnoidea; en atención a esos resultados se le diagnosticó insuficiencia respiratoria grados II y III junto con edema cerebral severo y se dispuso su traslado a la unidad de cuidados intensivos con soporte ventilatorio mecánico y pronóstico neurológico reservado. b) Al día siguiente permaneció hospitalizada en la unidad de cuidados intensivos en condiciones críticas, sin reflejos de tallo cerebral y en estado de choque neurogénico, con criterios clínicos de muerte cerebral desde el día anterior y sin respuesta a estímulos neurológicos; a las 10:20 de la mañana del 19 de diciembre de 2008 presentó paro cardiorrespiratorio con apnea y, ante la ausencia de pronóstico neurológico y la confirmación del diagnóstico de muerte cerebral, se optó por no realizar maniobras de reanimación y se declaró su muerte. c) A su vez, obra el reporte de TAC cerebral simple cuyos resultados son del siguiente tenor: “Se practicaron cortes axiales en secuencias simples de 5 y 10 mm de la base al vértice con ventana de tejidos blandos y ventana ósea.

Se encuentra masa de densidad cálcica a nivel de la región temporal izquierda compatible con osteoma, con componente intra y extra craneano. Cambios post-quirúrgico con nivel hidro-aéreo en el interior de la masa descrita. No hay evidencia de ruptura ósea del osteoma mencionado hacia el interior del cráneo. No existe neumo-encéfalo. Hemorragia sub-aracnoidea bilateral.

Desviación de la línea media hacia la derecha. Edema cerebral difuso” (fl. 47 cdno. 1). 7 Dilatación de la pupila del ojo. 16 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia 10) Finalmente, en el curso de la primera instancia del presente proceso se recibieron las declaraciones de los señores Elkin Javier Idárraga Granda8, Abel Alexánder Martínez Solarte9, Jairo James David Zamora10, Apolinar Alarcón11 y Diany Gilón Meléndez12. 11) Establecido lo anterior, es preciso destacar que la jurisprudencia de esta Sección ha concluido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada del servicio; en consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis en el caso concreto objeto de juzgamiento, esto es, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico para el caso concreto; es decir, no basta con efectuar una serie de atribuciones de responsabilidad en contra de las entidades demandadas, sino que, debe cumplirse con la carga procesal probatoria de acreditar los supuestos de hecho en los que funda las súplicas de la demanda con las pruebas pertinentes y conducentes para tal propósito. 12) En esa dirección, la Sala ha considerado que la sola demostración de una falla del servicio o de la prestación anormal o tardía de un deber a cargo del Estado no tiene la entidad suficiente para desencadenar, indefectiblemente, la reparación de daños, en tanto resulta inexorable que la parte actora pruebe que el comportamiento activo u omisivo de la respectiva entidad estatal generó una lesión a un interés legítimo o situación jurídicamente protegida que no se estaba en el deber de soportar, esto es, se requiere que acredite, idónea y fehacientemente, la necesaria relación de causalidad entre el daño alegado en la demanda y el yerro atribuido a la entidad demandada. 8 En su declaración refirió que ejercía como médico vinculado a Asmet Salud EPS-S desde el 1 de julio de 2004 y que durante los años 2007 y 2008, ocupó el cargo de coordinador de auditoría, cuyas funciones principales incluían la elaboración de manuales e instructivos de procedimientos, así como también la ejecución de auditorías internas y externas, en particular a las IPS contratadas por la entidad; aclaró que no prestó atención directa a la paciente y destacó que la cirugía requerida por la afiliada no comprometía el sistema nervioso central, motivo por el cual Asmet Salud no estaba obligada a cubrir las atenciones e insumos derivados de la realización de dicho procedimiento, por no estar incluidos en los servicios definidos por el Acuerdo 306 de 2005 como parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, razón por la cual correspondía al Departamento del Cauca, a través de la Secretaría de Salud, asumir su prestación (folios 56 a 58 cdno. pruebas no. 1). 9 Folios 104 a 106 cdno. pruebas no. 1 10 Folios 107 a 109 cdno. pruebas no. 1. 11 Folios 110 a 112 cdno. pruebas no. 1. 12 Folios 113 a 115 cdno. pruebas no. 1. 17 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia 13) Así las cosas, la falla del servicio por sí misma no constituye un daño, por cuanto, este es un título jurídico de imputación que materializa el vehículo normativo de desencadenar el deber resarcitorio; vale decir, es el régimen o el fundamento de responsabilidad por excelencia, de allí que la parte actora no puede eludir la carga probatoria de demostrar plenamente los daños invocados en la demanda y su relación con la actuación activa o pasiva de la administración, so pretexto de haber acreditado un error de la administración. 14) A propósito de lo anterior, advierte la Sala que en la demanda se solicitó declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades demandadas por la negligencia médica que condujo al fallecimiento de la señora Patricia Guzmán Alarcón; la aludida negligencia se imputó a partir de dos circunstancias particulares, a saber: i) la omisión consistente en no practicarle de manera previa al procedimiento quirúrgico una escanografía o tomografía axial computarizada cerebral que permitiera establecer las condiciones y estado del osteoma, y ii) el retraso de más de un (1) año en la emisión de la orden de cirugía y de los insumos requeridos para tal fin. 15) El tribunal de primer nivel estimó que del análisis de los medios de prueba no se concluye un error de diagnóstico ni un desconocimiento de los protocolos médicos durante la ejecución del acto quirúrgico, sino que, la muerte de la paciente obedeció a una complicación del procedimiento relacionada con una hemorragia edematosa, razón por la cual no es posible condenar al hospital demandado en tanto que no se probó un actuar negligente o defectuoso de su parte; empero, estimó que Asmet Salud EPS-S incurrió en una dilación injustificada en la prestación de los servicios que la paciente requirió, los cuales solo concedió con ocasión del fallo de tutela que así lo dispuso, proceder que privó a la afiliada del acceso a una atención médica oportuna, idónea e integral, en etapa temprana de su enfermedad. 16) Por su parte, la EPS apelante arguyó que la decisión del juez de primer grado transgredió el principio de congruencia por cuanto profirió una condena con fundamento en una circunstancia que no fue planteada por el extremo activo ni debatida en el curso del proceso, además de que valoró indebidamente el acervo probatorio. 18 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia 17) En punto a desatar los cargos de la alzada, es necesario advertir que la Sala no comparte los argumentos sobre los cuales se erigió la condena a la EPS-S Asmet Salud, pues, si bien es cierto que en el proceso se acreditó que negó el suministro de los elementos necesarios para ejecutar el acto quirúrgico de resección del tumor que presentaba la paciente, también lo es que no se probó, de manera técnica o científica, que el tiempo transcurrido entre la emisión de la orden médica de los insumos y su efectiva autorización incidió en el fatal desenlace; dicho de otro modo, la parte actora no demostró, idónea y fehacientemente, que de haber autorizado los elementos y la práctica del acto quirúrgico en el tiempo requerido, la muerte de la paciente no habría ocurrido o hubiera podido evitarse en alguna medida, es decir, no hay prueba de la pérdida de oportunidad por la cual se condenó en primera instancia. En otros términos, no se demostró el nexo o vínculo causal entre el daño alegado expresamente en la demanda, esto es, el óbito de la paciente y la supuesta falla del servicio consistente en la demora o retardo en la realización del acto médico – quirúrgico, circunstancia por la cual no es posible acceder a una condena autónoma e independiente por la sola afectación al derecho a la salud, por cuanto, en este caso concreto, se insiste, el daño alegado fue el fallecimiento de la señora Patricia Guzmán Alarcón; aunado a lo anterior, de accederse a una condena por la demora en la autorización y práctica del acto médico se trocarían los elementos de la responsabilidad, concretamente, el daño con la imputación, debido a que la falla del servicio sería considerada en sí misma un daño, lo cual deviene inadmisible. 18) De otra parte, en este punto de análisis, es de capital importancia puntualizar que para la aplicación de la institución de la pérdida de la oportunidad es imprescindible e ineludible la acreditación probatoria de que la persona afectada por la actuación u omisión de la autoridad tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde con sus intereses y que esta se frustró; es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable13. 13 En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, expediente 45.530, MP Ramiro Pazos Guerrero. 19 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia 19) Desde esa perspectiva, la oportunidad cuya pérdida se invoca debe revestir una entidad jurídica suficiente que la torne valiosa y real a efectos de justificar el interés legítimo de la parte demandante; de modo que, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, lo cierto es que se exige certeza sobre la existencia de la oportunidad entendida como la expectativa real, seria y relevante que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la posibilidad de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que dicha oportunidad se extinguió de forma irreversible, pues, de lo contrario, el daño sería eventual y por ende no susceptible de indemnización. 20) Así las cosas, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad han sido tratados por la jurisprudencia14, como se explica a continuación: a) El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues, la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. b) El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado. c) El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente, vale decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que, si dicha reparación aún puede ser lograda la oportunidad no estaría perdida o frustrada. 21) A la luz de lo expuesto y de lo acreditado en el plenario, la Sala evidencia 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, expediente 41.073, MP Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma Subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, expediente 44.861, del 14 de marzo de 2019, expediente 45.890 y del 11 de abril de 2019, expediente 50.569, todas con ponencia de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico. 20 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia que el 14 de noviembre de 2007 el médico tratante emitió la orden para el suministro a la paciente de la placa de titanio y de los tornillos para el cráneo necesarios para practicar la resección del tumor que presentaba; ese mismo día el servicio fue denegado por la EPS-S, por lo cual, hasta el 17 de octubre de 2008 la paciente, por intermedio de agente oficioso, interpuso una acción de tutela para que le fueran entregados esos elementos quirúrgicos, el referido trámite judicial de tutela culminó con sentencia del 31 de octubre de 2008 que amparó los derechos fundamentales de la accionante; asimismo, se observa que el 5 de noviembre de ese año se autorizaron los materiales para el acto quirúrgico, el cual se llevó a cabo el 18 de diciembre de 2008. 22) Del anterior panorama probatorio, advierte esta Subsección que la parte demandante no aportó medios de convicción que permitan establecer o siquiera inferir que la dilación en la entrega de los insumos quirúrgicos configuró una pérdida de oportunidad para la paciente, por cuanto, no se acreditó, con respaldo técnico o científico, que una atención más temprana habría generado un resultado clínico distinto o favorable para su evolución; huelga decir, no está probado que de haberse autorizado en octubre de 2007 los elementos requeridos y practicado en esa misma fecha la cirugía de resección del osteoma, el fallecimiento de la paciente no habría ocurrido o se habría podido evitar. 23) En efecto, como se advirtió previamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en señalar que la pérdida de oportunidad exige que exista certeza sobre la expectativa perdida de manera definitiva y que la víctima se encontraba en condiciones fácticas y jurídicas idóneas para alcanzar el provecho frustrado, exigencias que en este caso no se satisfacen por no obrar en el expediente prueba técnica que permita valorar el impacto de la demora en la evolución clínica de la paciente. 24) De esta manera, en criterio de la Sala, no es posible estructurar un daño autónomo por pérdida de la oportunidad con fundamento en una afectación general del derecho a la salud de la paciente, en un evento como el presente, en el que no se acreditó que la aludida vulneración privó a la señora Patricia Guzmán Alarcón de una expectativa médica cierta de recuperación o mejoría; de modo que, la ausencia de demostración probatoria sobre la certeza de la 21 Expediente 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandante: Dany Montero Alarcón y otros Reparación directa Apelación de sentencia oportunidad perdida, impone revocar la decisión apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 3.

Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo -CCA– determina que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. En este caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho toda vez que la parte recurrente no obró de esa forma.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cauca - Sala de Decisión 001, en su lugar, deniegánse las súplicas de la demanda. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Presidente de Subsección Aclara voto Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.