Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Accionante: MARTHA CECILIA GALINDO MENDOZA Accionada: AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tema: Modifica sentencia de primera instancia..

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 15 de julio de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. La señora Martha Cecilia Galindo Mendoza, actuando en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Auditoría General de la República. Su solicitud tiene como fin que se ordene el acatamiento de lo dispuesto en los Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 artículos 125 de la Constitución Política de Colombia1, 24 de la Ley 909 de 20042 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 20153. 2.

Como consecuencia del obedecimiento de las disposiciones invocadas pretende: Con todo lo expresado en este documento, mi petición expresa es que se conmine a la Auditoría General de la República, para que DÉ CUMPLIMIENTO a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015, y artículo 125 de la Constitución Política para que reconozca a los cargos que ésta considera como de libre nombramiento y remoción que son de carrera administrativa, y, en consecuencia, proceda a nombrar y posesionar en los cargos directivos, asesores 1 y 2, así como los cargos administrativos grado 3 y grado 2 – conductores, todos de la planta global de personal, mediante la figura de ENCARGO, a los funcionarios que hacemos parte de la carrera administrativa, de 1 ARTICULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…). 2 ARTÍCULO 24. ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

(…). 3 ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan. Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 acuerdo con la verificación de requisitos, mientras se realiza el respectivo concurso de méritos para proveerlos, los cuales deben ser ejercidos por los empleados de carrera administrativa que nos encontramos en los cargos inmediatamente inferiores (Ley 909 de 2004), respecto de los siguientes empleos: (…). 2.

Hechos 3. La accionante manifestó que la Auditoría General de la República se creó mediante la Ley 272 de 2000 y el único caso en el que se ha nombrado a una persona de carrera, en una plaza mal denominada por la demandada como de libre nombramiento y remoción, es el suyo. 4. Indicó que, en el año 2022 hizo parte del Comité de Capacitación, Bienestar Social, Estímulos e Incentivos de la autoridad accionada y solicitó que se peticionara ante la auditora general que «los cargos de libre nombramiento y remoción, que son de carrera administrativa, fueran tenidos en cuenta como incentivos para los funcionarios de carrera administrativa que cumplieran los requisitos para acceder a ellos, mientras se surtían los correspondientes concursos de méritos para ocuparlos». 5.

Aseveró que, en respuesta de su solicitud, la secretaria del Comité referido informó que los cargos en los que pidió que se nombraran personas de carrera, son realmente de libre nombramiento y remoción por ser de confianza. 6. En su sentir, la accionada ha desconocido el mérito como principio constitucional para la provisión de cargos públicos en los niveles directivos y ha denominado cargos que son de carrera deliberadamente, como de libre nombramiento y remoción. 7.

Refirió que en virtud del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, esta norma le es aplicable a la Auditoría General de la República. Asimismo, que, el artículo 5 del compendio mencionado clasifica los empleos e indica cuáles son catalogados como de libre nombramiento y remoción. Por ende, al no hacer parte de la administración del nivel central ni de los niveles territoriales, y ubicarse en la estructura del Estado como un órgano de control de creación constitucional, con autonomía administrativa, jurídica, contractual y presupuestal, todos sus cargos deben ser provistos por funcionarios de carrera. 3.

Actuaciones procesales 8. Mediante auto del 13 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B admitió la demanda de cumplimiento. En consecuencia, ordenó notificar a la Auditoría General de la República como entidad accionada. Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4.

Intervención de la Auditoría General de la República 9. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Explicó que, si bien la accionante se encuentra nombrada como funcionaria de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, ello obedeció al cumplimiento de una orden judicial, toda vez que se dispuso su reintegro al cargo de jefe de la Unidad de Acciones Jurídicas Grado 17 o a uno igual o equivalente, dado que tenía derechos de carrera en la Auditoría Externa de la Contraloría General de la República y una vez fue creada la Auditoría General de la República, «varios funcionarios de la CGR fueron trasladados a la AGR, entre ellos la funcionaria en cuestión». 10.

Dado que para la fecha en la que ello ocurrió la Auditoría General de la República no contaba con el cargo que desempeñaba en carrera la actora, fue reintegrada al empleo de libre nombramiento y remoción denominado Asesor de Despacho Grado 02, conservándole sus derechos de carrera administrativa hasta su retiro. 11. Explicó que, de conformidad con la teleología y literalidad de los incisos a y b del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, todos los cargos del nivel asesor adscritos al despacho del director de una entidad son de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, dado que su ejercicio especial implica la confianza, y por ello, ostentan funciones de asesoría y asistencia. 12.

En ese sentido, de conformidad con la norma de creación del Decreto 273 de 2000, que contempla la naturaleza de las funciones en su artículo 3 y dispone cuales son de los niveles directivo y asesor, los cargos relacionados por la accionante corresponden a los de libre nombramiento y remoción. Así, en su sentir, la interpretación que realiza la demandante es contraria a la lógica y desconoce la confianza que implican ciertos empleos. 13.

Refirió que la exigencia de confianza del nominador es incompatible con que no exista voluntad en el nombramiento. Agregó que tampoco es posible tomar como de carrera cargos relacionados con la dirección general y que involucren la toma de decisiones trascendentes, pues dado que desempeñan funciones vinculadas con la dirección general de la entidad, son de libre nombramiento y remoción. 14.

Manifestó que, en todo caso, en virtud de la Resolución 079 de 20004, proferida por la Auditoría General de la República, son de libre nombramiento y remoción los empleos que «de acuerdo con el artículo 9 del Decreto 272 de 2000 y los artículos 3 y 4 del Decreto 273 del mismo año pertenecen al nivel directivo (…) y aquellos cuyo ejercicio implica confianza y que tengan asignadas funciones 4 Por la cual se adopta la nueva Planta de Personal de la Auditoría General de la República y se dictan otras disposiciones.

Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de asesoría institucional (…) o de apoyo al Despacho del Auditor General de la República». 15.

Por lo anterior, estimó que lo que en realidad se controvierte es la Resolución 079 de 2000, la cual goza de presunción de legalidad y en caso de pretender cuestionarla, se debe acudir a los mecanismos ordinarios contemplados en la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA). Adicionó que los nombramientos efectuados en los cargos de libre nombramiento y remoción que, en sentir de la parte actora son de carrera, también se han efectuado mediante actos administrativos cuya legalidad no ha sido debatida. 16.

Por lo expuesto, solicitó que se desestimen las pretensiones planteadas en la demanda de cumplimiento. 5. Fallo de primera instancia 17. En sentencia del 15 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B declaró que el mecanismo constitucional de la referencia es improcedente. Concluyó que lo perseguido a través de esta acción involucra el reconocimiento de derechos subjetivos, para lo cual no fue diseñado este medio judicial.

Especialmente para realizar nombramientos en encargo en cargos directivos y asesores en plazas de libre nombramiento y remoción. 18. En todo caso, lo perseguido por la accionante implica debatir la legalidad de la Resolución 079 de 2000 y los nombramientos que se han efectuado en los cargos de los niveles directivos y asesores. Para ello, se tienen a la mano los medios de control dispuestos en los artículos 137 y 138 del CPACA. 19.

Agregó que la Constitución Política no es exigible por acción de cumplimiento y que, de igual forma, de conformidad con los incisos a y b del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, los cargos de los niveles directivo y asesor de la Auditoría General de la República sí son de libre nombramiento y remoción por implicar confianza. 6. Impugnación 20.

La señora Galindo Mendoza impugnó el fallo de primera instancia. Iteró que la entidad demandada incumplió el criterio del mérito y lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política. Aseveró que la accionada no tiene autorización para efectuar nombramientos en cargos de carrera como de libre nombramiento y remoción, toda vez que la carrera es un principio constitucional. 21.

Consideró que no persigue el reconocimiento de derechos subjetivos, sino que se cumpla un fin constitucional. Agregó que, si lo que «preocupa» al fallador Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de primer grado es que se vea beneficiada en virtud de un mandato, ese es el objetivo de las acciones judiciales. 22.

Sostuvo que no pretende cuestionar actos administrativos en su legalidad, sino que se cumplan. Sostuvo que, en cualquier caso, la Resolución 079 de 2000 es de inferior jerarquía respecto de las normas cuyo acatamiento invocó por esta vía y que las disposiciones reglamentarias internas de la entidad no pueden estar por encima de la Constitución o desconocerla. 23.

Explicó que conoce que es improcedente ordenar nombramientos en cargos de los niveles directivo y asesor, pero lo que quiere es que se cumplan mandatos dispuestos en el ordenamiento jurídico. Finalmente, mostró su descontento con que se cubran cargos que considera de carrera bajo la figura del libre nombramiento y remoción, pues lo estima ilegal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 24. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada por la señora Martha Cecilia Galindo Mendoza contra la sentencia de 15 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1255, 1506 y 2437 del CPACA8, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento 25. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 5 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 6 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 7 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 8 Artículo 150.Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código [..].

Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 26. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad «la renuencia» (artículo 8.º), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. 27.

Para que la demanda proceda, se requiere: (i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]9. (ii) Que el mandato que se solicita atender esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, encargado de ello [artículos 5.º y 6.º].

(iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad o el particular accionado frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «(…) cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable (…)» caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda [artículo 8.º].

(iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (v) No pretender la protección de derechos fundamentales que puedan ser garantizados a través de la tutela [artículo 9.º], ni el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración [artículo 9.º]. 2.3.

De la renuencia 28. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste10 y que ésta se ratifique en el 9 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 29.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que «…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»11. 30. Sobre este tema, esta Sección12 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos13”.

(Negrillas fuera de texto). 31. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o acción por carecer del requisito de renuencia.(Negrita fuera de texto) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.

Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. 13 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. 32.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 33.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».14 34. En el caso bajo estudio, mediante escrito del 20 de noviembre de 2023 la accionante probó que solicitó ante la Auditoría General de la República el acatamiento de los artículos 24 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015.

Con base en ello, pidió que se nombrara «en los cargos directivos y asesores 1 y 2 de la planta global de personal, mediante la figura de ENCARGO, a los funcionarios que hacemos parte de la carrera administrativa, mientras se realiza el respectivo concurso de méritos para proveerlos». 35. Mediante Oficio del 1 de diciembre de 2023, la Auditoría General de la República le informó a la peticionaria que los cargos sobre los que recayó su solicitud son de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con los literales a y b del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 273 de 2000.

Por ende, negó lo pretendido. 36. De acuerdo con lo anterior, está probado que la parte actora, previo a acudir en sede de cumplimiento, solicitó a la autoridad accionada el obedecimiento de los artículos 24 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015, con el fin de que se nombrara en los cargos de los niveles directivo y asesor a personas de carrera, bajo la figura del encargo, dado que la entidad los ha ocupado con personas bajo la modalidad del libre nombramiento y remoción. 37.

En consecuencia, para la Sala, el requisito de constitución en renuencia se encuentra satisfecho respecto de las disposiciones indicadas en el párrafo anterior, razón por la cual se estudiarán los requisitos de procedencia del presente medio de control sobre estos. 38. Se precisa en este punto que la parte actora no pidió en su petición del 20 de noviembre de 2023 el obedecimiento del artículo 125 de la Constitución 14 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp.

ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Política. En ese sentido, respecto de esta norma se rechazará el medio de control por no acreditar el presupuesto de la renuencia. Pese a lo anterior, se aclara que los artículos 1 y 8 de Ley 393 de 1997 determinaron que la acción de cumplimento no es procedente para exigir que se cumpla con una disposición constitucional. 2.4.

De la procedencia de la acción de cumplimiento 39. La accionante solicitó que se ordene el acatamiento de los artículos 24 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015 y que la consecuencia de ello sea que se nombre en los cargos de los niveles asesor y directivo de la Auditoría General de la República, que actualmente han sido provistos bajo la figura del libre nombramiento y remoción, a personas de carrera bajo la modalidad de encargo hasta que se realice el correspondiente concurso de méritos. 40.

En este orden de ideas, la Sala manifiesta que los preceptos que se piden acatar están contenidos en una norma con fuerza de ley. Adicionalmente, no conllevan al establecimiento de gasto, en la medida en que, lo perseguido a través de esta acción consiste en que se realicen nombramientos en encargo en la planta de personal de la autoridad accionada, para lo cual no se requiere erogación alguna. 41.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que procede confirmar la decisión del a quo, pues lo que se persigue con el ejercicio de la presente acción de cumplimiento deviene en improcedente por las razones que pasan a exponerse. 42. Como se indicó en el acápite de antecedentes, mientras que, para la actora los cargos de los niveles asesor y directivo que en su sentir deben ser ocupados por personas de carrera en encargo son de carrera, para la Auditoría General de la República son de libre nombramiento y remoción, por estar catalogados dentro de los que disponen de tal manera los literales a y b del artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 43.

La Auditoría General de la República precisó que, la Resolución 079 de 2000, contempla que los cargos de los niveles asesor y directivo en los que la peticionaria solicitó ser nombrada y que se ocupen por personas de carrera en encargo, están denominados como de libre nombramiento y remoción en dicho acto administrativo. Adicionó que las personas que actualmente ocupan esas plazas también fueron nombradas por actos administrativos que gozan de presunción de legalidad. 44.

Así las cosas, previo a definir si corresponde ordenar lo pedido por la actora, es decir, de examinar si las normas invocadas contemplan el deber de nombrar en encargo a personas de carrera en los cargos que indicó la accionante, se debería determinar si tales plazas son de libre nombramiento y remoción o de carrera. En otras palabras, plantear un debate de legalidad en Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 torno a la naturaleza de los cargos a partir del medio de control de nulidad simple, contemplado en el artículo 137 del CPACA, contra la Resolución 079 de 2000. 45.

En consecuencia, ante un debate de legalidad pendiente y que debe ser zanjado por el juez contencioso previo a abordar si existe el mandato que pide la actora que se ordene mediante el ejercicio de este mecanismo, se encuentra pendiente de resolver la cuestión mencionada, que escapa de la órbita del mecanismo constitucional de cumplimiento. 46.

Este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos que imponen determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad. Por ende, es menester que la norma sobre la que versa la acción sea lo suficientemente clara en cuanto a su aplicación al caso y la orden que se persigue dar por parte del juez, de tal forma que no implique una interpretación o análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia. 47.

Aceptar lo contrario implicaría desconocer los causes ordinarios dispuestos por el legislador para controvertir las decisiones de la administración. 48. Es importante destacar que, además de ser expreso el mandato que se pide cumplir, tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo actualmente exigible.

En consecuencia, al ser un tema de discusión entre las partes la naturaleza de los cargos sobre los que versa la acción de cumplimiento y el presunto deber desatendido por la accionada, el objeto de esta demanda escapa del objeto y la naturaleza de esta acción, cuyo fin último es respetar el ordenamiento jurídico. 49. En suma, en el asunto sometido a consideración de la Sala se materializó la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento contenida en el numeral 9.º de la Ley 393 de 1997, toda vez que existe otro mecanismo judicial para desatar las pretensiones de la demanda, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable que permita superar esta circunstancia. 2.4.

Conclusión 50. De conformidad con lo expuesto, esta Sala modificará la sentencia del 15 de junio de 2024 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en el sentido de declarar improcedente el mecanismo respecto de los artículos 24 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015 y rechazar lo que tiene que ver con el artículo 125 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Martha Cecilia Galindo Mendoza Demandada: Auditoría General de la República Radicación: 25000-23-41-000-2024-01109-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 III.

FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 15 de julio de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, así: RECHAZAR la acción de cumplimiento respecto del artículo 125 de la Constitución Política y DECLARAR IMPROCEDENTE el medio de control en relación con los artículos 24 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015 SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclara voto GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx