1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2013-00483-01 (1800-2015) Demandante: MIRYAN SOFÍA ROJANO DE LA HOZ Demandada: E.S.E. CENTRO DE SALUD DE POLONUEVO, ATLÁNTICO Tema: Reconocimiento relación laboral.

Auxiliar de enfermería SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Miryan Sofía Rojano de la Hoz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número del 21 de enero de 2013, por medio del cual la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico, negó el reconocimiento de la relación laboral, así como el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz, por haber laborado al servicio de la entidad demandada como Auxiliar de Enfermería, durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1999 y el 5 de febrero de 2010. 2.

Declarar que entre la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico y la señora Rojano de la Hoz existió una relación laboral, durante el tiempo en que se desempeñó como auxiliar de enfermería bajo órdenes y contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad desde el 2 de enero de 1999 hasta el 5 de febrero de 2010. 1 Folios 4 a 6, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales comunes y demás acreencias laborales devengadas por las Auxiliares de Enfermería adscritas a la planta de personal de la E.S.E. 4. Ordenar que el tiempo laborado por la interesada bojo la modalidad de órdenes y contratos de prestación de servicios, sea computado para efectos pensionales. 5.

Ordenar que las condenas que se profieran sean actualizadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA, desde la fecha de desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así como que se de cumplimiento al fallo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 192 y 193 ibídem; y se paguen los intereses moratorios y comerciales si el reconocimiento no se hace de forma oportuna. 6.

Condenar a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos relevantes2 1. La señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz laboró como auxiliar de enfermería al servicio de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico, desde el 2 de enero de 1999 hasta el 5 de febrero de 2010. 2. Las funciones desempeñadas eran ejecutadas en las instalaciones de la entidad, en forma personal y permanente, bajo continua subordinación y acatando las órdenes e instrucciones impartidas directamente por sus jefes. 3.

Lo anterior, conforme al horario previsto por la Enfermera Jefe y el Gerente de la demandada, que correspondía al mismo cuadro de turnos asignado a sus compañeras Auxiliares de Enfermería vinculadas a la planta de personal de la institución, en donde se fijaban turnos diurnos, nocturnos y de disponibilidad. 4. El turno denominado como disponible o disponibilidad, es aquel que debía prestar la demandante durante 24 horas para atender y acompañar las remisiones de los pacientes a otros centros hospitalarios. 5.

Pese a que la interesada desempeñó durante todo el tiempo laborado las mismas funciones y responsabilidades de una Auxiliar de Enfermería de planta, el valor que le fue reconocido como retribución por los servicios prestados, era inferior al percibido por aquellas. 6. El 5 de febrero de 2010, la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico, dio por terminada en forma unilateral e injustificada la relación de trabajo con la demandante, sin que mediara aviso anticipado. 7.

La vinculación de la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz, se realizó desde sus inicios mediante la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, suscritos de manera sucesiva y para desarrollar la misma actividad profesional. 2 Folios 1 a 4, C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.

Durante el tiempo en que subsistió la relación laboral, concurrieron los elementos esenciales, constitutivos del contrato de trabajo. 9. El 28 de diciembre de 2012, la demandante presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada, por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los derechos prestacionales por haber laborado al servicio de la E.S.E., en el cargo de Auxiliar de Enfermería y durante el lapso previamente indicado. 10.

Mediante oficio del 21 de enero de 2013, la demandada negó la anterior petición, bajo el argumento de que la vinculación fue de carácter contractual. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «[…] Numeral sexto del artículo 180 de la ley 1437 de 2011.

Revisado el expediente se observa que la entidad demandada no propuso excepciones previas, por lo tanto, se continuará con la siguiente etapa. […]». Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: «[…]. Escuchadas las partes la Magistrada ponente fija el litigio en los siguientes términos: Las pretensiones de la demanda van dirigidas a que se declare la nulidad del oficio sin número de fecha 21 de enero de 2013, proferido por el gerente de la E.S.E. centro de salud de Polonuevo.

Como consecuencia se reconozca la existencia de una relación laboral y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandad al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas en la demanda. […]». 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Folio 461, C2. 5 Folio 461, C2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA6 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 30 de septiembre de 2014, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia a los antecedentes jurisprudenciales del contrato realidad y al tratamiento que se le ha dado a esta figura, para luego indicar que, con sustento en la interpretación a ella otorgada, en el presente caso no se configuró entre las partes la relación jurídica de carácter laboral.

Lo anterior, toda vez que, estando en cabeza de la demandante la carga de probar los elementos constitutivos de la mencionada relación de trabajo, la misma no los demostró. Sostuvo que del material probatorio allegado no se puede concluir que mediara el elemento de la subordinación que caracteriza los contratos de trabajo. Manifestó que de la relación documental se podía evidenciar que la demandante estuvo vinculada bajo la modalidad de órdenes o contratos de prestación de servicios, que se desempeñó como Auxiliar Administrativa y que devengó honorarios conforme se encontraban pactados en las respectivas órdenes.

Seguidamente enfatizó que, a la demandante no se le cancelaron horas extras por cuanto de acuerdo a las condiciones contractuales, las actividades se desplegaban bajo la figura de disponibilidad. Igualmente, y frente a los memorandos dirigidos a la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz, por medio de los cuales se le asignaron ciertas obligaciones, señaló que, las mismas correspondían al desarrollo del objeto contractual.

Puntualizó que el testimonio de la señora Aura Sánchez, dejaba entrever que la interesada no realizaba turnos iguales a las de otras enfermeras, sino que trabajaba como disponible en el servicio de urgencias, y que la afirmación realizada por la deponente frente al cumplimiento de horarios por parte de la señora Rojano de la Hoz, no podía ser contrastada con otro documento obrante en el plenario Con sustento en lo anterior, el juez de conocimiento concluyó que, en el caso sometido a estudio, no se dan los tres elementos del contrato realidad, esto es, subordinación, actividad personal y contraprestación del servicio, de manera que procedió a negar las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: El tribunal de primera instancia incurrió en defecto fáctico al omitir la valoración de los cuadros de turnos y horarios asignados por la entidad demandada, que eran firmados por el Gerente y las Enfermeras Jefe de la E.S.E. pruebas que, en conjunto con las testimoniales y demás documentales aportadas al expediente, permiten corroborar que la labor desarrollada por la demandante 6 Folios 321 a 334 C2. 7 Folios 340 a 359, C2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co era de carácter permanente y que estaba sujeta a órdenes e instrucciones emitidas por el superior jerárquico, el Gerente del Centro de Salud, y de un Jefe Funcional, como lo fueron quienes asumieron el cargo de Jefe de Enfermería del área de urgencias.

En esa medida, sustentó que el a quo realizó una valoración defectuosa de los elementos probatorios allegados oportunamente al proceso y que se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con el contrato realidad, que plantea la prohibición de celebrar este tipo de contrato para el ejercicio de funciones de carácter permanente.

Argumentó que se desconoce que la labor de enfermería no puede considerarse prestada de manera autónoma, sino que lleva implícita la subordinación, pues el contratista no puede definir ni el lugar ni el horario en qué presta su servicio, como tampoco qué tipo de atención, medicación o cuidado debe suministrar Posteriormente procedió a realizar una confrontación de cada uno de los elementos aportados a la actuación que dan cuenta de la configuración de los elementos de la relación de trabajo, para, al momento de pronunciarse sobre la subordinación, indicó que el juez de primer nivel no tuvo en cuenta la totalidad de los contratos de prestación de servicios, de lo que se deriva, además, que la permanencia en la misma labor durante muchos años, excluye la temporalidad, la autonomía y la independencia de quien presta el servicio.

Al continuar con el análisis probatorio en contraposición con lo evidenciado por el tribunal, la recurrente señaló que tampoco se había dado una adecuada valoración a las pruebas testimoniales practicadas, pues en la sentencia impugnada solo se hace mención a la declaración de la señora Aura Sánchez. En ese orden de ideas concluyó que hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, y a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en tanto existió una verdadera relación laboral.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante8 hizo alusión a los argumentos expuestos en el escrito de alzada, y resaltó la valoración probatoria que debía realizarse de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al proceso. La parte demandada y el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal, de conformidad con constancia visible a folio 417.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es 8 Folios 407 a 416, C2. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso10, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿La señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como Auxiliar de Enfermería con la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? Primer problema jurídico ¿La señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como Auxiliar de Enfermería con la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe revocarse la decisión asumida por el a quo, con base en los argumentos que proceden a explicarse: El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 de la Carta Política, existen tres formas por medio de las cuales se puede estar vinculado con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria que corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral que cobija a los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, 10 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por su personal de planta.

Por su parte, como característica principal del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, es decir, que éste debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual11, no pudiendo versar aquellos sobre el ejercicio de funciones permanentes12.

En tal sentido, la vinculación por contrato de prestación de servicios es de naturaleza excepcional, pues no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura13 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal14.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas 11 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088- 15) CE-SUJ2-005-16.

Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 12 Ver sentencia C-614 de 2009. 13 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 14 C-614 de 2009. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo.

Al respecto, Colombia como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador15 15 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas.

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás, para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política se haya elevado a rango constitucional, el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y con una iii) remuneración. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Carta Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.16 Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» 16 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico, desde el 2 de enero de 1999 hasta el 5 de febrero de 2010, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

Por su parte, el Tribunal de primera instancia, no encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz, por cuanto consideró que la misma, no suplió la carga probatoria de demostrar los elementos constitutivos del contrato realidad, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación o dependencia. De conformidad con lo que se desprende del recurso de alzada presentado por la parte demandante, el juez de primer nivel no valoró de manera íntegra y adecuada los elementos de juicio aportados por la interesada, lo que influyó en una decisión desfavorable que no se compadece con la realidad de la prestación del servicio de la señora Rojano de la Hoz y que, no es otro que el desarrollado bajo una relación de trabajo encubierta.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz, estuvo vinculada con la E.S.E Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico, mediante contratos de prestación de servicios, de la siguiente forma: N.º de contrato u orden Periodo Valor Objeto Folio 01/01/9917 30/01/99 $250.883 Concepto: Servicios como Auxiliar de Enfermería. 52, C1. 01/02/99 28/02/99 124 y 125, C1. 18 01/03/9919 31/03/99 $300.000 Ibídem. 53, C1.

OPS 01/04/99 01/04/99 30/05/99 $600.000 Prestación de servicios en la E.S.E. – C.S.P., como Auxiliar de Enfermería. 54, C1. 01/06/9920 30/06/99 $300.000 Concepto: Servicios como Auxiliar de Enfermería. 55, C1. OPS 01/07/99 01/07/99 31/07/99 $300.000 Prestación de servicios en la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE POLONUEVO como Enfermera Auxiliar. 56, C1.

OPS 01/08/99 01/08/99 31/10/99 $900.000 Prestación de servicios en la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE POLONUEVO como vacunadora – 57, C1. 17 Resolución 041 del 13 de abril de 1999 «por medio de la cual se ordena el pago de unos servicios prestados». 18 De conformidad con la relación efectuada en la certificación expedida por el Técnico Administrativo de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo el 16 de abril de 2010, en donde consta el tiempo de servicios de la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz (fls. 124 y 125, C1.). 19 Resolución 075 del 13 de abril de 1999 «por medio de la cual se ordena el pago de unos servicios prestados». 20 Resolución 124 del 19 de julio de 1999 «por medio de la cual se ordena el pago de unos servicios prestados». 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promotora en las campañas de promoción y prevención del programa P.A.B. el horario de labores será de cuerdo a las circunstancias que lo determine el coordinador del programa P.A.B. 18/11/99 31/12/99 124 y 125, C1. 02/01/00 31/01/00 124 y 125, C1.

CPS 01/02/00 01/02/00 30/04/00 $900.000 Prestación de servicios de técnicos como enfermera auxiliar del servicio de urgencia de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, en las horas de la noche, domingos y festivos según la necesidad del servicio. 58 y 59, C1. CPS 02/05/00 02/05/00 30/06/00 $600.000 Prestación de servicios técnicos como enfermera auxiliar del servicio de urgencia de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, en las horas de la noche, domingos y festivos según la necesidad del servicio. 60 y 61, C1.

CPS 04/07/00 04/07/00 30/09/00 $900.000 Ibídem. 62 y 63, C1. 02/10/0021 30/11/00 $600.000 Concepto: Servicios prestados como Auxiliar de Enfermería. 64, C1. CPS 01/12/00 01/12/00 31/12/00 $300.000 Prestación de servicios técnicos como Auxiliar de Enfermería, realizando turnos, según necesidad del servicio en la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo. 65, C1. 02/01/0122 31/01/01 $330.000 Concepto: Servicios prestados como Auxiliar de Enfermería. 66, C1.

CPS 01/02/01 01/02/01 31/05/01 $1.320.000 Prestación de servicios técnicos como Auxiliar de Enfermería, realizando turnos, según necesidad del servicio en la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo. 67, C1. CPS 01/06/01 01/06/01 31/07/01 $660.000 Ibídem. 68, C1. CPS 01/08/01 01/08/01 31/08/01 $330.000 Ibídem. 69, C1. CPS 01/09/01 01/09/01 31/10/01 $660.000 Ibídem. 70, C1.

CPS 01/11/01 01/11/01 30/11/01 $330.000 Ibídem. 71, C1. 01/12/01 31/12/01 124 y 125, C1. 01/04/02 30/04/02 124 y 125, C1. 01/05/0223 10/09/02 $1.505.000 Considerando: […] prestó sus servicios […] realizando turnos en la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, brindando atención a los usuarios de dichos servicios, tanto vinculados como subsidiados y contributivos, en su condición de auxiliar de enfermería. 72 y 73, C1. 19/09/02 18/10/02 124 y 125, C1.

CPS 18/10/02 18/10/02 31/12/02 $840.000 Prestación de servicios técnicos como ayudante de enfermería en la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, según la necesidad del servicio. 74, C1. 02/01/03 28/02/03 124 y 125, C1. 01/03/0324 30/04/03 $700.000 Considerando: […] prestó sus servicios […] realizando labores realizadas con el laboratorio de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, brindando atención a los usuarios de dicho servicio, tanto vinculados como subsidiados y contributivos. 75 y 76, C1. 01/05/0325 30/06/03 $700.000 Ibídem. 77 y 78, C1. 21 Resolución 087 del 1.º de diciembre de 2000 «por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de unos servicios prestados». 22 Resolución 007 del 31 de enero de 2001 «por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de unos servicios prestados». 23 Resolución 062 del 13 de septiembre de 2002 «por medio de la cual se ordena y reconoce el pago de unos servicios técnicos prestados a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo». 24 Resolución 047 del 30 de abril de 2003 «por medio de la cual se ordena y reconoce el pago de unos servicios técnicos prestados a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo». 25 Resolución 082 del 27 de junio de 2003 «por medio de la cual se ordena y reconoce el pago de unos servicios técnicos prestados a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo». 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 01/07/0326 30/07/03 $350.000 Ibídem. 79, C1. 01/08/0327 30/08/03 $350.000 Considerando: […] prestó sus servicios […] efectuando las remisiones de urgencias de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo. 79 y 80 C1. 01/09/0328 30/09/03 $350.000 Ibídem. 83 y 84, C1. 01/10/0329 31/12/03 $1.050.000 Ibídem. 85 y 86, C1.

OPS SN 01/01/04 30/01/04 $350.0000 Servicios Técnicos como Auxiliar de Enfermería, efectuando las remisiones de urgencias de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo. 87, C1. OPS 27/02/04 01/02/04 29/02/04 $350.0000 Ibídem. 88, C1. 01/03/04 31/03/04 124 y 125, C1. 01/04/04 30/04/04 124 y 125, C1. 01/05/04 31/05/04 124 y 125, C1. 01/06/04 30/06/04 124 y 125, C1. 01/07/04 31/07/04 124 y 125, C1. 01/08/04 31/08/04 124 y 125, C1. 01/09/04 30/09/04 124 y 125, C1. 01/10/04 31/10/04 124 y 125, C1. 01/11/04 30/11/04 124 y 125, C1. 01/12/04 31/12/04 124 y 125, C1.

CPS 01/03/05 01/03/05 30/06/05 $1.568.000 Prestación de servicios profesionales como Auxiliar de Enfermería, de acuerdo a los procedimientos establecidos por los entes de control en materia de salud, al servicio de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo. 89 y 90, C1. 01/03/05 31/12/05 124 y 125, C1. OPS 01/09/05 01/09/05 30/09/05 $382.000 Auxiliar de Enfermería, disponible. 91, C1.

OPS 01/10/05 01/10/05 30/10/05 $382.000 Auxiliar de Enfermería, disponible en área de urgencias. 92, C1. OPS 01/11/05 01/11/05 30/11/05 $382.000 Ibídem. 93, C1. OPS 01/12/05 01/12/05 31/12/05 $382.000 Ibídem. 94, C1. CPS 2006- 0017 02/01/06 30/06/06 $2.700.000 Prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería 95 y 96, C1.

OPS 01/07/06 01/07/06 31/07/06 $450.000 Auxiliar de enfermería en disponibilidad. 97, C1. OPS 01/08/06 01/08/06 31/08/06 $450.000 Ibídem. 98, C1. OPS 01/09/06 01/09/06 30/09/06 $450.000 Ibídem. 99, C1. OPS 01/10/06 01/10/06 30/10/06 $450.000 Auxiliar de enfermería en disponibilidad en urgencias. 100, C1. OPS 01/11/06 01/11/06 30/11/06 $450.000 Auxiliar de enfermería disponible. 101, C1.

OPS 01/12/06 01/12/06 31/12/06 $450.000 Ibídem. 102, C1. OPS 02/01/07 02/01/07 31/01/07 $450.000 Prestación de servicios técnicos como ayudante de enfermería, en el área de urgencias, realizando la disponibilidad en la ambulancia. 103, C1. 01/02/07 28/02/07 124 y 125, C1. 26 Resolución 0115 del 30 de julio de 2003 «por medio de la cual se ordena y reconoce el pago de unos servicios técnicos prestados a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo». 27 Resolución 0132 del 29 de agosto de 2003 «por medio de la cual se ordena y reconoce el pago de unos servicios técnicos prestados a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo». 28 Resolución 0170 del 25 de noviembre de 2003 «por medio de la cual se ordena y reconoce el pago de unos servicios técnicos prestados a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo». 29 Resolución 0202 del 22 de diciembre de 2003 «por medio de la cual se ordena y reconoce el pago de unos servicios técnicos prestados a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo». 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 01/03/07 31/03/07 124 y 125, C1.

OPS 01/04/07 01/04/07 30/04/07 $450.000 Ibídem. 104, C1. OPS 01/05/07 01/05/07 31/05/07 $450.000 Ibídem. 105, C1. 01/06/07 31/06/07 124 y 125, C1. OPS 30/07/07 01/07/07 31/07/07 $450.000 Ibídem. 106, C1. OPS 01/08/07 01/08/07 31/08/07 $450.000 Ibídem. 107, C1. OPS 01/09/07 01/09/07 30/09/07 $450.000 Ibídem. 108, C1.

OPS 01/10/07 01/10/07 31/10/07 $450.000 Ibídem. 109, C1. OPS 01/11/07 01/11/07 30/11/07 $450.000 Ibídem. 110, C1. 01/12/07 31/12/07 124 y 125, C1. 02/01/08 31/03/08 124 y 125, C1. OPS 01/04/08 01/04/08 30/06/08 $1.440.000 Servicios de Auxiliar de Enfermería 111, C1. OPS 01/07/08 01/07/08 30/09/08 $1.440.000 Ibídem. 112, C1.

OPS 01/10/08 01/10/08 31/12/08 $1.440.000 Ibídem. 113, C1. CPS 01/01/09 01/01/09 31/01/09 $480.000 Ibídem. 114, C1. CPS 02/02/09 02/02/09 30/06/09 $2.400.000 Ibídem. 115, C1. 01/01/09 31/12/09 124 y 125, C1. OPS 01/08/09 01/08/09 31/08/09 $732.000 Auxiliar de enfermería disponible de 7 pm a 7 am durante el mes de agosto de 2009 y turnos en el servicio de urgencias de 7 am a 1 pm los días 1, 8, 9, 11. 117, C1.

OPS 01/09/09 01/09/09 30/09/09 $480.000 Auxiliar de enfermería disponible durante el mes de septiembre de 2009. 118, C1. OPS 01/10/09 01/10/09 31/10/09 $480.000 Auxiliar de enfermería disponible en base para las remisiones. 119, C1. OPS 03/11/09 03/11/09 30/11/09 $480.000 Auxiliar de enfermería disponible. 120, C1. OPS 01/12/09 01/12/09 31/12/09 $480.000 Ibídem. 121, C1.

CPS 023 02/01/10 31/01/10 $600.000 Prestar los servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo. 122, C1. CPS 033 01/02/10 04/02/10 $80.000 Ibídem. 123, C1. La anterior relación probatoria permite colegir que, la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz, prestó sus servicios profesionales como Auxiliar de Enfermería, a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico.

Es de anotar que, al realizar la revisión documental pertinente, se tuvieron en cuenta los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos por la demandante con la entidad; así como los actos administrativos expedidos por esta última para el reconocimiento de los honorarios adeudados a la interesada por concepto de los servicios brindados, y que no constan en la actuación; y la certificación expedida por el Técnico Administrativo de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo de fecha 16 de abril de 2010.

En ese orden de ideas, y dado que no se observa cuestionamiento alguno sobre la veracidad de la información suministrada por la parte demandante, la misma tiene plena validez y será tenida en cuenta para los precisos efectos del asunto en discusión. Estima entonces razonadamente la Sala el término de vinculación contractual, en los siguientes periodos: 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1er. periodo del 2 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2001 2do. periodo del 1.º de abril de 2002 al 31 de diciembre de 2004 3er. periodo del 1.º de marzo de 2005 al 4 de febrero de 2010 En ese sentido, si bien se reclama en la demanda el reconocimiento de la relación laboral continua entre el 2 de enero de 1999 hasta el 5 de febrero de 2010, la Corporación advierte que en el expediente no obra un medio de convicción que dé cuenta de la relación contractual ininterrumpida entre la señora Rojano de la Hoz y la E.S.E, en tanto que solo se acreditó la vinculación en los periodos arriba indicados, de manera que, en caso de determinarse la configuración de los elementos del contrato de trabajo, no podría concluirse la continuidad en el lapso de prestación de servicios conforme a lo indicado en el libelo introductorio por los lapsos de interrupción advertidos en el cuadro que precede.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, la demandante se desempeñó entre los años 1999 y 2010 como Auxiliar de Enfermería al servicio de la E.S.E Centro de Salud de Polonuevo, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

En tal sentido, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. b) Remuneración por el servicio prestado. Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Sala que a la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios.

Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por sus servicios. El pago periódico efectuado por concepto de honorarios a la señora Rojano de la Hoz, encuentra sustento adicional en que la contratación efectuada, en su mayoría, se realizaba mes por mes, y que pese a que en algunos actos administrativos emitidos por la entidad demandada se observa el pago total de ciertos montos adeudados, ello no contraviene el hecho de que en las estipulaciones contractuales se hubiese pactado el pago mensual por la prestación de los servicios. c) Subordinación y dependencia continuada 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST30, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»31 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Bajo tal entendimiento, se tiene que la parte demandante sustentó su recurso de apelación sobre la base de que el tribunal de primera instancia no realizó una adecuada valoración probatoria de los elementos de juicio allegados en el curso del proceso, como tampoco tuvo en cuenta la totalidad de los mismos, específicamente la relación documental de los contratos y órdenes de prestación de servicios; así como los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas, pues, sostuvo que, el a quo solo consideró la 30 «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 31 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaración efectuada por la señora Aura Sánchez, desconociendo la comparecencia de otros testigos que depusieron sobre el particular.

Dichas circunstancias, a voces de la recurrente condujeron al juez de conocimiento a emitir una decisión que no se compadece con la realidad de la demandante, pues en el plenario obra el material probatorio suficiente para demostrar la configuración de los elementos de la relación de trabajo, y, en esa medida, habría lugar a la declaratoria de la existencia del contrato realidad entre las partes, y a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales que se derivan de la misma, a favor de la señora Rojano de la Hoz.

En ese sentido, y siendo claro que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados de conformidad con las consideraciones que anteceden, procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento denominado subordinación, para lo cual se estudiará, en primer término, los testimonios recibidos por el tribunal, en audiencia de pruebas celebrada el 9 de julio de 201432.

Tras revisar el video de la audiencia de pruebas mencionada, encuentra la Sala que, la grabación parece haber iniciado de manera tardía por lo que no es posible verificar la totalidad de la diligencia judicial, específicamente la declaración de la señora Mabela Judith Uscategui Padilla, es por ello que, mediante auto del 16 de agosto de 201833, se ofició al Tribunal Administrativo del Atlántico para que remitiera con destino al proceso copia completa del audio y video de la referida diligencia. En cumplimiento de la anterior solicitud, el tribunal envió memorial vía correo electrónico por medio del cual dio respuesta al requerimiento efectuado, y anexó un link contentivo del archivo peticionado; sin embargo, el archivo en comento, comprende el mismo audio y video adjuntos al expediente por lo que no es posible corroborar la declaración de la señora Uscategui Padilla de manera completa; en esa medida, la Subsección efectuara un análisis integral de lo que consta efectivamente en medio magnético y documental, para la determinación del asunto que se discute.

Así las cosas, las señoras Mabela Judith Uscategui Padilla, Aura Estella Sánchez Domenech y Maribel Roncallo Orozco, testigos allegados por la parte demandante, depusieron, de manera sucinta, sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los términos que a continuación se siguen34: Sostuvo la señora Mabela Judith Uscategui Padilla que, para ausentarse de las labores y actividades funcionales, la demandante debía solicitar permiso a los jefes inmediatos.

Manifestó que durante la relación contractual mantenida por la interesada con la E.S.E., no se habían presentado interrupciones en su ejecución. 32 Folios 470 a 471, C2 33 Folio 421, C1. 34 Folios 233 a 235, C1. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que atañe a la actividad de remitir los pacientes de urgencias a otras instituciones indicó que, la misma se encontraba a cargo de la señora Rojano de la Hoz, y que no se presentaban de manera constante.

A su turno la señora Aura Estella Sánchez Domenech precisó haber trabajado desde el año 2007, época para la cual la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz ya laborara como auxiliar de enfermería en el servicio de urgencias de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo y que, así mismo, para este momento, la deponente fungía como su superior.

Señaló que la interesada, como toda auxiliar de enfermería, recibía órdenes del médico de turno, y de su jefe inmediato que sería la enfermera o autoridad de gerencia. Indicó que la peticionaria no cumplía horarios iguales a los de las demás auxiliares de enfermería, solo jornadas de disponibilidad, lo que implicaba que cuando hubiera un caso de remisión o una urgencia, le correspondía a ella asumir la labor y remitir ese caso a las clínicas que lo aceptaran.

Al responder sobre en qué consistía el turno denominado disponibilidad, la testigo refirió que es un turno creado en el centro de salud con la finalidad de llevar al paciente al servicio requerido, a la clínica o al hospital que presta dicho servicio. Al respecto adicionó que, la disponibilidad comprendía 24 horas, pero no consecutivas, sino que solo se hacían efectivas si existía la necesidad de realizar la remisión del paciente.

Al informar lo pertinente a los horarios que debían ser observados, argumentó que los mismos eran elaborados por la enfermera jefe del servicio, eran firmados por ella y, a veces, por el gerente. En punto a la solicitud de permisos, realzó que debían ser gestionados ante el jefe inmediato, pues debían hacerse las previsiones necesarias para cubrir el turno al que la demandante no iba a asistir.

Precisó que la interesada debía pedir el permiso correspondiente y comunicar que iba a ausentarse del servicio. Manifestó que las disponibilidades eran inicialmente de toda la semana, y que, posteriormente se fijaron días de descanso que eran cubiertos por otras enfermeras. Puntualizó que durante el tiempo en que estuvo como enfermera jefe, la señora Rojano de la Hoz solo hacía turnos de disponibilidad en el servicio de urgencias, pero que previo a dicho momento no tenía conocimiento de las funciones desempeñadas por aquella.

Por su parte la señora Maribel Roncallo Orozco declaró que fue empleada del centro de salud como auxiliar administrativa, durante el periodo comprendido entre 1995 y 2010, tiempo en el que coincidió con la demandante en la E.S.E. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la señora Miryan Rojano de la Hoz, desempeñaba las mismas funciones que tenía las otras auxiliares de enfermería en el año 1999, y que fue tiempo después, cuando la nombran en turno de disponibilidad.

Precisó que el salario de la interesada era menor al percibido por las demás auxiliares. Reseñó que la disponibilidad a la que se aludió en diferentes momentos, consistía en que la señora Rojano de la Hoz debía remitir a los pacientes a otras instituciones cuando a ello hubiera lugar, pero resaltó, que lo hacía de manera constante y que prácticamente permanecía en una ambulancia. Así mismo, manifestó que cuando no había disponibilidad, la demandante continuaba en turno en el área de urgencia de la institución. Finalmente, en lo que atañe a las interrupciones contractuales, señaló que no le consta que las mismas se hubieran presentado.

Análisis probatorio Se tiene entonces que las declaraciones aquí relacionadas corresponden a verdaderos elementos de juicio, e ilustran de manera adecuada algunos de los aspectos a considerar en la configuración del contrato realidad. Es así, como de los testimonios recepcionados se comprueba que la demandante recibía órdenes e instrucciones de parte del médico de turno y de su jefe inmediato, que en el sub examine correspondía a la enfermera jefe, circunstancias que devienen apenas entendibles por virtud de la función desempeñada por una auxiliar de enfermería, que, en principio, no es otra que asistir al profesional de la medicina, así como a las enfermeras de cierto rango administrativo, en las labores de atención y cuidado de pacientes.

Encuentra especial importancia, el hecho de que uno de los testimonios recepcionados, corresponda a la jefe de enfermería para el año 2007, pues informa de manera fehaciente que era de su cargo, así como del superior de gerencia en ciertos casos, impartir directrices que debían ser acatadas por la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz.

En punto al cumplimiento de horarios, se observa en primer lugar que de folios 142 a 189 del expediente obran los cuadros de turnos, mes por mes de los años 1999 a 2003, en donde es posible evidenciar que a la demandante se le asignaron, en igualdad de condiciones con las demás auxiliares de enfermería, jornadas de trabajo diurnas, nocturnas, de disponibilidad y corridos (12 horas) en el área de urgencias y hospitalización. Así mismo, de folios 190 a 269, se visualizan los cuadros de turnos correspondientes a los años 2004 a 2010, de donde se extrae que, en efecto, durante estos últimos años a la señora Rojano de la Hoz, solo se le asignó el turno denominado disponibilidad, que bien podía ser de 24 horas, diurno, nocturno, y con algunos días de descanso.

Encuentra la Sala que, en diferentes instancias de la audiencia de pruebas, la testigo Aura Estella Sánchez Domenech señaló que la fijación del cuadro de turnos no era el mismo para todas las enfermeras y auxiliares de enfermería y 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, a la demandante solo se le solicitaban los servicios cuando estaba en disponibilidad, y al requerir la remisión de pacientes a otras instituciones prestadoras de salud.

La anterior afirmación sirvió de sustento para que el juez de conocimiento considerara que no se encontraba acreditado el cumplimiento de horarios por parte de la interesada, como tampoco que sus funciones fueran asimilables a las de las demás compañeras de trabajo que ostentaban el mismo título profesional. Al respecto la Subsección disiente de lo manifestado por el tribunal, pues la existencia del turno denominado disponibilidad, no implica de suyo la posibilidad de abstenerse de atender el servicio solicitado, o de realizarlo en el tiempo que a bien tuviera definido para ello la contratista, o bajo sus propias determinaciones para la atención de pacientes, en tanto se recuerda, la misma debía realizar las gestiones propias de su servicio, bajo la supervisión del médico asistente y de la enfermera jefe.

De otro lado, de la relación horaria establecida en los cuadros mencionados, no es posible extraer la variabilidad en la prestación del servicio de la señora Miryam Sofía Rojano de la Hoz, de modo que pueda concluirse la inconstancia o eventualidad de su actividad como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo. Dicha circunstancia encuentra eco en lo referido por la señora Maribel Roncallo Orozco, quien si bien no cumplió la misma labor encomendada a la demandante, por razón de su profesión, al haber estado vinculada con la entidad demandada en el periodo comprendido entre 1995 y 2010, pudo dar fe de algunos de los aspectos que rigieron la relación de la señora Rojano de la Hoz con el centro de salud, como lo es la permanencia de la misma en la E.S.E., pese a su turno de disponibilidad, en el servicio de urgencias, y la asiduidad de las remisiones que estaban a su cargo.

Ello, en tanto señaló que, de no presentarse remisión de pacientes a otras unidades de salud, la interesada continuaba su turno en el área designada, que para el presente caso, era la de urgencias. Ahora, si bien de las declaraciones rendidas por las señoras Mabela Uscategui y Aura Sánchez no es claro que la demandante hubiese tenido que permanecer en las instalaciones de la entidad en cumplimiento del turno de “disponibilidad”, lo cierto es que ello tampoco fue desvirtuado, pues no de otro modo hubiese podido cumplir con las remisiones que se suscitaran en el curso de su jornada de servicio, que bien podían variar en número.

Igualmente, se recuerda que, durante los primeros años de vinculación con la entidad, la señora Rojano de la Hoz también tuvo asignaciones horarias como las de las demás auxiliares de enfermería. Para enfatizar lo pertinente a los turnos de disponibilidad, huelga señalar lo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 9 de marzo de 2000, indicó35: 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

CP: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación número: 1254. Santafé de Bogotá, D. C, nueve (9) de marzo de 2000. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «En punto a los turnos de disponibilidad no existe norma expresa que los regule y, por consiguiente, es necesario recurrir a la analogía para dilucidar el tema.

Conforme a las normas generales - decreto 1042 de 1978 -, la asignación básica del empleo público corresponde a jornadas de 44 horas semanales, las cuales puede la administración ajustar a las necesidades del servicio, señalando los horarios que estime pertinentes. Adicionalmente el artículo 5° de la ley 269 de 1996 autoriza la adecuación de la jornada laboral.

La ejecución de las labores encomendadas debe cumplirse, normalmente, dentro de la jornada de trabajo señalada por la administración. Las actividades laborales cumplidas por fuera de tal jornada constituye trabajo suplementario, remunerado como quedó establecido. Sin embargo, algunas instituciones hospitalarias para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud, particularmente en el área de los médicos especialistas, establecen turnos de disponibilidad, denominados de llamada, que se cumplen por fuera del lugar de trabajo.

Ahora bien, si el profesional se encuentra en el lugar de trabajo disponible, cumpliendo su jornada laboral, tales turnos se pagarán en las condiciones en que fueron prestados, reconociéndosele todo trabajo suplementario a la jornada respectiva. Si se trata de turno de disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato el llamado de la administración, pueden presentarse, por lo menos, las siguientes situaciones: -Que el servidor esté cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad esté comprendido en ella.

Si se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas. - Que el empleado esté cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad haga parte de la misma y no se preste servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada.

En este evento, conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá derecho a la asignación básica. En el primer caso puede presentarse, además, la posibilidad de trabajo suplementario, el que será remunerado como ya quedó expuesto. En consecuencia, en estos eventos la entidad nominadora al designar el personal médico, señalará el número de horas que deben ser cumplidas y, al asignar el horario, determinará las modalidades de prestación del servicio, las jornadas respectivas y los turnos de disponibilidad.

Las consecuencias salariales se derivan de dichas condiciones laborales. Esta es una manera de racionalizar los turnos de disponibilidad, resguardando que ellos se cumplan dentro de las jornadas de trabajo señaladas por la entidad, reconociendo como suplementario todo trabajo cumplido por fuera de ellas, sea presencial o no. […]». (Subraya la Subsección) Así, si bien el referido concepto desarrolla la temática respecto de los profesionales de la medicina, el mismo resulta extensivo a todo el personal médico y asistencial.

En esa medida, y dadas las condiciones fácticas 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuestas en el asunto objeto de debate, no es posible señalar la existencia de un turno de disponibilidad, sin que el mismo se cumpla dentro de las jornadas laborales previstas por la entidad.

La mencionada disponibilidad se enmarca entonces, no solo como un referente de trabajo suplementario, sino como una materialización de la subordinación existente con el contratante, al estar dentro de su potestad la disposición de la fuerza laboral del contratista. No sobra recalcar, que de las pruebas testimoniales recaudadas no es dable concluir que la prestación del servicio de la interesada, bajo disponibilidad, implicara que la misma estuviera fuera del centro de salud, y pudiese atender sus asuntos personales, con uso del tiempo de manera autónoma e independiente.

A su vez, la imposición de horarios y disponibilidades fue referenciada por la señora Sánchez Domenech, quien indicó que correspondía a las enfermeras jefes la elaboración de los mencionados cuadros de turnos, su firma, y que los mismos también fuesen signados ocasionalmente por el Gerente. Sobre la solicitud de permisos, se tiene que las condiciones de los mismos derivan necesariamente del cumplimiento de horario por parte de la interesada, pues concuerdan las deponentes que, a efectos de ausentarse de la institución o de no asistir a la misma por cualquiera fuera la razón, debía gestionarse la petición correspondiente ante el jefe inmediato, pues convenía realizarse las provisiones necesarias para cubrir dicha ausencia. Para enfatizar, se evidencia en cuadro de turnos de los meses de agosto y septiembre de 2002 la siguiente inscripción manual: «[…] los permisos serán tramitados con 48 horas de anticipación previo visto bueno de la Enf.

Jefe o en su ausencia profesional universitario.»36 Se resalta además del testimonio de la señora Roncallo Orozco, la referencia realizada sobre el hecho de que, en los primeros años de vinculación, a la demandante le fueron asignadas las mismas funciones impartidas a las otras auxiliares de enfermería. En punto a las funciones a desempeñar por la señora Rojano de la Hoz, se tiene que, de las órdenes y contratos de prestación de servicios, así como de las resoluciones por medio de las cuales se dispuso el pago de honorarios a favor de la interesada, con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, se extraen las siguientes: «[…] a) Cumplir con el objeto del presente contrato. b) Cumplir con el llamado que se le realice, de acuerdo a la necesidad del servicio. c) Colaborar cuando sea necesario en las actividades de promoción y prevención que organice la institución. d) Estar a disposición de la enfermera jefe de la institución, para las actividades propias del servicio.» 36 Folios 181 y 182, C1. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo que se sigue que el juicio a las labores designadas a la demandante, no puede circunscribirse a un tema de simple “disponibilidad” horaria sino a las funciones desplegadas durante el ejercicio de sus turnos, impuestos como se indicó previamente, por la entidad.

Debe así mismo hacerse alusión a la relación efectuada líneas atrás de los actos que rigieron la vinculación de la interesada con la E.S.E., pues de sus objetos y conceptos de pago, es posible verificar que desplegó actividades relacionadas con: «[…] los procedimientos establecidos por los entes de control en materia de salud, al servicio de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo.» «[…] como vacunadora – promotora en las campañas de promoción y prevención del programa P.A.B.». «[…] realizando labores realizadas con el laboratorio de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, brindando atención a los usuarios de dicho servicio, tanto vinculados como subsidiados y contributivos.» Finalmente, en lo que respecta a la continuidad en la prestación del servicio, no solo la prueba testimonial refiere la no interrupción de la vinculación contractual, sino que el análisis documental de las órdenes y contratos de prestación de servicios, realizado en cuadro que precede, permite evidenciar que, pese a que se presentaron ciertos interregnos sin que se verificara suscripción de acuerdo bilateral, sí hubo constancia en la relación mantenida por la señora Miryan Rojano de la Hoz con la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo.

Reviste importancia resaltar que, a folio 129 de la actuación obra certificación expedida por el Técnico Administrativo de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, en la que consta la existencia del cargo de auxiliar de enfermería en la planta de personal de la entidad. Lo anterior, en tanto, la persistente vinculación de la demandante, verificada por su contratación durante el periodo 1999 a 2010, permite aseverar la necesidad de contar con los servicios adicionales de otra profesional de las mismas calidades, a efectos de que la demandada pudiese satisfacer su deber funcional y misional.

Para concluir, no sobra indicar que la subordinación comprende entonces un conjunto de situaciones que permiten eliminar de la relación contractual, la independencia propia de este tipo de vinculación, como lo es el sometimiento a instrucciones para la ejecución de las actividades objeto del contrato, más allá de una simple coordinación para el cumplimiento obligacional; el acatamiento de horarios y turnos; la restricción al uso de implementos de oficina o puesto de trabajo; la limitación para la ejecución de las actividades a las instalaciones de la entidad o a las designadas por ella; la imposibilidad de gestionar documentación por fuera de la misma; y la necesidad de tramitar permisos o solicitudes para ausentarse, ante autoridades administrativas o superiores, entre otras.

En ese orden de ideas, para esta Subsección resulta claro que, contrario a lo aducido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desempeñadas por la señora Rojano de la Hoz, se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de la entidad, por superiores que determinaban el desempeño de ciertas actividades, así como cumplir horarios, y someterse a los trámites administrativos de gestión de permisos.

Dichas consideraciones permiten afirmar que, en el caso concreto, la ejecución de las actividades contratadas no podía ser ejercida en forma independiente y autónoma, en tanto que la demandante, debía, con su conocimiento profesional y experiencia en el área, apoyar al Centro de Salud, en el cumplimiento de su propia función pública, pues no de otro forma se justifica la constante vinculación de la interesada (aproximadamente 10 años), así como la existencia del cargo de auxiliar de enfermería en la planta de personal.

Sobre el caso de los auxiliares de enfermería, esta Subsección ha sido del criterio de que las tareas concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud37. A esto se debe sumar un parámetro basado en las reglas de la experiencia, por cuanto un auxiliar de enfermería, a diferencia de otros oficios en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de los superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de actividades.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran el contrato realidad, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo y la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz. Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se configuró la figura jurídica de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, toda vez que entre algunos de los contratos de prestación de servicios se verificaron interregnos superiores de 30 días hábiles de interrupción, por lo que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se deberá determinar que existió solución de continuida.

Prescripción aplicada a contrato realidad 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado:23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196838 y 102 del Decreto 1848 de 196939 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad40: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, 38 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 39 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 40 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202141, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado, la Sala observa que en el presente caso está acreditado que existió una interrupción contractual superior a 30 días, entre algunos de los contratos suscritos, lo que implica que se deban observar de manera agrupada los periodos en los cuales dicha condición no se verificó. 1er. periodo del 1.º de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2001 2do. periodo del 1.º de abril de 2002 al 31 de diciembre de 2004 3er. periodo del 1.º de marzo de 2005 al 4 de febrero de 2010 Así mismo, no es posible extraer del material probatorio allegado al expediente una causal justificativa que imponga a esta Sala analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz estuvo vinculada, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios con la 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, comprendido entre el 2 de enero de 1999 y el 5 de febrero de 2010.

Al respecto, y para precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada corresponde al 4 de febrero de 2010. De otro lado, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo el 28 de diciembre de 201242 y que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 26 de junio de 201343.

En tal sentido, por tratarse de una vinculación interrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último periodo de vinculación laboral (3ero.) comprendido entre el 1.º de marzo de 2005 al 4 de febrero de 2010, corrió hasta el 4 de febrero de 2013; luego, frente a este periodo no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

Ahora, el análisis respectivo frente al 2do. periodo de vinculación, cuya última fecha corresponde al 31 de diciembre de 2004, permite concluir que con respecto a dicho lapso transcurrieron más de tres años entre la finalización del último contrato de este periodo y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 28 de diciembre de 2012, por lo que debe entenderse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado y por fuerza las que le antecedieron, como es el caso de las surgidas con ocasión del 1er. periodo.

No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo.44. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales45; ii) el principio in dubio pro operario46; iii) el 42 Folios 46 a 51, C1. 43 Folio 271, C1. 44 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)44, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 45 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 46 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho constitucional fundamental a la igualdad47 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad48.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que a la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 1.º de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2004, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible.

Frente a las prestaciones causadas entre el 1.º de marzo de 2005 y el 4 de febrero de 2010, no se presentó el fenómeno de la prescripción en tanto que fueron reclamadas dentro de los tres años siguientes a la finalización del último periodo contractual. Debe precisarse que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, sin lugar a incluir aquellos tiempos en los que, entre estos, hubo interrupciones.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección revocará la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico para, en su lugar: Declarar la nulidad del Oficio sin número del 21 de enero de 2013, por medio del cual la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico, negó la existencia de la relación laboral entre esta y la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz; así como el pago de las prestaciones sociales de ley, derivadas de dicha relación. 47 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 48 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de la anterior, declarar la existencia del contrato realidad entre la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz y la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, por los periodos comprendidos, entre el 1.º de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2001; el 1.º de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2004; y el 1.º de marzo de 2005 y el 4 de febrero de 2010.

Declarar parcialmente probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 1.º de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2004. No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo a reconocer y pagar a la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz Las prestaciones sociales comunes a las cuales tiene derecho, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, causadas durante el periodo contractual comprendido entre el 1.º de marzo de 2005 y el 4 de febrero de 2010, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos.

Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional49 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Rojano de la Hoz como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con base en la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Finalmente, negar las demás pretensiones de la demanda. De la condena en costas 49 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201650 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP51, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, por cuanto se revocó totalmente la sentencia de primer grado que le había resultado favorable, tal como lo señala el ordinal 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 50 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 51 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Revocar la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz en contra de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad del Oficio sin número del 21 de enero de 2013, por medio del cual la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico, negó la existencia de la relación laboral entre esta y la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz; así como el pago de las prestaciones sociales de ley, derivadas de dicha relación. Tercero: Como consecuencia de lo anterior, declarar la existencia del contrato realidad entre la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz y la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, por los periodos comprendidos, entre el 1.º de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2001; el 1.º de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2004; y el 1.º de marzo de 2005 y el 4 de febrero de 2010.

Cuarto: Declarar parcialmente probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la demandante, causadas entre el 1.º de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2004. No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Se precisa que las cotizaciones a que haya lugar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que, entre estos, hubo interrupciones. Quinto: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo a: Reconocer y pagar a la señora Miryan Sofía Rojano de la Hoz Las prestaciones sociales comunes a las cuales tiene derecho, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, causadas durante el periodo contractual comprendido entre el 1.º de marzo de 2005 y el 4 de febrero de 2010, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos.

Las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que, entre estos, hubo interrupciones. Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional52 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación 52 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios mes a mes, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Rojano de la Hoz como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Sexto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes. Séptimo: Condenar en costas de segunda instancia a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, Atlántico, de conformidad con lo brevemente expuesto.

Octavo: Negar las demás pretensiones de la demanda. Noveno: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ