CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Demandante: Bertha Luz Valencia Grajales Demandada: Megabús S. A. Tema: Insubsistencia, facultad de libre remoción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 13 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 25). La señora Bertha Luz Valencia Grajales, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la empresa Megabús S. A., para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] acta N° 2 Reunió[n] Ordinaria y del acto administrativo No 026 del 15 de febrero de 2016 expedido por [el] señor JORGE ALEXIS MEJÍA BERMUDEZ, mediante el cual se efectuó la remoción y se hizo un nombramiento como SECRETARIO GENERAL DE MEGABUS CODIGO 054, grado 2» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada su «[…] reintegro al cargo […]» y el pago de «[…] todo lo dejado de percibir por consecuencia de dicho acto con su[s] respectiva[s] indexaciones […]» (sic).
Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que la entidad demandada es «[…] una empresa industrial y comercial del área metropolitana del centro occidente, el cual tendrá patrimonio propio, autonomía administrativa, financiera y presupuestal». Que «[…] mediante acta 01 de 2005, emitida por la junta directiva del 16 de 2 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. marzo de 2005, la misma junta aprueba [su] nombramiento […] como [s]ecretaria [g]eneral de Megabús S.A., habido siendo escogida por unanimidad» (sic).
La anterior decisión se plasmó en la «[…] Resolución interna N° 028 de marzo 16 de 2005»; y tomó posesión ese mismo día. Agrega que es abogada, tiene especialización y ha realizado varias actualizaciones y seminarios, además de tener amplia experiencia en la entidad. Afirma que «[…] la señora jurídica del municipio de la ciudad de Pereira, doctora Liliana Giraldo Gómez, [la] llama […] solicitándole que renunciara y le hiciera las cosas fáciles al alcalde Pereira, además le ofreció un contrato para que renunciara al cargo y no quedara en el acta como removida del cargo, a lo cual [ella] le manifestó que no tenía por qué renunciar al cargo ya que [desempeñaba] de una manera intachable su servicio como funcionaria de Megabús» (sic).
Dice que «[…] La junta directiva en reunión del 10 de febrero de 2016, mediante acta 02 de la misma fecha, aceptaron la renuncia del gerente general de Megabús S. A.»; y «[…] En la misma sesión de la junta directiva el Alcalde propone […] la remoción de la secretaria general […] el doctor John Jaime Jiménez Sepúlveda hace mención acerca de la importancia de ser prudente a la hora de efectuar cambios de personal debido al especial conocimiento que estos tienen de la empresa y ponderar las acciones de renovación de personal por parte de la modernización, además deja claro el concepto de la secretaria jurídica en el cual conste que no se tiene conocimiento acerca de vulneración de los derechos de la Dra. Bertha luz Valencia Grajales» (sic).
Que «[m]ediante Resolución 026 del 15 de febrero de 2016 fue removida del cargo de secretaria general […] Resolución que fue suscrita por el gerente cuya renuncia al cargo ya había sido aceptada 5 días atrás, en la misma acta de remoción del cargo […] se nombró al Doctor Mauricio Trujillo Restrepo, en su reemplazo». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 26 del Decreto 2400 de 1968; y 105 y 107 del Decreto 1950 de 1973. Arguye que la decisión acusada está viciada por falsa motivación y desviación de poder porque: (i) «[…] no se expidió fundada en razones de mejoramiento del servicio o de la prestación del servicio sino por una filiación política de la 3 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. convocante» (sic);
(ii) «[…] la remoción de la convocante no estuvo inspirada en una ausencia de confianza respecto del ejercicio de sus funciones, sino en [un claro] hecho de motivación personal de los integrantes de la junta directiva bajo la orientación del señor alcalde Pereira por [la] filiación política de la Dra. Bertha Luz, […] que por el hecho de no pertenecer [a su mismo] partido político […] era razón suficiente para la remoción del cargo» (sic);
(iii) insiste en que «[…] tanto el alcalde actual del municipio (Presidente de la Junta de Megabús S. A.) y el Secretario de Hacienda Dr. CARLOS MAYA, que lo reemplaza en sus ausencias, siempre han señalado de manera pública que en “todo lo que huele a la administración anterior debe ser excluido de la actual”, para dar a entender que por el solo hecho de haber sido parte la administración anterior es causa suficiente para ser revocado del cargo o declarado insubsistente su nombramiento […]»;
(iv) indica que «[…] el perfil del actual secretario general […] es mucho más bajo, tanto en formación académica, como la experiencia profesional general y relacionada […]»; (v) la demandante «tenía una conducta intachable, además un rendimiento sobresaliente y formación para el desarrollo del cargo ideal en cuanto a la prestación de servicio público se refiere, circunstancias que en la actualidad ha menguado si se compara su perfil con el del secretario general nombrado para su reemplazo» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 162 a 165).
La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no, por lo que deben probarse, y los demás son apreciaciones subjetivas de la accionante. Asevera que «[…] las razones para que la Empresa se haya mantenido perseverante frente a las reclamaciones formuladas por el actor, sin que se accediera a sus peticiones son evidentemente contrarias a la legislación colombiana y ellas deberán ser aportadas y probadas en el desarrollo de esta Litis» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 290 a 299).
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 13 de noviembre de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Comenzó por precisar que el «[…] acta No. 2 de reunión ordinaria celebrada el 10 de febrero de 2016 por la Junta Directiva de Megabus S.A. no es susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción, toda vez que no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni constituye un acto definitivo conforme a lo dispuesto por el artículo 43 del C.P.A.C.A.», por lo que «[…] su permanencia [en el cargo] no es consecuencia de una situación de estabilidad laboral, toda vez que la 4 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. declaratoria de insubsistencia de un nombramiento es efecto del ejercicio del poder discrecional del nominador, quien podrá ejercerlo en legal forma, en la medida que se pretenda el mejoramiento del servicio prestado».
Que, «[d]e conformidad con la jurisprudencia en cita, se colige que el cargo de Secretaria General de Megabús S.A., ocupado por la actora, corresponde a la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción y en tal virtud el gerente de Megabús- S.A. en acatamiento de la decisión aprobada por la Junta Directiva de Megabús S.A., se encontraba facultado para disponer de manera discrecional del empleo mediante el nombramiento, permanencia o desvinculación de su titular por fuera de los parámetros propios del sistema de carrera administrativa» (sic).
Considera que «[…] la administración goza de un grado de discrecionalidad al designar a este tipo de servidores, como también para desvincularlos, y su motivación se presume por ley, sin perjuicio de la prueba en contrario que controvierta tales motivos, carga probatoria que le corresponde a quien depreca la irregularidad en la insubsistencia del nombramiento».
Aduce que «[…] no obra dentro del acervo probatorio ya referenciado, prueba indispensable para admitir que la desvinculación de la demandante obedeció a razones de índole particular diferentes al mejoramiento del servicio, pues las mismas no prueban de manera fehaciente que el retiro de la demandante hubiese obedecido a razones políticas o fines burocráticos, dado que el contexto fáctico y probatorio en su integridad, indica que se empleó la facultad discrecional conforme a derecho».
Agrega que «[…] los testimonios rendidos por los señores Luz Piedad Gómez Velásquez, Jhon Jaime Jiménez Sepúlveda, Lucy Norelly Loaiza Velásquez y Juan Gonzalo Jaramillo, no prueban de manera fehaciente que el retiro del demandante hubiese obedecido a razones políticas o fines burocráticos, y por el contrario es claro que, para efectos de desdibujar la presunción de legalidad que ampara la decisión censurada, carecen de incidencia, ya que no les consta nada en cuanto a los motivos que tuvo el nominador para remover a la señora Bertha Luz Valencia Grajales como Secretaria General de Megabús S. A., como tampoco si los motivos obedecieron a razones subjetivas alejadas de la buena prestación del servicio».
Indica que «[…] a la actora, no obstante asistirle la carga de la prueba, de ninguna manera demostró que el acto objeto de acusación, fuera inspirado en razones ajenas o distintas al fin señalado por el legislador, que permitieran 5 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. establecer la presencia de desviación de poder en su expedición; contrario sensu, se considera que la actuación desplegada por el ente demandado, obedeció al ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta la Junta Directiva y el gerente de Megabús S. A para retirar del servicio a los funcionarios, que, por ser sus delegados, puede designar y remover libremente.
Carece de justificación que la nueva administración no puede remover a los anteriores empleados bajo la presunción que de hacerlo lo hace por razones políticas y no por mejoramiento del servicio, amén de la necesidad de contar con personas de plena confianza de quienes ingresan a dirigir las instituciones, desde luego siempre que cumplan los requisitos del cargo aspecto este no cuestionado en el escrito inaugural del proceso».
A partir de las anteriores premisas, adiciona que «[…] la reclamante no aportó elementos probatorios que permitan acceder a lo pretendido, a pesar de la eficiencia e idoneidad acreditada por la actora, motivo por el cual no puede declararse la violación de las normas superiores que se aluden como vulneradas, toda vez que no logró desvirtuarse la presunción de legalidad que ampara el acto demandado»; y «[…] que no se evidencia falta de motivación en el acto de desvinculación de la actora, pues en tratándose del ejercicio de la facultad discrecional del nominador, dicha decisión no requiere motivación alguna, y se presume ejercida en aras del buen servicio». 1.7 El recurso de apelación (ff. 302 a 308).
La demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda, por cuanto «[…] la señora Jurídica del municipio de la ciudad de Pereira, doctora LILIANA GIRALDO GÓMEZ, llamo a la doctora Bertha Luz Valencia, solicitándole que renunciara y le hiciera las cosas fáciles al alcalde de Pereira, además le ofreció un contrato para que renunciara al cargo y no quedara en el acta como removida del cargo, a lo cual la convocante le manifestó que no tenía por qué renunciar al cargo ya que venía desempeñado de una manera intachable su servicio como funcionaria de Megabús S.A.» (sic).
Que «[…] si el Tribunal hubiera examinado la integridad del proceso obrante en este expediente en el aporte realizado por el señor Mauricio Trujillo Restrepo, a la campaña del entonces alcalde de Pereira Juan Pablo Gallo Maya, constatado las múltiples afirmaciones procesales de que es allí donde están los hechos indicadores del porqué se retiró del servicio a la actora, pues en la junta directiva hubo una serie de inconsistencia como la de nombrar el día de la reunión de la junta, cuando se nombró asesora jurídica Ad-hoc de otra entidad» (sic). 6 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. Sostiene que la accionante «[…] acreditó la prestación de sus servicios […] por más de 9 años, con eficiente desempeño en los distintos cargos ocupado[s] y [en] el proceso obran declaraciones contestes en afirmar su idoneidad para el cargo que desempeñaba, así: A folio 234 y s.s cd 1-1, los testimonios de los señores Luz Piedad Gómez Velásquez, Jhon Jaime Jiménez Sepúlveda, y Lucy Norelis Loaiza, así como el testimonio del señor Juan Gonzalo Jaramillo, practicado mediante comisión por el tribunal administrativo de Cundinamarca el 1 de agosto de 2018 (fis 252).
Ahora bien frente a los testimonios tenemos que el Minuto 57: 00 el despacho le pregunta a la testigo Lucy Norelis, manifestar todo lo que sepa sobre la remisión de la doctora Bertha Luz, 01:08:19 se le pregunto si sabía si el doctor Mauricio Trujillo, tuvo alguna relación en la campaña del doctor Juan pablo Gallo? "lo que se escuchaba era que el señor eran. amigos, participo y creo que estuvo un tiempo en Estado Unidos, y que trabajo en el INPEC, minuto 01:13:20 se le pregunto a la testigo que si sabía si el doctor Mauricio Trujillo, realizo algún aporte a la campaña del alcalde JUAN PABLO GALLO? Respondió "pues creo que en ese momento se murmuraba que había hecho aportes a la campaña pero, creo que también había un documento estaba rodado de oficina en oficina y por la ciudad, minuto 01:14:51 se le pregunta sobre el documento que manifestó anteriormente decía algún valor o de dónde provenía a lo cual respondió: "pues lo que sucede es que cualquier ciudadano puede ingresar a la página del Consejo Nacional Electoral y puede mirar en cuenta claras donde se Se registran las cuentas de los candidatos en el siguiente link https://www.cnecuentasclaras.com minuto 01:20:06 el despacho le pregunta al testigo si tiene algo más que enmendar o corregir, el cual manifiesta que no tiene más que decir» (sic).
La demandante allega copia simple de un listado de aportantes del candidato Juan Pablo Gallo Maya (f. 309), para deducir que su remoción «[…] obedeció a temas burocráticos y para pagar favores políticos adquiridos en campaña, pero nunca se dio para mejor el servicio público» (sic); y «[…] la existencia de funcionarios probos con experiencia y sin tacha en la labor resaltan la imagen de la entidad donde laboran, por ello, el Estado debe, en estos casos de condiciones excepcionales y especiales, otorgarle una protección y amparo especial» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de diciembre de 7 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. 2019 (f. 311) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de julio de 2020 (f. 316), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 318), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.2 Parte demandante.
La actora repitió y reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. 2.1.1 Parte demandada. Expresa que «[…] como el medio de control se encaminó a que el retiro del servicio de la demandante no fue con base en argumentos de mejoramiento del servicio, todo lo contrario, exclusivamente en razones políticas con el objeto de cambiar a quienes venían de la administración pública anterior, era carga que le incumbía [a la] accionante, dicho presupuesto probatorio aparece incumplido, en tanto que las pruebas testimoniales aportadas al proceso no lo corroboran fehacientemente, todo lo contrario, ninguno de los expositores jurados lograron acreditar que la acción de la entidad pública empleadora venía dada de un sesgo de naturaleza política», por lo que «[…] las supuestas desviaciones de poder y falsa motivación, fundantes del acto administrativo, se caen de su propio peso, dada la orfandad demostrativa, en la medida que para que resulten creíbles debe contarse con un grado de verosimilitud de su ocurrencia, lo que conlleva a la certeza, circunstancias que aquí se echan de menos».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto administrativo, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de secretaria general de la empresa Megabús S. A., se ajusta al ordenamiento jurídico, o si por el contrario, fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, por cuanto su retiro no buscó mejorar el servicio y se efectuó con la finalidad de 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 8 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. designar a un amigo y pagarle el favor político de aportarle recursos a la campaña política del alcalde de Pereira. 3.3 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la apelación de la sentencia de primera instancia: i) Acta de la junta directiva de Megabús S. A. 1 de 18 de marzo de 2005, en la cual se definió: «se pone en consideración el nombre de la Dra. Berta [sic] Luz Valencia Grajales como Secretaria General de MEGABUS S.A. el cual es acogido por unanimidad» (ff. 56 a 59). ii) Hoja de vida de la demandante y certificados laborales (ff. 60 a 70). iii) Resolución 28 de 16 de marzo de 2005, por medio de la cual se designa a la demandante como secretaria general de Megabús S. A. y acta de posesión de la misma fecha (ff. 71 a 73). iv) Acta de la junta directiva de Megabús S. A. 2 de 10 de febrero de 2016, en la cual se consignó (f. 135): El Alcalde de Pereira propone a la Junta Directiva la remoción de la secretaria general de la Empresa, en virtud a lo dispuesto en artículo 42 de los estatutos.
Se concede el uso de la palabra a la secretaria Jurídica de la Alcaldía de Pereira, abogada Liliana Giraldo Gómez, en calidad de invitada a la PRESENTE Junta, quien procede a señalar que el artículo 42 de los Estatutos define la naturaleza jurídica del cargo de secretario general de la Empresa, como da libre nombramiento y remoción de la Junta Directiva, concluyendo que por lo tanto es procedente someter a consideración de este órgano de administración la remoción de la funcionaria.
También explica la condición objetiva de la situación laboral de la Doctora Bertha Luz Valencia Grajales, actual Secretaría General. La junta Directiva solicita a la Secretaría jurídica, adjuntar a la presente acta un concepto jurídico que recoja la exposición detallada que acaba de hacer sobre la materia y respalde la decisión que la Junta adopta en esta reunión. Después de las deliberaciones, - la junta por unanimidad, aprueba la proposición de remover del cargo de Secretaría General de la Empresa a la abogada Bertha Luz Valencia Grajales.
Igualmente, el señor Alcalde del Municipio de Pereira somete a consideración el nombramiento del Doctor Mauricio Trujillo Restrepo identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.777.958, como Secretario general de Megabús S.A., Teniendo en cuenta que cumple con los requisitos de la materia y la secretaria jurídica del municipio indica que no presenta presuntas inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo, así como los correspondientes certificados de la Contraloría General y la Procuraduría 9 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. General de la Nación: Por tanto el nombramiento es aprobado por unanimidad.
El Doctor John Jaime Jiménez Sepúlveda hace mención acerca de la importancia de ser prudente a la hora de efectuar -cambios de personal debido al especial conocimiento que estos tienen de la empresa y ponderar las acciones de renovación del personal por parte de la nueva administración, además dejar claro el concepto de la Secretaría Jurídica en el Cual conste que no se tienen conocimiento acerca de vulneración de los derechos de la Doctora Bertha Luz Valencia Grajales [sic para toda la cita]. v) Resolución 26 de 15 de febrero de 2016, a través de la cual se efectuó la remoción de la demandante del cargo de secretario general de Megabús S. A., código 54, grado 2, y se hace un nuevo nombramiento (f. 141) vi) Testimonios de los señores Luz Piedad Gómez Velásquez, Jhon Jaime Jiménez Sepúlveda y Lucy Norelly Loaiza Velásquez, recibidos en audiencia de pruebas de 16 de abril de 2018 (cederrón visible en el folio 234).
La declaración del señor Juan Gonzalo Jaramillo (CD, visible en el folio 252). A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación de la sentencia. 3.4 Solución al problema jurídico. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 3.4.1 La demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia discrecional no requería motivación expresa.
La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», aplicable al caso sub examine, preceptúa que en la administración descentralizada del nivel territorial son de libre nombramiento y remoción «Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera» (artículo 4, numeral 2, letra b) [se destaca].
De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de secretario general de la empresa Megabús S. A., del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la demandante, es de libre nombramiento y remoción. 10 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).
Conforme a la normativa citada y la jurisprudencia sobre la materia, la Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU- 288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción2, que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.
El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU -556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda3.
La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de manifestar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.
La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende cabalmente acatado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos prevista en el artículo 88 ibidem, así: 2 «Son aquellos a los que se le asignan funciones de dirección, conducción y orientación institucional en la adopción de políticas y directrices, que impliquen confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional, o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
Artículo 5 de la Ley 909 de 2004» (sentencia SU- 288 de 2015). 3 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 20 de agosto de 2015, radicado 25000232500020100025401. 11 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina ese medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde el deber de acometer ante el juez la carga argumentativa y probatoria con el peso jurídico suficiente encaminada a quebrantar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.
La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma codificación, debe cumplir la demanda, esto es, que cuando se trate de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.
En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» [se destaca] (f. 325). El hecho de que la accionante llevara más de 9 años en el cargo y tuviera una excelente hoja de vida no le daba fuero de estabilidad, de ahí que la junta directiva de Megabús S. A., su nominadora, consideraba que no colmaba los requerimientos o perfiles de confianza y desempeño para lograr el cumplimiento de la misión institucional.
Es potestativo y discrecional de la junta directiva rodearse del personal que considere apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados, en particular, a la empresa que dirige, por tal razón la ley le concede la prerrogativa de nombrar y remover libremente el personal que no ocupe cargos de carrera administrativa.
Conviene precisar que cualquier miembro de la junta directiva de la empresa Megabús S. A. pudo proponer la remoción de la demandante y aunque el alcalde de Pereira hubiese sugerido su remoción, lo cierto es que la decisión es del cuerpo colegiado, que luego se concreta en la resolución acusada expedida por el gerente y representante legal.
Por ende, el cargo de nulidad no prospera. 12 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. 3.5.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición del acto demandado. El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para propósitos distintos a los señalados en el orden jurídico.
Puede ocurrir cuando la potestad se usa para objetivos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza. En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente mencionar que fue voluntad del legislador referirse, de manera específica y especial, a que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca), en el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, pero debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de decisiones discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; asimismo, el artículo 122 de la Constitución Política consagra que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se destaca).
Al respecto, esta Corporación4 ha sostenido que «la facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable5.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión6.
En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada 4 Consejo de Estado, subsección B, sentencia de 20 de agosto de 2015, radicado 25000232500020100025401 (1847- 2012). 5 Sección segunda, radicado interno 1866-2010, actor: Diego León Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04935-01 (1132-08) Actor: Elizabeth Herrera Neira, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 13 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
En el asunto sub examine, la demandante alega que llevaba más de 9 años en el ejercicio eficiente del cargo y tenía una idoneidad comprobada porque, pese a ser de libre nombramiento y remoción, permaneció en el empleo a pesar de los cambios de los diferentes alcaldes y de los miembros de la junta directiva de Megabús. Para la Sala, los argumentos anteriores no constituyen prueba, ni motivos para concluir, per se, que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho.
El cumplimiento de un deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen, ni se oponen entre sí; pues aquel no enerva esta. Aunque la demandante cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la libre remoción del cargo.
Esto en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura7 ha sostenido que «[t]ratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal 7 Sentencia de 20 de marzo de 2013, Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12). 14 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […], se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio» (negrilla del texto original).
Para la Sala, respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional8, «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas». Es más, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el manual de funciones de la entidad y tener una hoja de vida excelente constituyen presupuestos para desempeñar un cargo, pero no para crear fuero de estabilidad, pues bien pueden existir otras razones de conveniencia y oportunidad que aconsejen el retiro del servicio de empleado de libre nombramiento y remoción. Empero, la actora asegura que su retiro se debió a fines políticos porque el alcalde de Pereira, que es miembro de la junta directiva de Megabús y su presidente, previamente le había solicitado la renuncia; asimismo, su reemplazo designado tenía lazos cercanos de amistad y le aportó dineros a la campaña del burgomaestre.
Para sustentar su dicho aportó los documentos arriba relacionados, además de que dentro del proceso se recibieron los testimonios de los señores Luz Piedad Gómez Velásquez, Jhon Jaime Jiménez Sepúlveda, Lucy Norelly Loaiza Velásquez y Juan Gonzalo Jaramillo, los cuales no arrojan luces de fines torticeros o desviados en el ejercicio de la facultad discrecional utilizada para remover del cargo a la actora.
En efecto, la señora Luz Piedad Gómez Velásquez indicó que laboró por más de 16 años en el municipio de Pereira como asesora jurídica, que reemplazaba a la demandante cuando ella se iba de vacaciones; que asistió a la junta donde se definió el retiro de la demandante, pero se retiró de la sesión en el momento de su discusión, también lo hicieron el ingeniero José John Galvis, la demandante y Lucy Norelly, quienes no son parte de la junta, pero que estaban 8 Sentencia C-553 de 2010, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. invitados como empleados de apoyo.
En cuanto a la desvinculación de la demandante, precisó que hubo «[..] un cambio de administración y de personal grande», que no puede explicar las razones de sus retiros «[…] porque cada administración entra con su equipo». Respecto de la labor ejercida por la actora, indicó que «[…] ella estuvo por una buena gestión […] desde el 2005».
Frente al reemplazo de la demandante, dijo que desconocía sus calidades porque «[…] no tenía nada que ver con los temas de recurso humano», pero sí sabía que él «era muy cercano al alcalde [de Pereira]». Por su parte, el señor Jhon Jaime Jiménez Sepúlveda, miembro suplente de la junta directiva de Megabús, expresó que ellos decidieron «[…] hacer una reestructuración del equipo de ejecutivos de la entidad que son de libre nombramiento y remoción», que estaba recién llegado y por ende «[…] tenía muy poca interacción con esas decisiones administrativas» y la constancia que dejó en el acta lo hizo en forma genérica y no referida a la actora.
En relación con su reemplazo, dijo que «[…] en la junta se hizo la presentación formal de su hoja de vida», y en suma «[…] lo que teníamos sobre la mesa era una decisión sobre los cargos de libre nombramiento y remoción y suplir esos cargos». La señora Lucy Norelly Loaiza Velásquez, quien trabajaba en la empresa censurada como directora financiera, afirmó que no estuvo en la discusión sobre el retiro de la demandante porque le pidieron que se retirara junto con el director de operaciones, el gerente y la jurídica de Megabús, solo quedaron la jurídica de la alcaldía de Pereira y los miembros de la junta; se enteró del retiro de la demandante porque ella salió y le informó, pero no supo si su retiro fue producto de su filiación política.
En lo referente al reemplazo de la demandante, aduce que fue el doctor Mauricio Trujillo y lo que «[…] se escuchó era que eran amigos con el alcalde [de Pereira]», pero que eran «murmuraciones», y se rumoraba que había hecho aportes a la campaña del alcalde de Pereira; señaló que se circuló un listado con aportantes a ese proyecto político.
Por último, el señor Juan Gonzalo Jaramillo, miembro de la junta directiva, con antelación no conoció la hoja de vida de la demandante, solo cuando se presentó la propuesta de retirarla «[…] la junta acoge muchas veces, unánimemente, las proposiciones del alcalde, y el cargo que propuso sobre el nombramiento del doctor Mauricio también cumplía con lo estipulado en ese momento».
Adiciona que en «[…] un momento determinado cuando el alcalde propuso que quería hacer un cambio en la secretaria general, yo le dije si quiere doctora presente su renuncia si no pues aquí hay un estatuto y se aplica el estatuto de libre 16 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. nombramiento y remoción y ya».
Las deposiciones antes relacionadas, valoradas individualmente o en su conjunto, no dan luces de la desviación de poder alegada pues, por el contrario, lo que se deduce es que existían razones objetivas de servicio para su retiro, como es la reestructuración del nivel directivo, como lo indicó un miembro de la junta directiva, o un cambio en las políticas misionales de la entidad.
De la misma manera, se repite, el cuerpo colegiado discutió sobre la conveniencia y oportunidad de desvincular a la demandante y nombrar a su reemplazo, en el puesto de secretario general de la empresa Megabús S. A., y el gerente y representante legal de la entidad ejecutó esa decisión a través del acto acusado. De igual modo, el que el reemplazo de la demandante, señor Mauricio Trujillo Restrepo, fuera amigo del presidente de la junta directiva, el entonces alcalde de Pereira, per se, no vicia de ilegalidad el acto, toda vez que, como lo señalaron dos deponentes de los mencionados, ese cuerpo colegiado es autónomo en definir la permanencia de los empleados de libre nombramiento y remoción. En otras palabras, el alcalde de Pereira es solamente un miembro de la junta directiva, que al igual que los demás, pueden proponer, entre otras, la remoción del secretario general de la empresa Megabús. Asimismo, el eventual aporte que hiciera el secretario general entrante de la empresa Megabús a la campaña política para la alcaldía de Pereira, no comporta causal de impedimento para que dicho alcalde lo hubiera propuesto; la junta directiva es autónoma en designar sus directivos.
Por otro lado, el hecho de que eventualmente se le hubiera insinuado la renuncia, bien por parte de un miembro de la junta directiva o por otra empleada, como la reiterado la jurisprudencia esta Corporación, constituye un acto de deferencia para con sus altos funcionarios, de manera que pueden salir decorosamente de la entidad, pero esta situación no enerva ni limita la facultad discrecional de que gozan los nominadores.
En fin, la demandante no probó que se hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de demostrarlo con suficiencia, de manera que conduzca al juez al convencimiento sobre la existencia de tal situación. La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que 17 Expediente 66001-23-33-000-2016-00703-01 (867-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A. en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 13 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Bertha Luz Valencia Grajales contra la empresa Megabús S. A., de acuerdo con la parte motiva. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS