1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ Demandada MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Temas Causales de sentencia anticipada.

Fijación del litigio AUTO DE TRÁMITE Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera: Antecedentes El gobierno nacional expidió el artículo 1.2.4.6.9. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, que dispone lo siguiente1: Artículo 1.2.4.6.9. Retención en la fuente en la compra de oro por las sociedades de comercialización internacional.

Las compras de oro efectuadas por las sociedades de comercialización internacional se encuentran sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta a la tarifa del uno por ciento (1%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta. (Artículo 13 Decreto 2076 de 1992. Inciso primero tiene decaimiento por la declaratoria de nulidad del artículo 1° del Decreto 2866 de 1991.

Adicionado un parágrafo por el Artículo 3° del Decreto 1505 De [sic] 2011) El demandante presentó demanda de simple nulidad contra la anterior disposición en la que pretende, de forma principal, la nulidad total de la disposición transcrita y, de forma subsidiaria, la nulidad de la expresión entre paréntesis sobre el decaimiento del inciso primero del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992.

El auto admisorio de la demanda del 3 de abril de 2024 dispuso la vinculación como demandados a la Presidencia de la República (en adelante DAPRE) y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público2. El DAPRE formuló la excepción previa de indebida representación de la Nación, que fue negada mediante auto del 18 de diciembre de 20243. En esa providencia también se indicó que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por esa misma entidad debía ser resuelta en la sentencia que ponga fin al proceso.

Sobre la solicitud de pruebas y la procedencia de una sentencia anticipada El demandante4 solicitó tener como pruebas las copias que allegó de los Decretos 1 Luego de presentada la demanda, la norma fue modificada por el artículo 5 del Decreto 572 de 2025. 2 Samai, índice 12 3 Samai, índice 53. 4 Samai, índice 2, PDF de la demanda, páginas 23 a 24.

Así mismo consta en el escrito aportado con la subsanación, Cfr. índice 10, PDF de la demanda subsanada, páginas 23 a 24. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante: Jorge Luís Castro González 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2866 de 1991, 2076 de 1992 y 1625 de 2016, así como de la sentencia proferida el 29 de abril de 1994 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado5.

Como estos documentos ya fueron allegados al expediente, serán tenidos como pruebas y se valorarán conforme lo disponga la ley. También pidió que se solicitara a la Presidencia de la República la copia auténtica de la exposición de motivos i) del Decreto 2076 de 1992, para «probar que el espíritu de la norma prevista en el artículo 13 era que las compras de oro a nivel nacional no fueran sujetas de retención en la fuente del impuesto sobre la renta por concepto de otros ingresos», y ii) el Decreto 1625 de 2016, con el fin de «probar que este es un decreto de naturaleza compilatoria y que no existe facultad para modificar o cambiar normas y menos para determinar su vigencia».

Para decidir lo anterior, debe tenerse presente que los cargos de nulidad propuestos en la demanda consisten en que el artículo 1.2.4.6.9 del Decreto 1625 de 2016 fue expedido con infracción de las normas superiores porque, tratándose de un decreto compilatorio, alteró el contenido del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992, norma que establecía una 098765 excepción a la retención en la fuente por concepto de otros ingresos a las compras de oro y de la cual no puede predicarse un decaimiento.

Así, las pruebas solicitadas son inconducentes porque la interpretación de las normas aplicables al caso y de la disposición acusada es una labor reservada para el juez que profiere la sentencia de mérito, en ejercicio de su autonomía e independencia. En consecuencia, esta petición de pruebas será rechazada. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público únicamente pidió como pruebas los antecedentes de la disposición acusada, los cuales aportó como anexos a su oposición a la demanda6.

Estos documentos también se tendrán como prueba y serán analizados conforme lo disponga la ley al momento de proferir sentencia. Y el DAPRE no solicitó el decreto de pruebas diferentes a las aportadas por el Ministerio7. Con base en lo expuesto, se configuran las causales para prescindir de la audiencia inicial de los literales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto el asunto es de puro derecho y no es necesario practicar pruebas diferentes a las aportadas por las partes.

Fijación del litigio El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Para estos efectos, se expondrán los cargos de nulidad y argumentos de defensa propuestos en la demanda y la oposición a ella, para finalmente fijar el litigio que será resuelto en la sentencia. 5 Exp. 4015, M.P. Delio Gómez Leyva. 6 Samai, índice 35. 7 Samai, índice 46.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante: Jorge Luís Castro González 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para estos efectos, se debe tener presente que el demandante8 invocó como normas violadas los artículos 2, 95 (numeral 9), 189 (numerales 11 y 20) y 228 de la Constitución; 13 del Decreto 2076 de 1992; y 3 del Decreto 1505 de 2011; y el inciso 5 de las consideraciones del Decreto 1625 de 2016.

El concepto de la violación se sustentó en que el gobierno nacional excedió sus competencias porque la disposición acusada, en vez de limitarse a recopilar las normas previamente vigentes para facilitar su consulta, alteró lo dicho en la disposición recopilada. Confrontó el contenido del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992, modificado por el artículo 3 del Decreto 1505 de 2011, con el artículo 1.2.4.6.9 del Decreto 1625 de 2016.

Con fundamento en lo anterior, sostuvo que la norma original disponía como regla general que las compras de oro no estaban sujetas a retención en la fuente, salvo para las comercializadoras internacionales. En cambio, con la alteración de la redacción en la compilación de 2016, se invirtió lo anterior, pasando a ser la retención una regla general.

Puso de presente que el Decreto 1625 de 2016 tenía una finalidad compilatoria, de modo que el gobierno no era competente para modificar o alterar el contenido y alcance de las normas recopiladas. Indicó que la nota entre paréntesis del acto acusado, según el cual decayó el primer inciso del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992, es erróneo y también excede las facultades de compilación, más aún cuando las consideraciones del Decreto 1625 expresamente consagran que no se podía predicar la pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento de ninguna de las disposiciones recopiladas.

Manifestó que no era posible ejercer las facultades reglamentarias en un decreto compilatorio y que la única autoridad encargada de determinar la eventual derogatoria tácita o expresa de una norma es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Insistió en que es improcedente modificar las normas compiladas9. De otro lado, aseguró que existe una falsa motivación al considerar que hubo un decaimiento del inciso primero de la norma compilada con ocasión de la nulidad del Decreto 2866 de 1991, pues el único propósito de esta norma era incrementar la tarifa de retención en la fuente por otros conceptos tributarios.

En consecuencia, con su declaratoria de nulidad10 en la sentencia del 29 de abril de 1994, se debe aplicar la tarifa de retención inicialmente prevista en el Decreto 1512 de 1985, que corresponden al 0.5%. Adujo que era imposible que ocurriera un decaimiento del decreto de 1992 porque fue modificado por el Decreto 1505 de 2011, esto es, 19 años después de su expedición y 17 años después de la sentencia de nulidad.

Además, esta figura solo opera ante la desaparición de la ley que sirve de fundamento al acto administrativo porque fue declarada inexequible o derogada por otra ley11. Destacó que el inciso primero del Decreto 2076 de 1992 introdujo la excepción a la 8 Samai, índice 10 9 Invocó las Sentencias C-655 de 2007 y C-839 de 2008, así como el Concepto 1657 de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil y las sentencias de los proceso 11001-03-15-000-2015-03358-00 de la Sección Quinta, y 11001-03-26-000- 2013-00114-00 (48183) de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 10 Proceso 4015 de 1994 11 Citó las sentencias del 18 de octubre de 2001, exp. 6328, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza; y del 2022 (no suministra la fecha exacta), exp. 25349, M.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante: Jorge Luís Castro González 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retención en la fuente por concepto de otros ingresos a las compras de oro.

Así, la sentencia del expediente del 29 de abril de 1994 no anuló el concepto de otros ingresos, sino solo la tarifa porque alteraba el tributo a cargo de los no obligados a declarar, siendo un aspecto reservado a regulación del Congreso. Indicó que la providencia referida aclaró que la norma no debía anularse por regular aspectos generales de la retención en la fuente, pues esas facultades habían sido conferidas al gobierno por la Constitución y por el Estatuto Tributario, lo que, a su juicio, refuerza que la sentencia no modificó de modo alguno la retención en la fuente por concepto de otros ingresos.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público12 controvirtió las pretensiones de la demanda señalando que la disposición acusada fue expedida en ejercicio de las facultades reglamentarias del presidente, cuyo límite se determina de conformidad con las leyes y normas superiores13. Puso de presente que el Decreto 1512 de 1985 dispuso una retención del 0,5% sobre lo pagado o abono en cuenta para los conceptos que constituyera un ingreso para quien lo recibe y no estuviera previamente sometida a retención. Luego, el Decreto 2866 de 1992 incrementó esa tarifa al 3%.

El Decreto 2076 del mismo año, previó que las compras de oro no estarían sometidas a retención en la fuente. La sentencia del 29 de abril de 1994, exp 4015, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló el artículo 1 del Decreto 2866, que solo aumentó la tarifa. El Decreto 1505 de 2011 adicionó un parágrafo al Decreto 2076 de 1992 estableciendo una excepción a la regla ahí contenida y consagró que las compras de oro estarían sometidas a retención en la fuente del 1%.

Con base en lo anterior, sostuvo que la competencia compilatoria fue ejercida en este caso sin que se haya modificado o alterado la norma original con la expedición del artículo 1.2.4.6.9 del Decreto 1625 de 2016, que recopiló el artículo 13 del Decreto 2076 de 1992 con base en su premisa mayor (las compras de oro no se someten a retención en la fuente) y menor (si se somete a retención la compra de oro efectuada por una comercializadora internacional).

Indicó que no existió una falsa motivación en la nota del editor, pues se ejerció la competencia de los artículos 365, 366 y 401 del Estatuto Tributario, según los cuales el Gobierno nacional tiene la facultad para establecer retenciones en la fuente y determinar los porcentajes aplicables a los pagos y abonos en cuenta. Por su parte, el DAPRE14 también consideró que la disposición acusada fue expedida en ejercicio de las facultades reglamentarias, las cuales solo están sujetas a la ley y las normas superiores15.

Indicó que, tratándose de un decreto compilatorio, solo fueron agrupadas las normas preexistentes, aunque su redacción haya sido alterada. Manifestó que la nota del editor fue incluida atendiendo las competencias asignadas para establecer retenciones en la fuente y las tarifas aplicables de los artículos 365, 366 y 401 del Estatuto Tributario. 12 Samai, índice 35 13 Citó la Sentencia C-1005 de 2008 y sentencias del Consejo de Estado que no identificó. 14 Samai, índice 46 15 Invocó el concepto del 19 de septiembre de 2017, sin expediente, de la Sala de Consulta y Servicio Civil; la sentencia del 1 de abril de 2009, sin expediente, de la Sección Tercera del Consejo de Estado; y las Sentencias C-028 de 1997 y C- 839 de 2008.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante: Jorge Luís Castro González 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo expuesto, el despacho fijará el litigio así: Determinar i) si el DAPRE se encuentra legitimado en la causa por pasiva para representar a la Nación; ii) si el gobierno nacional incurrió en infracción de las normas superiores al expedir el artículo 1.2.4.6.9. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 por alterar el contenido de la norma compilada (artículo 13 del Decreto 2076 de 1992); y iii) si también incurrió en falsa motivación al establecer en la nota del editor que el inciso primero de la norma compilada decayó con ocasión de la declaratoria de nulidad del artículo 1 del Decreto 2866 de 1991.

Otros aspectos El despacho, en el auto que admitió la demanda del 3 de abril de 202416, invitó a la Universidad Nacional de Colombia, a la Universidad Externado de Colombia y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (en adelante ICDT) para que, de forma voluntaria, presentaran «su concepto acerca de los puntos relevantes para la decisión», dentro del mismo término para contestar la demanda, con fundamento en el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021.

Al respecto, se observa que el ICDT17 presentó su concepto oportunamente y los demás guardaron silencio. Ahora bien, puesto que esta institución no fue vinculada como parte o tercero al proceso, sino que solo fue invitada a rendir su concepto jurídico de forma voluntaria, su escrito no debe ser tenido en cuenta para efectos de fijar el litigio.

Empero, se precisa que será analizado al momento de proferir la sentencia, de acuerdo con el valor que les corresponde según la ley. De otro lado, se observa que el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de celebrar audiencias potestativas o facultativas. Pues bien, debido a que en esta providencia se prescindirá de celebrar la audiencia inicial, el despacho considera que tampoco es necesario citar a las partes, al Ministerio Público y a las instituciones invitadas para celebrar dicha audiencia, por lo que también se prescindirá de ella.

Se aclara que nada impide que, en una providencia posterior, se decida citar a la audiencia potestativa de que trata esta norma con el fin analizar solicitar y escuchar los conceptos jurídicos de nuevos invitados, teniendo presente que en este proceso se encuentra inmerso el interés general En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve: 1.

Tener como pruebas los documentos aportados por las partes con la demanda y las oposiciones a ellas. 2. Rechazar la petición de práctica de pruebas formulada por el demandante por inconducentes. 3. Prescindir de la audiencia inicial y aplicar la figura de la sentencia anticipada por el cumplimiento de las causales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 16 Samai, índice 12. 17 Samai.

Índice 37. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante: Jorge Luís Castro González 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Fijar el litigio en los siguientes términos: determinar i) si el DAPRE se encuentra legitimado en la causa por pasiva para representar a la Nación; ii) si el gobierno nacional incurrió en infracción de las normas superiores al expedir el artículo 1.2.4.6.9. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 por alterar el contenido de la norma compilada (artículo 13 del Decreto 2076 de 1992); y iii) si también incurrió en falsa motivación al establecer en la nota del editor que el inciso primero de la norma compilada decayó con ocasión de la declaratoria de nulidad del artículo 1 del Decreto 2866 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO