11001032400020110021100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00 Referencia. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. TESIS: EL REGISTRO SANITARIO Y EL REGISTRO MARCARIO SON ASUNTOS DIFERENTES, A LOS CUALES SE LES APLICAN REGLAS DIFERENTES Y SON OBJETO DE COMPETENCIA DE DIFERENTES ENTIDADES.

UNO ES EL EXAMEN SANITARIO Y OTRO EL EXAMEN MARCARIO SOBRE LOS PRODUCTOS QUE PRETENDEN AMPARAR LAS MARCAS. EL HECHO DE QUE LA SIC HUBIERA CONCEDIDO EL REGISTRO DE UNA MARCA, NO IMPLICA UNA OBLIGACIÓN PARA EL INVIMA DE INCLUIRLA EN EL REGISTRO SANITARIO. LOS ACTOS ACUSADOS FUERON EXPEDIDOS POR EL INVIMA, POR SER UN ASUNTO EXCLUSIVO DE REGISTRO SANITARIO, Y EN CUMPLIMIENTO DE LA FUNCIÓN DE VIGILANCIA SANITARIA Y DE CONTROL DE CALIDAD Y SEGURIDAD DE LOS ALIMENTOS, ASÍ COMO DE PREVENIR RIESGOS QUE PUEDAN AFECTAR LA SALUD QUE ES UN BIEN DE INTERÉS PÚBLICO, PARA LO CUAL DEBE APLICAR LAS NORMAS TÉCNICO SANITARIAS Y VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE PRODUCCIÓN, EN ARAS DE PROTEGER Y SALVAGUARDAR LA SALUBRIDAD PÚBLICA DE LA COMUNIDAD.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La sociedad LABORATROIOS FARMACOL S.A., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo artículo 85 del Código Contencioso 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª.

Son nulas las resoluciones núms. 2010015873 de 1º de junio de 2010, “Por la cual se concede parcialmente la RENOVACIÓN de un Registro Sanitario”; y 20100222116 de 22 de julio de 2010, “Por la cual se RESUELVE un recurso de reposición”, expedidas por el Subdirector de Registros Sanitarios del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-1, por medio de las cuales se concedió parcialmente la renovación del registro sanitario RSAD 15I03800 y la denegó en lo relacionado con la inclusión de las expresiones “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”, y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la referida Resolución, en el sentido de confirmarla. 2ª.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Asesor del Director General con asignación de funciones de la Subdirección de Registros Sanitarios del INVIMA expedir resolución complementaria, mediante la cual se acepte que los productos para los cuales se les otorgó renovación sanitaria pueden ser identificados con las marcas “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”. 1 En adelante INVIMA. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3ª. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Subdirectora de Registros Sanitarios del INVIMA abstenerse de prohibir a LABORATORIOS FARMACOL S.A. el uso de las marcas “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”, para distinguir sus productos, mientras tales productos cuenten, por una parte, con sus respectivos registros sanitarios; y, por la otra, su marca “CALCIO VITAM” se encuentre debidamente registrada ante la Superintendencia de Industria y Comercio2, para distinguir los productos respectivos.

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1. La actora en la demanda señaló como hechos relevantes, los siguientes: 1º. Que desde 1972 es titular del registro sanitario para fabricar y comercializar el producto “ALIMENTO ENRIQUECIDO CALCIO VITAM POLVO”. Con posterioridad, el INVIMA autorizó el cambio de la marca del producto a “CALCIO VITAM”. 2º.

Indicó que mediante la Resolución núm. 2007005506 de 22 de marzo de 2007, el INVIMA autorizó la adición de la marca del 2 En adelante SIC. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co producto a “CALCIO VITAM ZINC”, junto con el cambio de composición. 3°.

Expresó que el 5 de marzo de 2010, solicitó la renovación del registro sanitario bajo las expresiones “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”, junto con el cambio de composición. 4°. Manifestó que mediante la Resolución núm. 210015873 de 1º de junio de 2010, la subdirectora de Registros Sanitarios del INVIMA, le concedió la renovación del registro sanitario para fabricar y vender el producto “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE” y la negó en cuanto a lo relacionado con la inclusión de las expresiones “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”. 5º.

Que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, siendo resuelto de manera confirmatoria a través de la Resolución núm. 2010022216 de 22 de julio de 2010, expedida por la Subdirectora de Registros Sanitarios del INVIMA. I.2.- En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 58 de la Constitución Política; 8º del Decreto 1290 de 22 de 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co junio de 19943; 245 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19934; 134 y 135 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina5, por indebida aplicación. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:.PRIMER CARGO: Expresó que el numeral 7 del artículo 8º del Decreto 1290 claramente indica que el INVIMA tiene la función de “velar por la satisfacción de las necesidades de la comunidad”; sin embargo, se observa que un producto que ha sido comercializado a satisfacción de los usuarios consumidores no está vulnerando ninguna necesidad de la comunidad.

Sostuvo que la función del INVIMA, según la citada disposición, es de vigilancia en materia de “calidad”. Que, en este sentido, el producto de la actora ha cumplido a cabalidad todas y cada una de las normas sanitarias, por lo que a lo largo de los 40 años de comercialización el producto no solo ha sido comercializado sin ningún inconveniente jurídico ante las autoridades competentes y ante el público consumidor, sino que, adicionalmente, ha sido concedido y renovado su registro 3 “Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA- y se establece su organización básica.” 4 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 5 En adelante Decisión 486. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanitario en cuatro (4) oportunidades por la autoridad competente, - INVIMA-. Manifestó que el tema del uso de la marca “CALCIO VITAM” no puede ser considerado como un asunto sanitario, ya que es un tema netamente marcario, cuya jurisdicción y competencia administrativa corresponde a la SIC..SEGUNDO CARGO: Señaló que se violó el artículo 245 de la Ley 100, toda vez que de conformidad con esta norma el objeto primordial del INVIMA es la vigilancia y control de la “calidad” de los diferentes productos y la calidad no se puede medir en la comercialización de un producto por medio de su marca, debidamente registrada.

Indicó que en ningún caso las facultades otorgadas al INVIMA en materia de vigilancia sanitaria comprenden suspender el uso o cancelar o anular marcas registradas..TERCER CARGO: 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la SIC al momento de conceder un registro marcario analiza y realiza un juicio teniendo en cuenta la normativa supranacional, para con base en ello conceder una marca.

Aseguró que ha presentado varias solicitudes de registros marcarios mixtos, entre ellos, el de “CALCIO VITAM”, por lo que tiene sobre dicho signo un derecho de uso exclusivo en todo el territorio colombiano; y que mientras esté vigente, de ninguna manera puede entorpecerse su utilización. Que, por ello, el INVIMA no puede impedir que continúe con el uso de dicha marca ni obligarla a suprimir de sus empaques el derecho que tiene sobre la expresión “CALCIO VITAM”, para comercializar el producto “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE”, razón por la cual se violaron los artículos 134 y 135 de la Decisión 486..CUARTO CARGO: Adujo que las resoluciones acusadas desconocen su derecho adquirido, como lo es la marca concedida por la SIC del registro sanitario “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE”, bajo el núm. RSAD15IO3800. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que la marca “CALCIO VITAM” no hace relación a ningún tipo de alusión errónea, por cuanto señala ingredientes que, efectivamente, se encuentran dentro del alimento, tal y como se indica en su composición, además de que es utilizado como un adjetivo publicitario hacia el producto que no induce a engaño al consumidor.

Expresó que dicha marca es un bien jurídico de propiedad de la sociedad actora, adquirido y formado por más de 10 años en el mercado y tiene reconocimiento del Estado al admitir su registro marcario ante la SIC. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El INVIMA, se opuso a las pretensiones solicitadas por la sociedad actora, por cuanto, a su juicio, carecen de apoyo jurídico.

Observó que las facultades y funciones del director del INVIMA son cuantiosas y no se pueden reducir a una sola, además de que no se puede afirmar que si un producto es comercializado a satisfacción de los usuarios, por lo tanto no vulnera ninguna necesidad de la comunidad, pues es el Instituto en mención el encargado de evaluar si dicho producto cumple o no las normas sanitarias y satisface las necesidades de la población. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que, efectivamente, durante largo tiempo el producto cuestionado ha tenido el registro sanitario otorgado por parte del INVIMA, pero debe entenderse que la legislación es dinámica y cambia de acuerdo con la realidad social, por lo tanto, la entidad demandada garantizando cumplir a cabalidad sus funciones, otorga un registro sanitario a los productos de su competencia, el cual es condicionado.

Expresó que el INVIMA no encuentra violación del Decreto 1290, puesto que el director de ese Instituto cumple a cabalidad sus funciones, entre ellas, “expedir los actos administrativos propios de su cargo, incluidos los que se refieren a la expedición, modificación y ampliación de licencias sanitarias de funcionamiento y registros sanitarios”, siempre que estos productos cumplan con los requisitos solicitados por la legislación. Precisó que el INVIMA debe ejercer la inspección, vigilancia y control de los establecimientos y productos y adoptar las medidas de prevención y correctivas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en los decretos 1290 y 3075 de 23 de diciembre de 19976. 6 “Por la cual se reglamenta parcialmente la Ley 9 de 1979 y se dictan otras disposiciones”. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la Subdirección de Registros Sanitarios señaló las razones por las cuales no permite el uso de la marca “CALCIO VITAM”, entre ellas que “[…] en el caso particular, las expresiones marcarias “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC” pueden hacer pensar que se trata de productos medicamentos, indicados o aconsejados para suplir deficiencia de calcio, y no a un alimento como correspondería, por más caprichosa, arbitraria y fantasiosa que sean las expresiones aludidas como se quieren hacer ver […]”.

Manifestó que los titulares de los productos son responsables de la veracidad de la información suministrada, de los productos que expenden y/o fabrican y del cumplimiento de las normas sanitarias bajo las cuales fue expedido el registro sanitario. Explicó que la normatividad sanitaria, teniendo en cuenta los derechos que protege, es de cumplimiento inmediato y permanente en todos sus aspectos, toda vez que se debe informar al consumidor que este producto cumple con las exigencias pedidas por la autoridad sanitaria.

Afirmó que el INVIMA, en ejercicio de su función administrativa, está al servicio de la primacía de los intereses generales y sus actuaciones 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativas tienen como objeto, entre otros, la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, todo en consonancia con el principio hermenéutico previsto en el artículo 1º de la Constitución Política de Colombia, que supedita el interés particular al general.

Adujo que el registro sanitario es un mecanismo estatal de control de calidad, encaminado en primera medida a la protección del consumidor y, a su vez, es una certificación sobre la calidad de los productos. Resaltó que: (i) el INVIMA es la máxima autoridad sanitaria en Colombia, en cuya cabeza está el objetivo primordial de salvaguardar la salubridad pública de los asociados;

(ii) existe plena competencia del Instituto en mención para tomar las medidas necesarias en aras de salvaguardar la salud pública; y (iii) es deber del Estado colombiano, a través de sus autoridades administrativas, entre ellas, el INVIMA, garantizar la salud de los ciudadanos, para lo cual deberán controlarse las situaciones de índole sanitario que, de cualquier manera, atenten contra las condiciones de salud de los asociados.

Destacó que las facultades invocadas por el INVIMA son ciertas, pues basta leer las disposiciones aducidas como fuente de las facultades 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercidas, esto es, el Decreto 1290, el artículo 272 de la Ley 9ª de 24 de enero de 19797, 4º de la Resolución 5109 de 2005 y demás normas concordantes.

Anotó que el registro sanitario del producto alimenticio CALCIO VITAM- CALCIO VITAM ZINC se negó por no cumplir con los parámetros de rotulación, por incluir publicidad no permitida. Agregó que en auto núm. 2010001458 de 23 de marzo de 2010, se solicitó a la actora eliminar y modificar las expresiones “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC” de cualquier publicidad, pues se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales, que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o bebida.

Explicó que la motivación expuesta por el INVIMA en los actos demandados tiene como sustento el hecho del incumplimiento a la normativa sanitaria. 7 “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias”. 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió, frente a la Decisión 486, que la entidad demandada no encuentra la relación entre las citadas normas en la demanda y los requisitos que deben presentarse para la expedición de registros sanitarios, pues si bien es cierto que la actora hace alusión a la normativa de tipo internacional, también lo es que ésta no tiene relación con la misión del INVIMA, ya que el tema tratado por el Instituto es enteramente sanitario y la demandante hace referencia a la expedición de registro marcario.

Señaló que no es competencia del Instituto negar que la marca se encuentre debidamente registrada ante la SIC, por cuanto los asuntos que maneja la mencionada entidad son totalmente distintos al tema sanitario y que sea de competencia del INVIMA. Por lo tanto, es incorrecto pensar que todo juez o funcionario debe aceptar y reconocer el derecho y uso exclusivo de la marca mientras el registro esté vigente.

Puntualizó que es competencia del INVIMA regular el tema sanitario y que el Gobierno Nacional le otorgó una serie de directrices y mecanismos para que garantice la salud pública; que es diferente el tema marcario, ya que la SIC tiene facultades y objeto de control distinto; y que a pesar de que un producto sea regulado y deba 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplir los requisitos solicitados por ambas entidades, esto no quiere decir que el registro expedido por una exima de control y vigilancia de la otra. Adujo que no puede hablarse de un derecho adquirido al momento de expedir un registro sanitario, ya que, ciertamente, el registro sanitario se expide para productos específicos, siendo estos de especial cuidado, como son los alimentos.

Expresó que el INVIMA le otorga la posibilidad de comercializar los productos a las personas que cumplan los requisitos; sin embargo, este registro sanitario no es definitivo y está adecuado a la realidad y bienestar general. Es decir, el registro sanitario no es un derecho adquirido, porque está condicionado a la legislación sanitaria, la cual es dinámica y tiene como obligación la vigilancia permanente de todas las actividades de los productores y comercializadores.

Que, en consecuencia, debe entenderse que la función del Instituto no es expedir registros sanitarios y emancipar la obligación de vigilancia y control posterior al registro, pues el INVIMA tiene la facultad no solo de expedir los registros sanitarios, sino también la de 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cancelarlos, en cuanto estos productos no cumplan con la normativa vigente en cualquier momento. Sostuvo que la nugatoria de la renovación del “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE” se debe al hecho palpable que la sociedad estaba induciendo en error a los consumidores, toda vez que las expresiones marcarias “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC” pueden hacer pensar que se trata de un producto medicamentoso y no de un alimento, como corresponde.

Propuso las excepciones de legalidad de los actos acusados y que las resoluciones obedecen al principio de razonabilidad de los actos administrativos, al considerar, respectivamente, que las actuaciones de la demandada se ejecutaron en cumplimiento del deber de vigilancia y en aras de la protección de la vida y la salud pública de los consumidores, en concordancia con las facultades otorgadas por el Gobierno Nacional, y con el fin de vigilar y controlar aquellos productos que tienen especial atención como son los alimentos.

Asimismo, propuso la excepción de que las pretensiones de la demanda se encaminan a ser dirimidas por la Jurisdicción mercantil, 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bajo el argumento de que el debate de la demanda se apoya en normativa relacionada con asuntos marcarios.

III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1. En esta etapa procesal, el INVIMA solicitó denegar las pretensiones de la demanda, por cuanto es claro que la sociedad actora no logró demostrar sanitariamente justificación alguna para acceder a las súplicas de la demanda.

Alegó que aplicó correctamente la normatividad sanitaria nacional, ya que fue necesario negar el uso de la marca, toda vez que inducía a error y engaño a los consumidores, de acuerdo con el soporte técnico presentado por la Subdirección de Registros Sanitarios. Precisó que aunque la marca “CALCIO VITAM” se encuentra registrada ante la SIC, una es la normatividad sanitaria que rige al INVIMA, en cumplimiento de sus funciones legales establecidas en los 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículos 245 de la Ley 100; y otra es la normatividad que rige para los temas de propiedad industrial de estirpe mercantil, que se encuentra en cabeza de la SIC. Indicó que el Decreto 2078 de 8 de octubre de 20128, en su artículo 4º, dispone las funciones, en aras de soportar legalmente el actuar de la autoridad sanitaria.

Anotó que en los actos acusados también se citaron los artículos 4º, numeral 3, y 10º, numeral 6, del Decreto 2078 y 18 del Decreto 1290; y que es función del INVIMA otorgar y/o negar los registros sanitarios, de conformidad con la Ley 9ª de 1979 y demás normas reglamentarias, en concordancia con lo establecido en el Decreto 2266 de 15 de julio de 20049, razón por la cual resulta cierta la normatividad sanitaria aplicable para la fecha de los hechos.

Señaló que la demandante cimentó su argumentación exclusivamente en lo mercantil y no hizo referencia de fondo sobre las prohibiciones previstas en el artículo 272 de la Ley 9ª de 1979, que impide hacer alusión a propiedades medicinales preventivas o curativas, nutritivas 8 “Por el cual se establece la estructura del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), y se determinan las funciones de sus dependencias”. 9 “Por el cual se reglamentan los regímenes de registros sanitarios, y de vigilancia y control sanitario y publicidad de los productos fitoterapéuticos”. 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o especiales que pueden dar apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza del producto, ni a la Resolución núm. 5109 de 2005, la cual, en su artículo 4º, numeral 1, indica que los alimentos no deberán presentarse con un rótulo en forma que sea falsa, equivocada o engañosa o susceptible de crear un modo alguno, una impresión errónea respecto de su naturaleza en ningún aspecto, normas estas que fundamentaron la decisión del INVIMA.

Adujo que la Decisión 486 es una norma supranacional, que no puede de ninguna manera sobreponerse a la normatividad sanitaria nacional, además de que la misma no regula el objeto sanitario de debate en el presente asunto. Advirtió que el hecho de que la SIC registre la marca “CALCIO VITAM” no implica que ésta sea obligatoria para la entidad sanitaria, ya que una es la normatividad sanitaria y otra es la de propiedad industrial en cabeza de la SIC.

Explicó que aun cuando resulte cierta la permanencia de dicha marca en el mercado por más de 40 años, esa situación no es óbice para que el INVIMA ejerza su labor sobre los productos de su competencia, en aras de la protección de la salud pública. 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recordó que el permiso sanitario es un permiso condicionado al cumplimiento de la normativa sanitaria, teniendo el INVIMA la facultad de ajustar los productos de su competencia para que cumplan con la normatividad sanitaria.

Sostuvo que la sociedad actora debía ajustarse a la normativa sanitaria nacional, que es la que se aplica para alimentos, esto es, que la marca que identifica su alimento no debe presentarse con un rótulo o rotulado en los que se empiecen con palabras, ilustraciones u otras representaciones gráficas que hagan alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza del alimento, induciendo en error al consumidor.

Puntualizó que el INVIMA tiene el deber de vigilancia permanente de estas actividades, a fin de garantizar que la información que se ofrece por los productores a los consumidores sea cierta y debe estar atenta a que se cumplan con las condiciones de fabricación de los productos que son materia de vigilancia sanitaria. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Trajo a colación la sentencia de 21 de agosto de 199210 de la Sección Primera, en la que se señaló que no es lo mismo el registro de la marca del producto que su registro sanitario, por cuanto el primero, faculta al fabricante para utilizar la marca y, el segundo, para fabricar el producto a que se refiere la marca.

Concluyó que las decisiones adoptadas por el INVIMA no chocan con el hecho de haberse otorgado por parte de la SIC el registro de la marca. IV.2.- Por su parte, la actora y la Agencia del Ministerio Público guardaron silencio. V.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante el Tribunal, en respuesta a la solicitud de Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias invocadas como violadas en la demanda, precisó lo siguiente11: “[…]

PRIMERO: Declarar que carece de objeto emitir la interpretación prejudicial en los términos solicitados en el presente proceso, toda vez que la norma andina que fue objeto de la consulta prejudicial obligatoria formulada por la Sección Primera de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de agosto de 1992, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, núm. único de radicación 1510. 11 Proceso 79-IP-2022. 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, dentro del proceso interno 11001032400020110021100, constituyen un acto aclarado, en los términos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia judicial.

SEGUNDO: La autoridad consultante deberá remitirse a los criterios jurídicos interpretativos contenidos en las sentencias emitidas en los procesos 205-IP-2013, 153-IP-2022, y 243-IP- 2022, las cuales se encuentran publicadas en las Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena 2310 del 27 de febrero de 2014 y 5187 del 22 de mayo de 2023, de conformidad con lo establecido en la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO: Declarar que a través de la presente providencia judicial se cumple el mandato de garantizar la aplicación uniforme y coherente del ordenamiento jurídico comunitario andino.

CUARTO: Disponer el archivo del expediente […]”. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones núms. 2010015873 de 1º de junio de 2010, “Por la cual se concede parcialmente la RENOVACIÓN de un Registro Sanitario”; y 20100222116 de 22 de julio de 2010, “Por la cual se RESUELVE un recurso de reposición”, expedidas por el Subdirector de Registros Sanitarios del INVIMA, a través de las cuales se concedió parcialmente, a la actora, la renovación del registro sanitario RSAD 15I03800, para fabricar y vender el producto alimento en polvo con cocoa enriquecido con vitaminas y minerales, sabor a chocolate; y la negó en lo relacionado con la inclusión de las expresiones “CALCIO 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”, y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la referida Resolución, en el sentido de confirmarla. Dicha solicitud de renovación de registro sanitario fue denegada, parcialmente, en cuanto la mencionada entidad demandada consideró que las expresiones “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC” en el rotulado de los alimentos, objeto de registro sanitario, pueden generar confusión al consumidor, al atribuirle connotaciones o atribuciones que los productos no contienen, en particular, pueden hacer pensar que se trata de productos medicamentosos, indicados o aconsejados para suplir deficiencia de calcio y no a un alimento como correspondería. Antes de asumir el estudio de fondo de los actos acusados, si fuere del caso, la Sala se debe pronunciar sobre las excepciones propuestas por el INVIMA, a saber: de legalidad de los actos acusados; que las resoluciones obedecen al principio de razonabilidad de los actos administrativos; y que las pretensiones de la demanda se encaminan a ser dirimidas por la Jurisdicción mercantil.

Al respecto, cabe señalar que tales excepciones no constituyen propiamente excepciones sino aspectos de fondo de la controversia. 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De ahí que deban ser resueltos al examinar los cargos de la demanda y su oposición.12 Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver los cargos de la siguiente manera:.PRIMER CARGO: En el primer cargo, se alegó que se violó el numeral 7 del artículo 8º del Decreto 1290, por cuanto si bien el INVIMA tiene la función de “velar por la satisfacción de las necesidades de la comunidad”, también lo es que el producto, objeto de estudio, no está vulnerando ninguna necesidad de la comunidad, por cuanto el mismo ha sido comercializado a satisfacción de los usuarios consumidores, ha cumplido a cabalidad las normas sanitarias, ha sido comercializado sin ningún inconveniente y ha sido concedido y renovado su registro sanitario en varias oportunidades por la mencionada autoridad competente.

Asimismo, se adujo que el tema del uso de la marca “CALCIO VITAM” no puede ser considerado como un asunto sanitario, ya que es un tema 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de septiembre 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2003- 00553-00. 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co netamente marcario, cuya jurisdicción y competencia administrativa es de la SIC. Sobre el particular, la Sala observa que las resoluciones núms. 2010015873 de 1o. de junio de 2010, “Por la cual se concede parcialmente la RENOVACIÓN de un Registro Sanitario”; y 20100222116 de 22 de julio de 2010, “Por la cual se RESUELVE un recurso de reposición”, fueron expedidas por el subdirector de Registros Sanitarios del INVIMA, con fundamento en las leyes 9ª de 1972 y 100 de 1993, los decretos 3075 de 1997 y 1290 de 1994, y la Resolución 5109 de 2005, respecto de las cuales se deben tener en cuenta las siguientes disposiciones: - Ley 100 de 1993, en su artículo 245, creó al INVIMA, así: “[…] Artículo 245.

Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, como un establecimiento del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

El Gobierno Nacional reglamentará el régimen de registros y licencias, así como el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del INVIMA, dentro del cual establecerá las funciones a cargo de la Nación y 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las entidades territoriales, de conformidad con el régimen de competencias y recursos […]”. - El Decreto 1290 de 1994, en sus artículos 2° y 4°, respectivamente, señala los siguientes objetivos y las funciones del INVIMA: “[…] Artículo 2.

Objetivo. El INVIMA tiene los siguientes objetivos: 1. Ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que le señala el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes. 2. Actuar como institución de referencia nacional y promover el desarrollo científico y tecnológico referido a los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.

Parágrafo. Los productos a los cuales hace referencia el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 son los siguientes: medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivo de diagnóstico, productos de aseo, higiene y limpieza, los plaguicidas de uso doméstico y aquellos que recomiende la Comisión Revisora de que trata el artículo noveno del presente Decreto. […] Artículo 4.

Funciones. En cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará las siguientes funciones: 1. Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo. […] 5.

Expedir las licencias sanitarias de funcionamiento y los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, cuando le corresponda, de conformidad con la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional con 26 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los registros y licencias así expedidos no podrán tener una vigencia superior a la señalada por el Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad establecida en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993. […] ARTICULO 8o.

Funciones del Director. El Director del INVIMA, será un servidor público, de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República y tendrá las siguientes funciones: […] 7. Velar por la satisfacción de las necesidades de la comunidad, en materia de calidad de los productos de competencia del INVIMA. […]”. - Ley 9ª de 1979, por la cual se dictan medidas sanitarias, en el título V, Alimentos, dispone: “[…] Artículo 272.

En los rótulos o cualquier otro medio de publicidad, se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida. […] Artículo 274. Los alimentos o bebidas en cuyo rótulo o propaganda se asignen propiedades medicinales, se considerarán como medicamentos y cumplirán, además, con los requisitos establecidos para tales productos en la presente Ley y sus reglamentaciones. […] Artículo 594.

La salud es un bien de interés público. […] Artículo 597. La presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones relativas a la salud son de orden público. […]”. 27 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - El Decreto 3075 de 1997, reglamentario de la Ley 9ª de 1979, en materia de alimentos, establece: “[…] ARTICULO 1o.

AMBITO DE APLICACION. La salud es un bien de interés público. En consecuencia, las disposiciones contenidas en el presente Decreto son de orden público, regulan todas las actividades que puedan generar factores de riesgo por el consumo de alimentos, y se aplicarán: a. A todas las fábricas y establecimientos donde se procesan los alimentos; los equipos y utensilios y el personal manipulador de alimentos. b. A todas las actividades de fabricación, procesamiento, preparación, envase, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de alimentos en el territorio nacional. c. A los alimentos y materias primas para alimentos que se fabriquen, envasen, expendan, exporten o importen, para el consumo humano. d. A las actividades de vigilancia y control que ejerzan las autoridades sanitarias sobre la fabricación, procesamiento, preparación, envase, almacenamiento, transporte, distribución, importación, exportación y comercialización de alimentos, sobre los alimentos y materias primas para alimentos. […]

ARTICULO

41. OBLIGATORIEDAD DEL REGISTRO SANITARIO. Todo alimento que se expenda directamente al consumidor bajo marca de fábrica y con nombres determinados, deberá obtener registro sanitario expedido conforme a lo establecido en el presente decreto. Se exceptúan del cumplimiento de este requisito los alimentos siguientes: a. Los alimentos naturales que no sean sometidos a ningún proceso de transformación, tales como granos, frutas, hortalizas, verduras frescas, miel de abejas, y los otros productos apícolas. b. Los alimentos de origen animal crudos refrigerados o congelados que no hayan sido sometidos a ningún proceso de transformación. c. <Literal modificado por el artículo 1 del Decreto 4764 de 2005.

El nuevo texto es el siguiente:> Las materias primas producidas en el país o importadas para su utilización 28 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exclusiva por la industria y el sector gastronómico, como precursores de alimentos terminados.

ARTICULO

42. COMPETENCIA PARA EXPEDIR REGISTRO SANITARIO. El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA expedirá los registros sanitarios para los alimentos. […]

ARTICULO 53. RESPONSABILIDAD. El titular del registro, fabricante o importador de alimentos deberá cumplir en todo momento las normas técnico- sanitarias, las condiciones de producción y el control de calidad exigido, presupuestos bajo los cuales se concede el Registro Sanitario. En consecuencia, cualquier transgresión de las normas o de las condiciones establecidas y los efectos que estos tengan sobre la salud de la población, será responsabilidad tanto del titular respectivo como del fabricante e importador. [ ]”. - La Resolución 5109 de 29 de diciembre de 2005, “por la cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos envasados y materias primas de alimentos para consumo humano”, prevé lo siguiente: “[…] Artículo 1º.

Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer el reglamento técnico a través del cual se señalan los requisitos que deben cumplir los rótulos o etiquetas de los envases o empaques de alimentos para consumo humano envasados o empacados, así como los de las materias primas para alimentos, con el fin de proporcionar al consumidor una información sobre el producto lo suficientemente clara y comprensible que no induzca a engaño o confusión y que permita efectuar una elección informada. [ ] Artículo 4º.

Requisitos Generales. Los rótulos o etiquetas de los alimentos para consumo humano, envasados o empacados, deberán cumplir con los siguientes requisitos generales: 29 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

La etiqueta o rótulo de los alimentos no deberá describir o presentar el producto alimenticio envasado de una forma falsa, equívoca o engañosa o susceptible de crear en modo alguno una impresión errónea respecto de su naturaleza o inocuidad en ningún aspecto. 2. Los alimentos envasados no deberán describirse ni presentarse con un rótulo o rotulado en los que se empleen palabras, ilustraciones u otras representaciones gráficas que hagan alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento.

Si en el rótulo o etiqueta se describe información de rotulado nutricional, debe ajustarse a lo que para tal efecto establezca el Ministerio de Salud y protección Social. […]”. (Destacado fuera de texto). De conformidad con la normatividad antes transcrita, el INVIMA tiene por objeto la ejecución de las políticas formuladas por el Ministerio de Salud en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que le señala el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, entre estos, los alimentos.

Dentro de la funciones del mencionado Instituto está la de “controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de l993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo” y expedir los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los alimentos, cuando le corresponda, de conformidad 30 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional. Por su parte, el titular del registro, fabricante o importador de alimentos deberá cumplir en todo momento las normas técnico-sanitarias, las condiciones de producción y el control de calidad exigido, presupuestos bajo los cuales se concede el Registro Sanitario.

En consecuencia, cualquier transgresión de las normas o de las condiciones establecidas y los efectos que estos tengan sobre la salud de la población, será responsabilidad tanto del titular respectivo como del fabricante e importador. De manera que todo alimento que se expenda directamente al consumidor bajo marca de fábrica y con nombres determinados, deberá obtener registro sanitario expedido conforme a la normativa técnico sanitaria aplicable, la cual establece: (i) que en los rótulos o cualquier otro medio de publicidad de los alimentos de consumo humano, se debe proporcionar al consumidor una información sobre el producto lo suficientemente clara y comprensible que no induzca a engaño o confusión y que permita efectuar una elección informada;

(ii) que la etiqueta o rótulo de los alimentos no deberá describir o presentar el producto alimenticio envasado de una 31 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma falsa, equívoca o engañosa o susceptible de crear en modo alguno una impresión errónea respecto de su naturaleza o inocuidad en ningún aspecto; y (iii) que en los alimentos envasados no deberán describirse ni presentarse con un rótulo o rotulado en los que se empleen palabras, ilustraciones u otras representaciones gráficas que hagan alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento.

Si en el rótulo o etiqueta se describe información de rotulado nutricional, debe ajustarse a lo que para tal efecto establezca el Ministerio de Salud y protección Social. Y de manera específica, prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad de los alimentos.

En el caso concreto, se observa que el INVIMA negó parcialmente la renovación del registro sanitario RSAD 15I03800, para fabricar y vender el producto consistente en “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE”, en lo relacionado con la inclusión de las expresiones 32 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”, porque consideró que dichas expresiones en el rotulado de los alimentos, objeto de registro sanitario, pueden generar confusión al consumidor al atribuirle connotaciones o atribuciones que los productos no contienen, en particular, pueden hacer pensar que se trata de productos medicamentosos, indicados o aconsejados para suplir deficiencia de calcio y no a un alimento como correspondería. Para la Sala resulta evidente que la entidad demandada denegó parcialmente el citado registro sanitario, amparada en los artículos 1º y 4º, numerales 1 y 2, de la Resolución 5109 de 2005, y 272 de la Ley 9ª de 1979, ya transcritos, que con el objeto de proteger la salud y ejecutar las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los alimentos, exigen que el consumidor de alimentos tenga una información suficientemente clara y comprensible sobre el producto que va a adquirir, de tal manera que no lo induzca a engaño o confusión y que le permita efectuar una elección informada, consciente sobre las cualidades y naturaleza, ni cree una impresión errónea respecto de su naturaleza o inocuidad en algún aspecto, o emplee palabras que hagan alusión a propiedades medicinales, que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento, sin 33 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perder de vista lo previsto en el referido artículo 272 de la Ley 9ª de 1979, que prohíbe en los rótulos o en cualquier medio de publicidad de un alimento hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad de los alimentos.

Asimismo, que la sociedad actora al no cumplir con las referidas normas técnico-sanitarias y/o condiciones de control de calidad exigidos, -presupuestos bajo los cuales se concede el Registro Sanitario-, la entidad demandada no violó el artículo 8, numeral 7, del Decreto 129013, al denegar parcialmente el mencionado registro sanitario, habida cuenta que estaba cumpliendo con la función de “[…] Velar por la satisfacción de las necesidades de la comunidad, en materia de calidad de los productos de competencia del INVIMA […]”, indicada en esa norma.

Cabe mencionar, al respecto, que el hecho de que el producto, objeto de estudio, haya sido comercializado sin ningún inconveniente o haya 13 “[…] ARTICULO 8o. Funciones del Director. El Director del INVIMA, será un servidor público, de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República y tendrá las siguientes funciones: […] 7.

Velar por la satisfacción de las necesidades de la comunidad, en materia de calidad de los productos de competencia del INVIMA. […]” (Destacado fuera de texto). 34 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplido a cabalidad con las normas sanitarias o haya sido concedido y renovado, en el pasado, no implica que al momento de ser presentada una nueva solicitud del renovación del registro sanitario del mismo, el INVIMA deba omitir el cumplimiento de sus funciones, las cuales está obligada a cumplir, entre ellas, las de velar por la satisfacción de las necesidades de la comunidad, en materia de calidad de los productos de competencia; controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo; y expedir los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos (artículo 2º, numerales 2 y 4 del Decreto 1290).

Además, de que el titular del registro, fabricante o importador de alimentos debe cumplir en todo momento las normas técnico- sanitarias, las condiciones de producción y el control de calidad exigido, para que le sea concedido el Registro Sanitario, de conformidad lo previsto en el citado artículo 53 del Decreto 3075. Ahora, en lo concerniente al argumento alegado por la actora de que el tema del uso de la marca “CALCIO VITAM” no puede ser 35 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerado como un asunto sanitario, ya que es un tema netamente marcario, cuya jurisdicción y competencia administrativa corresponde a la SIC, la Sala debe precisar que el registro sanitario y el registro marcario son asuntos diferentes y de competencia de diferentes entidades; y que los actos acusados fueron expedidos por el INVIMA, por ser un asunto exclusivo de registro sanitario, y en cumplimiento de la función de vigilancia sanitaria y de control de calidad y seguridad de los alimentos, así como de prevenir riesgos que puedan afectar la salud que es un bien de interés público, como se puso de presente anteriormente.

Al efecto, es del caso traer a colación la sentencia de 30 de septiembre de 201014, en la que la Sección Primera puntualizó que no es lo mismo el registro de la marca del producto que su registro sanitario; y que mientras para el registro sanitario la competencia radica en el INVIMA, para el registro de una marca la tiene la SIC. Así discurrió la Sala: 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2010, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación11001-03-24-000- 2007-00148-00. 36 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] De las anteriores disposiciones se colige que el registro sanitario y el registro de propiedad industrial son diferentes en cuanto a su finalidad, pues el primero tiene un carácter público y es de obligatorio cumplimiento para cualquier persona que pretende expender alimentos al consumidor, pues tiene por objeto prevenir riesgos que puedan afectar la salud que es un bien de interés público; el segundo tiene un carácter privado y comercial por lo que se solicita voluntariamente por la persona que tenga interés en la protección de una marca; las entidades que expiden uno u otro registro son diferentes, para el caso del registro sanitario la competencia la tiene el Instituto Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA y para el registro de una marca la tiene la Superintendencia de Industria y Comercio.

El registro sanitario es un documento expedido por el INVIMA que faculta a una persona para producir, comercializar, importar, exportar envasar, procesar y/o expender productos de consumo humano. […] Por resultar pertinente, la Sala trae a colación lo expresado en sentencia de 21 de agosto de 1992, radicado 1510, Consejero Ponente Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez “ …. no es lo mismo el registro de la marca del producto que su registro sanitario, aunque guardan entre sí una estrecha relación, por cuanto el primero faculta al fabricante para utilizar la marca, y el segundo para fabricar el producto a que se refiere la marca.

Los derechos que se obtienen en cada caso son, en consecuencia, igualmente diferentes. De la estrecha relación entre el registro marcario y el registro sanitario no se puede, pues, deducir, como lo pretende la actora, que el derecho sobre una marca se obtenga por la adquisición del derecho de fabricar el producto”. […]” (Destacado fuera de texto).

Por lo tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad..SEGUNDO CARGO: 37 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El segundo cargo es el relativo a que se violó el artículo 245 de la Ley 100, toda vez que de conformidad con esta norma el objeto primordial del INVIMA es la vigilancia y control de la “calidad” de los diferentes productos, pero que, a juicio de la actora, la calidad no se puede medir en la comercialización de un producto por medio de su marca, debidamente registrada.

Al respecto, es menester tener en cuenta que el artículo 245 de la Ley 100 es del siguiente tenor: “[…] Artículo 245. Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, como un establecimiento del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

El Gobierno Nacional reglamentará el régimen de registros y licencias, así como el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del INVIMA, dentro del cual establecerá las funciones a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, de conformidad con el régimen de competencias y recursos […]” (Destacado fuera de texto).

Asimismo, es del caso también traer a colación lo señalado en el Decreto 1290 de 1994, “Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - 38 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co INVIMA- y se establece su organización básica”, el cual en sus artículos 2° y 4°, respectivamente, señala los siguientes objetivos y las funciones del INVIMA: “[…] Artículo 2º.

Expedir las licencias sanitarias de funcionamiento y los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, cuando le corresponda, de conformidad con la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los registros y licencias así expedidos no podrán tener una 39 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigencia superior a la señalada por el Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad establecida en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993. […]” (Destacado fuera de texto). En el caso bajo estudio, como se indicó al resolver el cargo anterior, a través de los actos acusados el INVIMA negó parcialmente la renovación del registro sanitario RSAD 15I03800, para fabricar y vender el producto consistente en “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE”, en lo relacionado con la inclusión de las expresiones “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”, en el rotulado de los alimentos, por no cumplir con la normativa sanitaria aplicable, señalada en los artículos 1º y 4º, numerales 1 y 2, de la Resolución 5109 de 2005, y 272 de la Ley 9ª de 1979.

Dicha decisión la expidió, la entidad demandada, en cumplimiento de las funciones de: controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos, -los alimentos-, a que se refiere el artículo 245 de la Ley 100, precisada por el artículo 4º, numeral 1, del Decreto 1290; y la de expedir los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, prevista en el artículo 4º, numeral 5, del Decreto 1290, funciones en las cuales debe aplicar y verificar el cumplimiento de las normas técnico- sanitarias de las condiciones de producción. 40 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, se tiene que esa decisión fue tomada por la entidad demandada teniendo en cuenta que se trataba de la renovación de un registro sanitario, el cual, como ya se indicó, difiere del otorgamiento de un registro marcario, por lo que no se advierte violación del referido artículo 245, sino el cumplimiento de la función de controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos, -los alimentos-, establecida en ese artículo.

Precisamente, en la Resolución núm. 2010022216 de 22 de julio de 2010, acusada, el INVIMA dejó muy claro que estaba tratando temas sanitarios, los cuales no regula la Decisión 486. Al efecto, expresó lo siguiente: “[…] Es claro para este Despacho que la Decisión 486 de 2000 es la que rige en temas de propiedad industrial y que si bien es cierto que la misma es la que regula temas de propiedad industrial, también lo es que cuando toca temas de orden sanitario como es el caso en cuestión y hay un riesgo sanitario, el INVIMA como ente competente debe proteger la salud del consumidor, dándole supremacía al interés general sobre el particular, en ningún momento la Decisión 486 regula temas de orden sanitario […] En virtud de lo anterior, y sin desconocer la potestad legal que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el trámite de concesión de los derechos marcarios, estima este Despacho que en la medida que el INVIMA tiene como una de sus principales funciones velar por la protección del bien jurídico salud pública; mal haría el Instituto en no hacer uso de la facultad otorgada por las normas arriba mencionadas y permitir la confusión que puedan generar ciertas expresiones […] utilizadas en el rotulado de los alimentos objeto de registro sanitario, al atribuirle 41 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co connotaciones o atribuciones que el producto no contiene y que generar confusión al consumidor […]” (Destacado fuera de texto). Sobre el particular, cabe mencionar que si bien es cierto que la SIC concedió el registro de la marca “CALCIO VITAM” (mixta) a la actora, como se observa a folio 23 del C. de Anexos 1, ello no implica que el INVIMA deba autorizar incluir esas expresiones en el registro sanitario, o controlar y vigilar la calidad del alimento, basándose en el hecho de que el producto ya cuenta con una marca debidamente registrada, pues el pronunciamiento del INVIMA no se hace con el objeto de realizar el control de registro de la marca, sino en razón a su función de vigilar y controlar la calidad y condiciones de salubridad de algunos productos, para lo cual debe aplicar las normas técnico sanitarias y verificar el cumplimiento de las condiciones de producción, en aras de proteger y salvaguardar la salubridad pública de la comunidad.

Por ello, el INVIMA no estaba obligado, por razón del otorgamiento del registro realizado por la SIC, a incluir dichas expresiones en el registro sanitario, so pena de contrariar la legislación sanitaria, toda vez que esa marca no cumplió con la normativa sanitaria aplicable, en la medida en que la inclusión de las expresiones “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”, a juicio de la entidad demandada, puede 42 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co generar confusión al consumidor, al atribuirle connotaciones o atribuciones que los productos no contienen, en particular, pueden hacer pensar que se trata de productos medicamentosos, indicados o aconsejados para suplir deficiencia de calcio y no a un alimento como correspondería. En otras palabras, el hecho de que la SIC hubiera concedido el registro de la marca “CALCIO VITAM” (mixta) a la actora, no implica una obligación para el INVIMA de incluirla en el registro sanitario, ni que deba omitir el cumplimiento de su función de vigilancia y control de la calidad del producto, por haber sido debidamente registrada la marca por aquella entidad.

Sobre este punto, es del caso traer a colación la sentencia de 7 de junio de 201815, en la que Sección Quinta señaló, en cuanto a la competencia del INVIMA y de la SIC, que las funciones del mencionado Instituto hacen relación al control de calidad y condiciones de salubridad de algunos productos, mientras que las de la SIC se encaminan a realizar el control de registro de las marcas. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de junio de 2018, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2004- 00883-01. 43 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, en dicho pronunciamiento se precisó que el INVIMA ejerce la vigilancia sanitaria y el control de calidad de los alimentos, entre otros productos, de acuerdo con la competencia que le fue asignada por el Decreto 1290, de la siguiente manera: “[…] De los acápites anteriores concluye la Sala que el INVIMA ejerce la vigilancia sanitaria y el control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico- quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos, productos de higiene, los generados por biotecnología, entre otros, de acuerdo con la competencia que le fue asignada por el Decreto 1290 de 1994.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce el control y vigilancia de lo que tiene que ver con el régimen de protección al consumidor, especialmente lo relativo a control de precios y propaganda comercial engañosa y competencia desleal. Por lo que es viable concluir que las funciones del INVIMA, hacen relación al control de calidad y condiciones de salubridad de algunos productos y las de la Superintendencia de Industria y Comercio, se encaminan realizar el control de registro de las marcas y patentes y a hacer respetar el régimen de protección al consumidor […]”.

(Destacado fuera de texto). Por consiguiente, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad..TERCER CARGO: Es el concerniente a que el INVIMA no puede impedir que la actora continúe con el uso de la marca, que fue concedida por la SIC teniendo en cuenta la normativa supranacional, ni puede obligarla a suprimir de 44 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus empaques el derecho que tiene sobre la expresión “CALCIO VITAM”, para comercializar el producto “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE”, razón por la cual se violaron los artículos 134 y 135 de la Decisión 486.

Conforme se puso de presente al resolver los anteriores cargos, para lo cual se prohijaron las sentencias de 30 de septiembre de 201016 y de 7 de junio de 201817, el registro sanitario y el registro marcario son asuntos diferentes y la competencia radica en diferentes entidades, de ahí que para el registro sanitario la competencia sea del INVIMA, mientras que para el registro de una marca sea de la SIC.

Además, las funciones del mencionado Instituto tienen relación con el control de calidad y condiciones de salubridad de algunos productos, mientras que las de la SIC se encaminan a realizar el control de registro de las marcas, motivo por el cual no hay duda de que las mencionadas entidades cumplen funciones diferentes. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2010, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación11001-03-24-000- 2007-00148-00. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de junio de 2018, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2004- 00883-01. 45 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, debe precisarse, en relación con este asunto, que la actuación administrativa adelantada por el INVIMA, que dio lugar a la negación parcial de la renovación del registro sanitario RSAD 15I03800, para fabricar y vender el producto consistente en “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE”, en lo relacionado con la inclusión de las expresiones “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”, no se ocupó del estudio del registro o respecto de los derechos de uso de la marca registrada, cuyos parámetros se encuentran delimitados en los artículos 134, 135 y 154 de la Decisión 486, que seguidamente se enunciarán, habida consideración que dicho examen corresponde a la autoridad encargada de la protección de los derechos de propiedad intelectual, - la SIC-.

Decisión 486. “[…] Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; 46 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.

Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: a) no puedan constituir marca conforme al primer párrafo del artículo anterior; b) carezcan de distintividad; c) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate; d) consistan exclusivamente en formas u otros elementos que den una ventaja funcional o técnica al producto o al servicio al cual se aplican; e) consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios; f) consistan exclusivamente en un signo o indicación que sea el nombre genérico o técnico del producto o servicio de que se trate; g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país; h) consistan en un color aisladamente considerado, sin que se encuentre delimitado por una forma específica; i) puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate; j) reproduzcan, imiten o contengan una denominación de origen protegida para los mismos productos o para productos diferentes, cuando su uso pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación con la denominación; o implicase un aprovechamiento injusto de su notoriedad; k) contengan una denominación de origen protegida para vinos y bebidas espirituosas; 47 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co l) consistan en una indicación geográfica nacional o extranjera susceptible de inducir a confusión respecto a los productos o servicios a los cuales se aplique; m) reproduzcan o imiten, sin permiso de las autoridades competentes, bien sea como marcas, bien como elementos de las referidas marcas, los escudos de armas, banderas, emblemas, signos y punzones oficiales de control y de garantía de los Estados y toda imitación desde el punto de vista heráldico, así como los escudos de armas, banderas y otros emblemas, siglas o denominaciones de cualquier organización internacional; n) reproduzcan o imiten signos de conformidad con normas técnicas, a menos que su registro sea solicitado por el organismo nacional competente en normas y calidades en los Países Miembros; o) reproduzcan, imiten o incluyan la denominación de una variedad vegetal protegida en un País Miembro o en el extranjero, si el signo se destinara a productos o servicios relativos a esa variedad o su uso fuere susceptible de causar confusión o asociación con la variedad; o p) sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;

No obstante, lo previsto en los literales b), e), f), g) y h), un signo podrá ser registrado como marca si quien solicita el registro o su causante lo hubiese estado usando constantemente en el País Miembro y, por efecto de tal uso, el signo ha adquirido aptitud distintiva respecto de los productos o servicios a los cuales se aplica. […] Artículo 154.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente. […]” (Destacado fuera de texto).

Sobre el particular, es del caso aclarar que si bien es cierto, como lo indicó la actora, que el INVIMA no puede impedir que continúe con el uso de la marca, que fue concedida y registrada por la SIC, con fundamento en la normativa supranacional, esto es, los referidos artículos 134 y 135 de la Decisión 486, también lo es que ese Instituto en mención no puede permitir la inclusión de las expresiones “CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”, en el registro sanitario del 48 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co producto consistente en “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE”, por violar las disposiciones antes señaladas en materia de registro sanitario, pues, se reitera, que el pronunciamiento del INVIMA no se hace con el objeto de realizar el control de registro de la marca, sino en razón a su función de vigilar y controlar la calidad y condiciones de salubridad de algunos productos, para lo cual debe aplicar las normas técnico sanitarias y verificar el cumplimiento de las condiciones de producción, en aras de proteger y salvaguardar la salubridad pública de la comunidad.

Lo anterior, en tanto de conformidad con el numeral 5 del artículo 4º del Decreto 1290, el Instituto demandado tiene la función de “[…] Expedir […] los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, cuando le corresponda […]”. Además de lo anterior, cabe mencionar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la Interpretación Prejudicial 205-IP-2013, indicó que se puede denegar el registro sanitario de un producto aun cuando dicho producto se encuentre distinguido con una marca, de la siguiente manera: 49 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Deviene necesario distinguir la Oficina Nacional Competente en materia de propiedad Industrial y la Oficina Nacional Competente en materia sanitaria. La primera es la encargada del registro de la propiedad industrial, la segunda es la que realiza funciones en materia de control y vigilancia sanitaria, en medicamentos, productos biológicos, alimenticios y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

En el caso de la República de Colombia, los registros sanitarios son expedidos por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA). Mientras un registro marcario tiene por función primordial la de distinguir unos productos o servicios de otros en el mercado, como se indicó en el numeral 3.1. de esta interpretación prejudicial, para lo cual la Oficina de Registro Marcario ha de adelantar el trámite ya mencionado, un registro sanitario tiene por objeto evitar que se produzcan, comercialicen, importen, exporten, envasen, procesen o expendan productos que pueden afectar la salud de los consumidores si es que no cumplen con determinados requisitos.

De conformidad con lo mencionado se puede denegar el registro sanitario de un producto aun cuando dicho producto se encuentre distinguido con una marca, sin embargo, en dicho análisis, no se puede realizar un ulterior examen de registrabilidad marcario, que mire las prohibiciones contenidas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486, ya que la Oficina en materia sanitaria estaría invadiendo la competencia de la Oficina en materia marcaria.

Cabe destacar que en productos alimenticios se ha de ser muy cuidadosos, tanto al realizar el examen de registrabílidad marcario, como en el examen para obtener el registro sanitario, dos circunstancias diferentes y adelantadas por órganos competentes también diferentes, desde que se ha de evitar toda circunstancia que induzca a error o a confusión al público consumidor, más aún cuando se protege la salud y vida de este público consumidor.

Este Tribunal Comunitario ha enfatizado lo anterior en sus pronunciamientos. […]” (Destacado fuera de texto). 50 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en tratándose de los registros sanitarios y los registros marcarios, debe advertirse que esta Sección, en la sentencia proferida el 12 de septiembre de 201918, con fundamento en el citado fallo de 30 de septiembre de 2010, precisó que unas son las reglas que se aplican al registro sanitario y otras al registro marcario; y que uno es el examen sanitario y otro el examen marcario sobre los productos que pretenden amparar las marcas, así: “[…] Conviene mencionar que esta Sección ha sostenido que unas son las reglas que se aplican al registro sanitario y otras al registro marcario.

Sobre este punto, en sentencia de 30 de septiembre de 2010, se expresó: «[…] El registro sanitario y el registro de propiedad industrial son diferentes en cuanto a su finalidad, pues el primero tiene un carácter público y es de obligatorio cumplimiento para cualquier persona que pretende expender alimentos al consumidor, pues tiene por objeto prevenir riesgos que puedan afectar la salud que es un bien de interés público; el segundo tiene un carácter privado y comercial por lo que se solicita voluntariamente por la persona que tenga interés en la protección de una marca; las entidades que expiden uno u otro registro son diferentes, para el caso del registro sanitario la competencia la tiene el Instituto Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA y para el registro de una marca la tiene la Superintendencia de Industria y Comercio.

El registro sanitario es un documento expedido por el INVIMA que faculta a una persona para producir, comercializar, importar, exportar envasar, procesar y/o expender productos de consumo humano. […] El hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio hubiera concedido el registro de la marca NOVADIETTE, no 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2003-00533-00. 51 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co implica una obligación para INVIMA de incluirla en el registro sanitario, que ya había sido otorgado para un alimento; el pronunciamiento de la entidad demandada no se hizo sobre el carácter distintivo de una marca, sino en razón a la aplicación de las normas sanitarias, por lo que la marca registrada NOVADIETTE que se otorgó para productos farmacéuticos, no podía adicionarse a un registro sanitario que se concedió para alimentos, so pena de contrariar la legislación sanitaria.

De lo anterior se desprende que tampoco se violaron las normas de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones que cita la actora, pues los artículos 154 y 155 se refieren, respectivamente al uso exclusivo de la marca registrada y a los derechos que tiene su titular de impedir que cualquier tercero haga uso indebido de ésta; estos derechos surgen del registro marcario y no del registro sanitario. […] Para la Sala resulta evidente que la entidad demandada motivó los actos acusados amparada en las normas transcritas que con el objeto de proteger la salud, exigen que el consumidor de alimento o bebida, tenga una información suficientemente clara y comprensible sobre el producto que va a adquirir, de tal manera que no lo induzca a engaño o confusión y que le permita efectuar una elección consiente sobre las cualidades y naturaleza.

En este caso la sociedad actora pretendió que se autorizara la adición de un registro sanitario con la expresión “NOVADIETTE” que a juicio de la Sala, por las razones que explicó el INVIMA, no puede ser incluida en el rótulo o publicidad de un alimento o bebida, en razón a que podría dar lugar a una apreciación errónea sobre el origen y la composición del alimento o bebida con registro Sanitario N° RSIA 15/04799; lo anterior porque en efecto, dicha expresión daría a entender que se trata de un producto nuevo para hacer dieta, lo cual es propio de un medicamento, para cuya producción, envase, expendio y demás requisitos existen normas propias.[…]»19 (Resaltado fuera del texto original).

En dicho pronunciamiento, la Sala tuvo en cuenta que uno es el examen sanitario y otro el examen marcario sobre los productos que pretenden amparar las marcas, quedando a salvo para el INVIMA su facultad de vigilar que los medicamentos cumplan los requisitos técnicos y legales, y de otorgar o no el registro sanitario, con miras a ejercer el control de calidad y vigilancia 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2010, número único de radicación 2007-00148-00, CP: María Elizabeth García González. 52 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanitaria de los productos de su competencia, sin que sean oponibles observaciones de carácter privado y/o comercial sobre el cumplimiento de las normas de protección de la salud. En conclusión, la función asignada por la ley al INVIMA no consiste en la protección del derecho a la propiedad industrial y la situación de los terceros afectados por el uso de una marca en el mercado, sino en la vigilancia sanitaria y el control de calidad de los productos a su cargo. […]” (Destacado fuera de texto).

Por consiguiente, para la Sala no existió violación de los artículos 134 y 135 de la Decisión 486, habida cuenta que la función asignada por la ley al INVIMA no consiste en la protección del derecho a la propiedad industrial, ni se relaciona con el registro marcario, sus reglas y/o el examen marcario sobre los productos que pretenden amparar las marcas o los derechos que surgen del registro marcario, sino que tiene la facultad de vigilar que los productos de su competencia cumplan con los requisitos técnicos y legales de la normativa sanitaria, y de otorgar o no el registro sanitario, con miras a ejercer el control de calidad y vigilancia sanitaria de esos productos de su competencia, sin que sean oponibles observaciones de carácter privado y/o comercial sobre el cumplimiento de las normas de protección de la salud.

No obstante lo anterior, la Sala debe aclarar el argumento de la entidad demandada relativo a que las pretensiones de la demanda se 53 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encaminan a ser dirimidas por la Jurisdicción mercantil, por cuanto se apoyan en normativa relacionada con asuntos marcarios.

Al respecto, se considera que si bien es cierto que en la demanda se adujo la violación de unas normas de la Decisión 486, también lo es que la actora indicó la violación de los artículos 58 de la Constitución Política; 8º del Decreto 1290; 245 de la Ley 100; y que los actos acusados sí son objeto de conocimiento por esta Jurisdicción, por cuanto los mismos tratan de un asunto de registro sanitario, y fueron expedidos por el INVIMA, Oficina Nacional Competente en materia sanitaria.

En consecuencia, tampoco prospera este cargo..CUARTO CARGO: Por último, el cuarto cargo se refiere a que las resoluciones acusadas desconocen su derecho adquirido, como lo es, la marca concedida por la SIC, del registro sanitario “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE”, bajo el núm. RSAD15IO3800, la cual, a su juicio, es un bien jurídico de propiedad de la actora. 54 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, adujo que la marca “CALCIO VITAM” no hace relación a ningún tipo de alusión errónea, por cuanto señala ingredientes que, efectivamente, se encuentran dentro del alimento, tal y como se indica en su composición; además de que es utilizada como un adjetivo publicitario hacia el producto que no induce a engaño al consumidor.

Sobre los derechos adquiridos, esta Sección, en sentencia de 29 de marzo de 201920, sostuvo: “[…]Como es sabido, esta categoría de derechos surge en el contexto de protección del derecho de propiedad y ligado a las discusiones sobre la vigencia en el tiempo de las leyes, cuestión que explica la razón por la cual la mayoría de las definiciones que se encuentran en la doctrina responden a la idea de patrimonio y de prohibición de aplicación retroactiva de la ley21.

El artículo 58 de la Constitución consagra la protección de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y establece la garantía de que no podrán ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores; veamos: “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de marzo de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2013-00315-00. 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-258 de 2013. 55 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.

Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.”. La Corte Constitucional ha definido los derechos adquiridos como aquellas “situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona”22.

Tales derechos, además de brindar protección a ciertas situaciones consolidadas, también obran como un límite al poder del Estado a efectos de resguardar al particular de eventuales decisiones arbitrarias que puedan llegarlos a afectar (en asuntos pensionales por ejemplo), bajo la arista de que, al mismo tiempo, es procedente su restricción cuando medie el interés público o social, tal y como acontece en materia de expropiaciones, de estados de guerra, en consideración a la protección del patrimonio cultural o cuando quiera que exista la necesidad de prestar servicios públicos. […]” (Destacado fuera de texto).

En virtud de lo expuesto, la Sala observa que el concepto de derecho adquirido, que invoca la actora por tener la marca concedida por la SIC, “CALCIO VITAM”, no se acompasa con lo señalado en la citada sentencia, pues en manera alguna puede entenderse que los registros marcarios que se otorguen sobre un producto se reputen como derecho de propiedad o cualquier otro tipo de derecho de naturaleza 22 Corte Constitucional.

Sentencia C-147 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 56 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intangible e inmodificable, en materia de registros sanitarios, por ser los registros marcarios diferentes a los registros sanitarios.

Además de que los registros sanitarios siempre se encuentran limitados por su temporalidad y el interés público, al que se someten tanto al momento en que son expedidos como al de su renovación, ampliación, y modificación, por el INVIMA, quien debe cumplir sobre los productos, objeto de su competencia, la función de vigilancia sanitaria y de control de calidad y seguridad de los mismos, así como de prevenir riesgos que puedan afectar la salud, para lo cual debe aplicar las normas técnico sanitarias y verificar el cumplimiento de las condiciones de producción, en aras de proteger y salvaguardar la salubridad pública de la comunidad.

Ahora, con respecto al argumento de la actora de que la marca “CALCIO VITAM” no hace relación a ningún tipo de alusión errónea, utilizada como un adjetivo publicitario hacia el producto que no induce a engaño al consumidor, la Sala debe señalar que si bien es cierto que, de acuerdo con el documento en el que se hace referencia a la fórmula cualicuantitativa del producto “ALIMENTO EN POLVO CON COCOA ENRIQUECIDO CON VITAMINAS Y MINERALES, SABOR A CHOCOLATE”, visible a folio 13 del C. Anexos, el mismo contiene 57 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pantotenato de calcio, calcio fosfato dibasico y sulfato de zinc, además de azúcar pulverizada, cocoa, etilvainillina, entre otros, también lo es las expresiones cuestionadas, -“CALCIO VITAM” y “CALCIO VITAM ZINC”-, en el rotulado del producto pueden generar confusión al consumidor, al atribuirle connotaciones o atribuciones que los productos no contienen, en particular, pueden hacer pensar que se trata de productos medicamentosos, indicados o aconsejados para suplir deficiencia de calcio y no a un alimento como correspondería, conforme lo motivó la entidad demandada en los actos acusados.

Para la Sala, resulta acertada dicha motivación, en tanto que al hacerse alusión a propiedades medicinales en un producto que es un alimento podría dar lugar a apreciaciones confusas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición del alimento, porque se estaría ofreciendo un producto con cualidades que no son de su naturaleza, toda vez que de conformidad con la normativa sanitaria aplicable, señalada en los artículos 1º y 4º, numerales 1 y 2, de la Resolución 5109 de 2005, y 272 de la Ley 9ª, en los rótulos o en cualquier medio de publicidad de un alimento o bebida, se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre su verdadera naturaleza o den lugar a confusión. 58 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00.

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe destacar que en tratándose de productos alimenticios se ha de ser muy cuidadosos al realizar el examen para obtener el registro sanitario, de ahí que el INVIMA debe evitar toda circunstancia que induzca a error o a confusión al público consumidor, más aún cuando debe proteger y salvaguardar la salubridad pública.

Además, no debe perderse de vista que un registro sanitario tiene por objeto evitar que se produzcan, comercialicen, importen, exporten, envasen, procesen o expendan productos que puedan afectar la salud de los consumidores cuando no cumplan con los requisitos determinados en la normativa sanitaria. De lo precedente, la Sala considera que le asistió razón a la entidad demandada al aducir que las resoluciones acusadas estuvieron ajustadas al principio de razonabilidad de los actos administrativos; que se ejecutaron en cumplimiento del deber de vigilancia y en aras de la protección de la vida y la salud pública de los consumidores; y con el fin de vigilar y controlar aquellos productos que tienen especial atención, como son los alimentos.

Así las cosas, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 59 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión, resulta evidente que las resoluciones núms. 2010015873 de 1o. de junio de 2010 y 20100222116 de 22 de julio de 2010, acusadas, no merecen reproche alguno sobre su juridicidad, razón por la cual debe mantenerse incólume la presunción de legalidad que las ampara, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente, la Sala considera que de conformidad con el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA, y atendiendo la conducta asumida por las partes, no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, por lo que se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 60 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2011-00211-00. Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ENVÍAR copia de la providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.

CUARTO: En firme esta providencia, archivar el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de noviembre de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.