REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: GISELA MORENO BARRAGÁN Demandado: JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA LA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE DECRETÓ PRUEBAS DE OFICIO.

CAMBIO DEL OBJETO DEL PROCESO. SE CONFIRMA LA DECISIÓN QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: la demandante consideró que se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y defensa pues el juez desvió el objeto del proceso, el cual era exclusivamente debatir la legalidad de unos actos administrativos, y lo remplazó por un estudio sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, tendiente a demostrar que no padecía ningún quebranto de su salud mental.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 16 de enero de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se dispuso: “Primero: Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por señora la señora Gisela Moreno Barragán (…), quien actúa a través de apoderada, en los términos indicados en la parte motiva.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 1 de diciembre de 2022 la señora Gisela Moreno Barragán, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de que se protegieran sus 2 Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: Gisela Moreno Barragán Acción de tutela – Impugnación fallo derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y defensa y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “Se ordene al juzgado (sic) 22 administrativo (sic) de Circuito de Bogotá: 1.1 Estudiar la legalidad de las resoluciones demandadas, de acuerdo con los cargos traídos en el concepto de violación expuesto en la demanda. 1.2 Limitar su competencia a las pretensiones expuestas en la demanda. 1.3 Seguir el procedimiento que corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tendiente a la nulidad de las Resoluciones 448 de 12 de octubre de 2018 y 554 de 6 de diciembre de 2018, proferidas por el Director de Sanidad de la Policía Nacional que revocó la Junta Medico Laboral del Tolima, No. 9429 del 28 de septiembre de 2017.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAIl). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Prestó sus servicios en la Policía Nacional a partir del 30 de junio de 2005 y hasta el 5 de noviembre de 2014 cuando fue retirada del servicio activo por solicitud propia. 2) Inició el proceso de medicina laboral ante la Junta Médica Laboral del Tolima, quien en el Acta no. 9429 de 28 de septiembre de 2017 determinó que tenía una disminución de la capacidad laboral de 80.86%. 3) Mediante la Resolución no. 448 de 12 de octubre de 2018 el director de Sanidad de la Policía Nacional revocó el acta no. 9429 del 28 de septiembre de 2017 de la Junta Médico Laboral, sin el respectivo procedimiento administrativo y a pesar de que no tenía competencia para ello, decisión que fue confirmada mediante la Resolución no. 554 de 6 de diciembre de 2018. 4) A través del Oficio S-2019-002478 del 22 de enero de 2019 el jefe del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional le negó la solicitud para acceder a la pensión de invalidez. 5) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones números 448 de 12 de octubre de 2018 y 554 de 6 de diciembre de 2018, mediante las cuales se revocó 3 Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: Gisela Moreno Barragán Acción de tutela – Impugnación fallo la decisión de la Junta Médico Laboral del Tolima contenida en el Acta no. 9429 de 28 de septiembre de 2017 y, a título de restablecimiento del derecho, se reconociera y pagara una indemnización correspondiente a la pérdida de la capacidad laboral dictaminada por la Junta Médica Laboral, así como la pensión de invalidez desde la fecha en que se produjo el retiro. 6) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 7) El 30 de enero de 2020, una vez surtido el trámite procesal, se realizó la audiencia inicial en la cual se fijó el litigio y se indicó que se estudiaría no solo la legalidad de los actos administrativos demandados, sino también lo relacionado con el porcentaje de discapacidad, la validez del dictamen pericial y el reconocimiento de la pensión de invalidez, en consonancia con las pretensiones de la demanda1; asimismo, se decretaron como pruebas de oficio los testimonios de los médicos que levantaron el Acta no. 9429 de 28 de septiembre de 2017 y de los galenos Neyla Jennyffers Cárdenas Ramón y Johanna Carvajal Caballero; así como el interrogatorio de parte de la demandante. 8) El 17 de marzo y 10 de julio de 2021 allegó su historia clínica y psiquiátrica e indicó al juez que el objeto del proceso era la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se revocó la decisión de la Junta Médico Laboral. 9) El 27 de julio de 2021 se surtió la audiencia de pruebas, diligencia en la que se ratificó el decreto y la práctica de los testimonios de los médicos que levantaron el acta de la Junta Médico Laboral y de los galenos Camilo Marcelo Triana Beltrán, Carlos Eduardo Díaz Prado y José Eduard Álvarez Martínez; igualmente, se decretó el testimonio del médico psiquiatra Jefferson Andrés Martínez, se le ordenó que gestionara las citas médicas especializadas en psiquiatría, oftalmología, ortopedia, medicina interna y otorrinolaringología, con el fin de confirmar o descartar la patología de esquizofrenia paranoide, y dispuso que se adelantaran las indagaciones que fueren pertinentes y necesarias para establecer si, después de la fecha de retiro de la policía, la demandante gestionó y logró alguna vinculación laboral subordinada o trabajó de manera independiente. 1 Decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno. 4 Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: Gisela Moreno Barragán Acción de tutela – Impugnación fallo 10) El 12 de octubre de 2021 el juzgado exhortó a las partes para que cumplieran su deber de efectuar las tareas pertinentes ordenadas en la audiencia del 27 de julio de 2021 e informó que las pruebas que fueron decretadas de oficio se ajustaban a los deberes legalmente impuestos a los funcionarios judiciales de esclarecer la verdad. 11) En auto del 9 de agosto de 2022 el juzgado requirió a las partes para que adelantaran las investigaciones pertinentes con el fin de obtener la dirección física, dirección electrónica y teléfonos de contacto a través de los cuales se pudiera citar a los galenos que levantaron el acta de la Junta Médico; así como de los médicos Camilo Marcelo Triana Beltrán, Carlos Eduardo Díaz Prado y José Eduard Álvarez Martínez, además, para que aportaran los datos correspondientes al médico psiquiatra Jefferson Andrés Martínez 12) El 12 de agosto de 2022 presentó recurso de reposición en contra de la anterior decisión, en el que indicó que ya existían las pruebas médicas pertinentes para continuar con el curso del proceso tendiente a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que revocaron lo dispuesto por la Junta Médico Laboral; asimismo, sostuvo que con el decreto de las pruebas de oficio el juzgado encausó el asunto para probar la inexistencia de su trastorno mental, medios probatorios que serían conducentes en un litigio relacionado exclusivamente con el reconocimiento de la pensión de invalidez, pero no en uno como el inicialmente propuesto. 13) Mediante auto del 19 de octubre de 20222 el juzgado repuso la decisión en el sentido de no ordenar la realización de la Junta Médico laboral, teniendo en cuenta que la demandante estaba en la imposibilidad de gestionar una cita, pues no se encontraba en servicio activo y, en su lugar, decretó un dictamen pericial tendiente a calificar la pérdida de capacidad psicofísica; además, reiteró que las pruebas ordenadas de oficio se ajustaban a los deberes legalmente impuestos a los funcionarios judiciales de esclarecer la verdad y verificar los hechos, por lo que hizo un llamado de atención para que las partes informaran la dirección física, electrónica y teléfonos de contacto a través de los cuales se pudiera citar a los galenos que levantaron el acta de la Junta Médico Laboral. 2 Decisión que fue notificada por estado del 19 de octubre de 2022. 5 Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: Gisela Moreno Barragán Acción de tutela – Impugnación fallo 3.

El fundamento de la vulneración La demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y defensa, pues el juez desvió el objeto del proceso, el cual era exclusivamente debatir la legalidad de unos actos administrativos, y lo remplazó por un estudio sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, tendiente a demostrar que no padecía ningún quebranto de su salud mental.

Indicó, de manera contradictoria3, que, si bien en el escrito de demanda solamente solicitó el control de legalidad de los actos administrativos que revocaron la decisión de la junta médica laboral, la autoridad judicial demandada, a través de la fijación del litigio y del decreto oficioso de pruebas, pretende desviar el objeto del proceso y realizar un estudio sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, tendiente a demostrar que la demandante no padecía ningún quebranto de su salud mental. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 12 de diciembre de 2022 la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela y ordenó notificar al titular del Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá4, para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 16 de enero de 2023 declaró improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 3 La Sala advierte que las afirmaciones hechas por la demandante resultan contradictorias, pues de la revisión del contenido de la demanda ordinaria se puede observar que dentro de sus pretensiones solicitó “reconocer y pagar la pensión de invalidez desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio 5 de noviembre de 2014”, sin embargo, con posterioridad manifestó que ese no era uno de los aspectos que se debía desarrollar en el curso del proceso. 4 En su informe indicó que las pruebas ordenadas de oficio se ajustaban a los deberes legalmente impuestos a los funcionarios judiciales de esclarecer la verdad y verificar los hechos alegados por las partes y que, si el juez detectaba alguna insuficiencia probatoria, era su deber activar la facultad oficiosa de decretar las pruebas necesarias con el fin de consolidar el mayor grado de convicción que resultara posible sobre los hechos imputados. 6 Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: Gisela Moreno Barragán Acción de tutela – Impugnación fallo Indicó que en la audiencia inicial realizada el 30 de enero de 2020 el juzgado determinó el problema jurídico a resolver dentro del proceso ordinario, decisión contra la cual no se interpuso ningún recurso.

Además, sostuvo que el proceso ordinario aún no ha concluido y tampoco cuenta con pronunciamiento de segunda instancia, etapa en la cual se podrán verificar todos los trámites surtidos. 6. Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto del 23 de enero de 2023. Sostuvo que contra la providencia que fijó el litigio en la audiencia inicial y contra la que decretó pruebas de oficio no procedían recursos, por lo que no contaba en su momento con ningún medio de defensa judicial.

El juez decretó pruebas de oficio encaminadas a demostrar su mala fe, con el fin de legalizar y justificar los actos administrativos demandados y optó por darle curso al cuestionamiento de los requisitos para obtener una pensión de invalidez. El procedimiento seguido por el juez está encaminado a demostrar que no sufre ningún quebranto de su salud mental, que no es cierto el diagnostico de esquizofrenia paranoide dictaminado por la Junta Medica Laboral del Tolima 9429 de 28 de septiembre de 2017, por lo que su revocatoria está justificada.

El decreto de pruebas de oficio no está en consonancia con el objeto del proceso en el que se pretende que se estudie la legalidad de los actos de revocatoria del acta de la Junta Médica Laboral del Tolima, sino dirigido en su contra, por lo que no puede esperar a que se profiera la sentencia, pues esto acarreará el quebranto de su honra e integridad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 7 Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: Gisela Moreno Barragán Acción de tutela – Impugnación fallo 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Juzgado veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos presuntamente vulnerados por cuanto el juez desvió el objeto del proceso, el cual era exclusivamente debatir la legalidad de unos actos administrativos, y lo remplazó por un estudio sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, tendiente a demostrar que la demandante no padecía ningún quebranto de su salud mental.

En la sentencia de primera instancia la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró que se cambió el objeto del proceso relacionado con el estudio de legalidad de los actos de revocatoria del acta de la Junta Médica Laboral del Tolima, además, que contra la providencia que fijó el litigio 8 Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: Gisela Moreno Barragán Acción de tutela – Impugnación fallo en la audiencia inicial y la que decretó pruebas de oficio no procedían recursos, por lo que no contaba en su momento con ningún medio de defensa judicial.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pero por las razones que procederán a exponerse: 1) El artículo 86 de la Constitución Política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”. 2) Asimismo, señala que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3) De esta manera, es claro que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y solo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dicho mecanismo no es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales. 4) Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales5. 5) De lo anterior, se concluye que la acción de amparo resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo para desplazar los medios ordinarios y extraordinarios de defensa previstos por la ley; sin embargo, tal regla general se exceptúa si el juez constitucional logra determinar que dichos mecanismos no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-022 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 9 Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: Gisela Moreno Barragán Acción de tutela – Impugnación fallo 6) En el presente asunto, la demandante, de manera contradictoria, asegura que se le vulneraron sus derechos fundamentales como consecuencia del cambio del objeto del proceso, pues en el escrito de demanda solamente solicitó el control de legalidad de los actos administrativos que revocaron la decisión de la Junta Médica Laboral, más no el estudio sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez y, por ende, sobre su estado de salud mental. 7) Ahora bien, revisada la solicitud de tutela objeto de examen la Sala advierte que, tal como lo señaló el a quo constitucional, la misma es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso y defensa, la demandante no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance y tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la imperiosa necesidad de que el juez constitucional intervenga y adopte medidas urgentes, improrrogables y suficientes en aras de evitar su inminente materialización o mitigarlo. 8) En efecto, a partir de los documentos allegados al expediente, se observa que la demandante lo que controvirtió con la tutela es el cambio del objeto del proceso que presuntamente varió desde el momento en que el juez fijó el litigio en la audiencia inicial y decretó los medios probatorios tendientes a determinar su capacidad laboral, por lo que era en esta etapa en la cual debía presentar el recurso de reposición contemplado en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de que se definiera el alcance de las pretensiones y los fundamentos de hecho y de derecho, y no guardar silencio para manifestar su inconformidad mucho después cuando ya el litigio había quedado fijado. 9) Así, se advierte que en los autos posteriores a esa decisión solamente se ratificó el deber de las partes de acatar y colaborar con la recolección de las pruebas que ya habían sido previamente decretadas, pero no se determinó el problema jurídico que se iba a resolver a lo largo del proceso y con el cual presuntamente no se encontraba de acuerdo la interesada. 10) Así pues, resulta claro que las decisiones posteriores a la fijación del litigio en nada podían variar el objeto del litigio, por el contrario, ratificaron la decisión adoptada en la audiencia inicial. 10 Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: Gisela Moreno Barragán Acción de tutela – Impugnación fallo 11) En este punto, es importante señalar que la fijación del litigio constituye uno de los aspectos cruciales para el desarrollo del proceso, en la medida en que se erige como la hoja de ruta que habrá de seguirse a efectos de hallar solución a los problemas jurídicos que en ella se planteen, etapa en la cual los sujetos procesales podrán, a través del recurso de reposición, buscar la mayor claridad en el evento en que consideren que el contexto fáctico y jurídico definido por el despacho excede o limita lo pretendido. 12) Por consiguiente, como la demandante no presentó el recurso de reposición que constituía el medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir la presunta irregularidad entre lo pedido en la demanda y el problema jurídico planteado en la fijación del litigio, resulta procedente confirmar la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 13) De igual manera, para la Sala no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, a partir del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables, improrrogables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales, pues no planteó argumentos específicos que acreditaran los presupuestos del perjuicio irremediable ni muchos menos pruebas que permitieran establecer su configuración. 14) Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que tampoco se cumple con el requisito de inmediatez, pues la fijación del litigio que, como incluso lo reconoce la propia demandante, fue la que varió el objeto de la demanda, se adoptó en la audiencia inicial que se celebró el 30 de enero de 2020, la cual fue notificada en estrados el mismo día, mientras que la tutela se presentó el 1 de diciembre de 2022, esto es, casi 3 años después de la notificación, lo que denota que se ejerció por fuera del término prudencial establecido. 15) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pero por los argumentos acá expuestos. 11 Expediente: 25000-23-15-000-2022-01282-01 Demandante: Gisela Moreno Barragán Acción de tutela – Impugnación fallo En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1°) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.