Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2023) Demandante: Marina Castrillón Cardona Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Tema: Reconocimiento pensión vejez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Marina Castrillón Cardona presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 5042 del 27 de agosto de 2019, mediante la cual el Fomag le negó la pensión de vejez. 1 En adelante Fomag.

Ahora bien, aunque en el aplicativo Samai no figura el Departamento del Cesar como sujeto procesal, lo cierto es que fue vinculado en calidad de demandado, por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante el auto del 26 de agosto de 2021. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos previstos en las leyes 91 de 1989, 33 y 65 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, con inclusión de todos los factores percibidos ii) la compatibilidad entre pensión y sueldo para los docentes que fueron vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003; iii) el cumplimiento de la sentencia según lo previsto en los artículos 189 y 192 del CPACA; iv) el pago de los intereses de mora de los montos adeudados y v) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Marina Castrillón Cardona prestó su servicio en calidad de docente en la Secretaría de Educación del Tolima entre: i) el 25 de agosto de 1976 y el 3 de junio de 1994; ii) el 9 de junio de 2004 y 17 de junio de 2005; y iii) 13 de julio de 2005 y la fecha de la presentación de la demanda. - El 17 de marzo de 2010 adquirió el estatus, posteriormente solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con inclusión de los factores salariales devengados, la cual fue negada por la Ugpp. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29 53 y 58 de la Constitución Política; las leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 60 y 100 de 1993, 715 de 2001 y 812 de 2003; 279 del Acto Legislativo 01 de 200; y los decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente: - El acto demandado pasó por alto que a los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, les resulta aplicable el régimen vigente para ese momento, como eran las leyes 33 y 62 de 1985, pero a los vinculados a partir del 27 de junio de 2003, les correspondían las disposiciones de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 3 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona La docente fue vinculada antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que el reconocimiento pensional debió concederse en los términos de las leyes 33 y 62 de 1985.

Asimismo, para acceder al mencionado reconocimiento resultaba innecesario acreditar el retiro definitivo del servicio, comoquiera que la compatibilidad entre el sueldo y la pensión de vejez era válida para los docentes al permitírseles percibir más de una asignación provenientes del Estado, por concepto de modalidades distintas y acumulables3. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación4: - El reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se concederá en virtud del régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, mientras que, para los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 será con base en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

En este sentido, a los docentes nacionales se les reconocerá y liquidará la pensión según la norma vigente al momento de su vinculación, ya sea con el 75% o el 65% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, siempre que reunieran los requisitos para ello. En consecuencia, los maestros que en junio de 2003 no estuvieran vinculados con el Ministerio de Educación Nacional, el régimen correspondiente sería el estipulado en las leyes 812 de 2003 y 100 de 1993, con 57 años de edad y 20 años de servicio con base en los factores sobre los cuales se hubieran realizado aportes.

La demandante se vinculó como docente desde el año 2005, cuando se encontraba vigente la Ley 812 de 2003, de manera que para acceder al reconocimiento debió cumplir con los requisitos enunciados en esa normativa, lo cual no ocurrió. 3 Samai, índice 2, expediente digital “ED_7300123330002020(.zip) NroActua 2”. 4 Samai, índice 2, expediente digital “ED_7300123330002020(.zip) NroActua 2”. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona Propuso las siguientes excepciones: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; iii) violación del principio de inescindibilidad normativa; iv) cobro de lo no debido; y v) prescripción. 1.2.2.

El departamento del Tolima, Secretaría de Educación departamental, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que mediante el radicado SAC TOL2919ER004161 del 2 de agosto de 2019, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez y manifestó su voluntad de permanecer en el cargo de docente hasta contar con 70 años de edad.

A través de la Resolución 5042 del 27 de agosto de 2019 le fue negado el reconocimiento, en virtud del certificado de tiempo de servicio del 31 de octubre de 2017 en el cual se tuvo como última vinculación la efectuada mediante el Decreto 0316 del 5 de junio de 2005, a partir del 13 de julio de igual año. De manera que, el régimen correspondiente fue el previsto en la Ley 100 de 1993; sin embargo, no cumplió con los requisitos establecidos en esa normativa, máxime si se encontraba activa en el servicio al momento de la solicitud5. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia proferida el 1° de diciembre de 20226 declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Tolima, declaró la nulidad de la Resolución 5042 del 27 de agosto de 2019 proferida por el Fomag, en consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, según lo establecido en las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales aportó, a partir del 17 de marzo de 2010; declaró la prescripción de las mesadas causadas antes del 17 de noviembre de 2017; y condenó en costas al Fomag.

Lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones: - El régimen jurídico aplicable para los docentes oficiales respecto del reconocimiento y pago de una pensión de vejez puede ser: i) la Ley 33 de 1985 en el caso de existir vinculación antes del 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003) o ii) la Ley 100 de 1993 en el caso de obrar vinculación después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

De manera que, en el caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 resulta importante acreditar la calidad de servidores públicos de orden nacional o territorial y la vinculación como tal. 5 Samai, índice 2, expediente digital “ED_7300123330002020(.zip) NroActua 2”. 6 Samai, índice 2, expediente digital “ED_7300123330002020(.zip) NroActua 2”. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona - Marina Castrillón Cardona nació el 17 de marzo de 1955 y fue vinculada como docente desde el 25 de agosto de 1976 hasta el 12 de junio de 2019, motivo por el cual, para el 15 de noviembre de 2016, fecha en la cual solicitó el reconocimiento pensional, contaba con 61 años de edad y más de 30 años de servicio, es decir reunió los requisitos estipulados en la Ley 33 de 1985, «por vía de transición de la Ley 100 de 1993». - De lo anterior y según la regla jurisprudencial del Consejo de Estado establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente 0935-2017, le asiste derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez en los términos de las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales realizó aportes, a partir del 17 de marzo de 2010. - En virtud de lo prescrito en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de vejez no resulta incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre que el beneficiario esté apto para ello.

En este sentido, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, los educadores están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del erario. - La condena en costas es procedente, según lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 1.4. El recurso de apelación El Fomag interpuso recurso de apelación7 con fundamento en los siguientes argumentos: - El Tribunal Administrativo del Tolima desconoció que la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicio desde 1988, es decir su vínculo fue de orden civil y no laboral, de manera que no resultaba aplicable para el cómputo del caso concreto, toda vez que no se ha debatido en vía judicial la configuración del contrato de trabajo respecto de esa vinculación. - Es necesario tener certeza que, en efecto, de los tiempos que se hayan laborado mediante ordenes de prestación de servicio se hayan realizado aportes, por cuanto, aunque existe la posibilidad de repetir contra las entidades que debieron 7 Samai, índice 2, expediente digital “ED_7300123330002020(.zip) NroActua 2”. 6 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona cotizar, lo cierto es que esos procesos son dispendiosos, generan un desgaste para la administración de justicia y elevan los gastos para la entidad. - En ese orden de ideas, la demandante no cumplió con los requisitos previstos en la Ley 91 1989, comoquiera que su vinculación tuvo ocasión el 9 de junio de 2004, motivo por el cual el régimen pensional que le correspondió fue la Ley 812 de 2003. 2.

Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Marina Castrillón Cardona era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte8. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas9.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción10. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»11.

El sistema quedó 8 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 9 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 10 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 11 Preámbulo y artículo 6. 7 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos12. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 12 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 -1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala].

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200313. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la 13 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen a partir del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

La Ley 60 de 199314 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes 14 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 10 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’».

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal 11 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona especial.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200315, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del 15 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]».

Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201916, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres».

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los 16 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]» [Se resalta].

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años17.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en 17 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 14 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69.

A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección18, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Marina Castrillón Cardona nació el 17 de marzo de 195519. - El 12 de junio de 2019 el profesional especializado de talento humano de la Secretaría de Educación del Tolima certificó que: i) Ingresó a la entidad el 25 de agosto de 1976 en el cargo de docente, en la Institución Educativa Versalles, el cual ejerció hasta el 3 de junio de 1994, es decir durante 17 años, 9 meses y 10 días, con tipo de nombramiento en propiedad. ii) El 9 de junio de 2004 fue nombrada en el cargo de docente grado 2 A en la Institución Educativa Ucrania de Fresno (Tolima), con tipo de nombramiento provisional vacante definitiva, hasta el 17 de junio de 2005, es decir por 1 año y 9 días. iii) El 13 de julio de 2005 hasta la fecha de la certificación ha ejercido como docente de aula grado 2 A en la Institución Educativa Niña María de Fresno (Tolima), es decir durante 13 años y 11 meses20. - Por medio de la Resolución 5042 del 27 de agosto de 2019, la gobernación del Tolima le negó el reconocimiento de la pensión de vejez en virtud de un régimen diferente al de la Ley 100 de 1993, con fundamento en que, de acuerdo con el 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Samai, índice 2, expediente digital “ED_7300123330002020(.zip) NroActua 2”. 20 Samai, índice 2, expediente digital “ED_7300123330002020(.zip) NroActua 2”. 15 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona certificado de tiempo de servicio, la docente tuvo como último nombramiento el realizado mediante el Decreto 0316 del 5 de julio de 2005, de manera que el régimen pensional aplicable corresponde a la Ley 100 de 1993, con la única excepción de la edad, de manera que ordenó adjuntar esa decisión a la Resolución SAC TOL2019ER004161 del 2 de agosto de 2019, mediante la cual le fue reconocida la prestación en los términos del régimen de prima media21. 2.3.1.

Análisis sustancial El Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Tolima y accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante se vinculó al servicio educativo oficial desde el año 1976, por lo que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y, como consecuencia, tenía derecho al reconocimiento pensional en los términos de las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985.

El Fomag solicitó que, a través de esta instancia, se revocara la sentencia proferida por el tribunal, por cuanto, se desconoció que desde el año 1988 la educadora se vinculó a través de contratos de prestación de servicios, esto es con un vínculo de orden civil, de manera que no era beneficiaria del régimen pretendido en el presente asunto.

Asimismo, en la referida providencia, no se verificó que se hubiesen efectuado aportes para pensión, durante la vigencia de la mencionada relación civil. Para resolver el problema jurídico planteado, de acuerdo con la situación fáctica y las pruebas documentales aportadas, es necesario señalar que el profesional especializado de talento humano de la Secretaría de Educación del Tolima certificó que Marina Castrillón Cardona trabajó como docente, grado 8 en la Institución Educativa Versalles, en virtud de un nombramiento en propiedad, entre el 25 de agosto de 1976 y el 3 de junio de 1994, es decir por 17 años, 9 meses y 10 días.

Asimismo, ejerció como docente grado 2 A en la Institución Educativa Ucrania en Fresno (Tolima), con tipo de nombramiento provisional vacante definitiva, entre el 9 de junio de 2004 y el 17 de junio de 2005, esto es durante 1 año y 9 días. Finalmente, en calidad de docente de aula grado 2 A, nombrada en propiedad se desempeñó en la Institución Educativa Niña María, Sede principal, por 13 años y 11 meses, comprendidos entre el 13 de julio de 2005 y la fecha de la certificación (12 de junio de 2019). 21 Samai, índice 2, expediente digital “ED_7300123330002020(.zip) NroActua 2”. 16 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona De las demás pruebas documentales, se evidencia que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 25 de agosto de 1976, por lo tanto, el régimen aplicable era el previsto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y la Ley 33 de 1985, como lo concluyó el tribunal de primera instancia, de conformidad con la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, según la cual, son beneficiarios del «[r]égimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 […] los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003».

En cuanto, al argumento expuesto en el recurso de apelación, referente a la vinculación de la demandante con la Secretaría de Educación del Tolima mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de prestación de servicios, la Sala advierte que en el expediente no obra prueba de tal afirmación, por cuanto no fue anexado documento alguno que permitiera corroborar que en efecto la pensionada estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios.

En su lugar, obran las certificaciones emitidas por aquella Secretaría que indican que su vinculación fue a través de nombramiento en 1976, luego en el 2004 y finalmente en el 2005, las cuales no fueron objeto de reproche ni de tacha en el proceso, de manera que se confirmará en este punto lo dispuesto por el Tribunal. Ahora bien, respecto de la procedencia de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Tolima – Secretaría de Educación, la Sala encuentra que esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 201322, precisó que los actos mediante los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados al Fomag, son actos administrativos complejos «pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación o la dependencia o entidad que haga las veces de la territorial certificada a cuya planta de docente pertenezca o haya pertenecido y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo)», por lo que, contrario a lo concluido por el a quo, la Secretaría de Educación del departamento del Tolima sí se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cuanto, es a la que finalmente le corresponde definir el reconocimiento y pago de los derechos de los docentes afiliados al Fomag, aunque sea a este último al que le corresponda el pago.

Así las cosas, se revocará el ordinal primero de la sentencia objetada, comoquiera que la citada entidad territorial estaba legitimada en la causa por pasiva, por hacer parte de la voluntad jurídica del acto demandando. 22 Expediente 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017). 17 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona De otra parte, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el acto objeto del presente control, mediante Oficio 2019EE509 del 28 de enero de 2019, a Marina Castrillón Cardona le fue aprobada pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993, sin embargo, se condicionó al retiro definitivo del servicio la efectividad de la prestación. Al respecto, se encuentra importante precisar que, el acto con el cual las entidades demandas den cumplimiento a las ordenes proferidas en el presente asunto, dejará sin efectos el referido reconocimiento con sustento en el régimen de prima media. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma23.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con 23 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas del ordinal séptimo de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará el ordinal primero de la sentencia objetada y la confirmará en todo lo demás al encontrar que Marina Castrillón Cardona ostentó vinculación como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que el régimen aplicable para el reconocimiento pensional fue el comprendido en Ley 33 de 1985, con la modificación de la Ley 62 de 1985 y las consideraciones de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal primero de la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2022, por el Tribunal Administrativo del Tolima, por encontrar legitimado en la causa por pasiva al departamento del Tolima, Secretaría de Educación. Segundo. Revocar el ordinal quinto de la sentencia proferida el 28 de abril de 2022 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto condenó en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en su lugar: «Séptimo.- No condenar en costas» Tercero. Confirmar en todo lo demás la sentencia del 1º de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Marina Castrillón Cardona contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), y el departamento del Tolima, Secretaría de Educación, conforme con lo expuesto en esta providencia. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. 19 Radicado: 73001-23-33-000-2020-00407-01 (1824-2022) Demandante: Marina Castrillón Cardona Quinto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Vmtl