CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García y otros Referencia: Acción de reparación directa RESPONSABILIDAD MÉDICO HOSPITALARIA – El régimen de responsabilidad por regla general es el de falla probada del servicio – PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – El rechazo de la remisión del paciente le restó oportunidades de sobrevida / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – La presunción de aflicción de dolor por los parientes cercanos fue desvirtuada ante la realidad probatoria.

Corresponde a la Sala resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se demanda la reparación de daños causados por una falla del servicio médico asistencial que se le dispensó al menor David Alegría Alegría, hecho que determinó que su estado de salud desmejorara al punto de causar su deceso.

I SENTENCIA IMPUGNADA 1. Se trata de la proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 25 de mayo de 2018 que resolvió la demanda presentada el 15 de abril de 20101 por la señora Lucero Ángulo (abuela) y otros2, contra la Nación - Ministerio de la Protección Social-, Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE en adelante HUV, el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE en adelante HDMCR, el Hospital Carlos Holmes Trujillo ESE en adelante HCHT, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones en adelante CAPRECOM hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, y la Red de Salud del Oriente del Valle del Cauca, con el fin de que se les declare solidaria y patrimonialmente responsables por la muerte del menor David Alegría Alegría3. 1 Sello de presentación visible a folio 94 del cuaderno 1. 2 El grupo demandante está integrado por Lucero Angulo y Jaime Alegría (abuelos y padres de crianza), Janis Nicoll Ortegón Alegría (hermana), Anyelid Gabriela Ortega Angulo, Javier Ramón, Wilson Fernando y Erika Jaqueline Daza Angulo, Liliana y Claudia Alegría González, Myriam Alegría de Jiménez, Martina Peña Escobar y Leydi Joana Alegría Peña (tíos), Maryory y Angie Marieth Bejarano Alegría, Pablo Jiménez Alegría, María Nancy Lebrija Alegría, Jorge Alberto Saavedra Alegría, Stephany Angulo Alegría y Jair Ventura Alegría Peña (primos) y Maritza Alegría Angulo (madre biológica). 3 Como pretensiones indemnizatorias se solicitaron las siguientes: i) por concepto de daño moral, el equivalente a 1.000 SMLMV, en favor de cada uno de los abuelos y madre biológica de la víctima directa del daño, 500 SMLMV para quien alegó la calidad de hermana y 250 SMLMV para cada uno de los demás demandantes; ii) por concepto de daño a la vida de relación, 1.000 SMLMV para cada uno de los abuelos, madre biológica y hermana; iii) por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, las sumas que pagó por concepto de gastos funerarios, indexadas en aplicación de las fórmulas matemáticas aplicadas para tal fin (folios 77 a 80 y 88 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 La demanda 2. Como fundamento fáctico de la demanda se narró que ante el abandono de su madre biológica por problemas de drogadicción y alcoholismo, el menor David Alegría Alegría, de 11 meses de edad, permanecía bajo la custodia, cuidado y protección de su abuela, Lucero Angulo -fue reconocido por su abuelo en condición de padre-. 3.

El 18 de junio de 2008, la referida señora acudió con su nieto David Alegría al Centro de Salud Marroquín Cauquita de Cali, adscrito a la Red de Salud del Oriente del Valle del Cauca, por cuanto se aquejaba de constante dolor de oído y presentaba picos febriles altos. En dicho establecimiento, el médico de turno le indicó que el niño presentaba un cuadro de otitis, le formuló medicamentos y le dio de alta; pese a ello, el menor continuó con dolencias, por lo que el 23 de junio de 2008 nuevamente fue ingresado a ese centro de salud, oportunidad en la que le prescribieron manejo con suero y acetaminofén, y le dieron de alta nuevamente. 4.

Las complicaciones continuaron, por lo que el 3 de julio de 2008, la abuela decidió llevar al menor al Hospital Carlos Holmes Trujillo ESE de Cali, donde le prestaron al menor servicio médico ambulatorio y le ordenaron salida para manejo domiciliario; sin embargo, reingresó a esta institución en la madrugada del 4 de julio siguiente, con elevado estado febril, oportunidad en la cual se le dejó en observación para que le hicieran nebulizaciones y le practicaran exámenes, los cuales arrojaron como resultado que el niño presentaba una infección respiratoria aguda –en adelante IRA-, lo cual tornaba necesario la remisión a una entidad de segundo nivel, esto es, el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo.

Durante la espera del traslado -lo que duró más de seis horas- el menor permaneció en una camilla con oxígeno y sin que le fuera suministrado alimentos. 5. A las 3:00 pm del mismo día, esto es, el 4 de julio, el menor ingresó al servicio de urgencias del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE donde lo dejaron en una camilla a la espera de que lo revisara un médico pediatra.

Ante el clamor de la familia, a las 7:00 p.m., lo examinó una médica quien indicó que el menor se encontraba en muy malas condiciones, lo que tornaba necesario remitirlo -de inmediato- a un hospital de tercer nivel de atención, es decir, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE. A las 9:00 p.m. y ante la agravación de su estado de salud, se ordenó que el menor fuera ingresado a una habitación a la espera de que el pediatra conceptuara sobre la remisión al referido hospital universitario, tiempo hasta el cual no se había autorizado alimento.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 6. Alrededor de las 3:00 a.m. del 5 de julio, el menor presentó un elevado estado febril por lo que la enfermera ordenó que lo bañaran, lo cual no mejoró su condición. A las 11:00 a.m. el pediatra revisó al menor e indicó que éste se encontraba hambriento, ordenándole suministrar un tetero, luego de lo cual el niño presentó náuseas, deposiciones líquidas y dificultad para respirar, por lo que el pediatra ordenó la remisión inmediata al servicio médico del referido Hospital Universitario, para unidad de cuidados intensivos; al llegar la ambulancia, se les informó que en la misma iban dos pacientes más a quienes debían dejar en diferentes instituciones, lo que en efecto ocurrió. 7.

Tras exigírsele que debía sacar unas fotocopias, la abuela se retiró del hospital y a su regreso se percató que el niño no estaba, siendo informada por el médico que el menor había entrado en paro cardiorrespiratorio y que había fallecido. 8. En criterio de los demandantes, la atención médica y hospitalaria dispensada al menor en las diferentes instituciones de salud desde el 28 de junio -cuando manifestó la patología- hasta el 5 de julio de 2008 -cuando se produjo su deceso- fue inadecuada, negligente e inoportuna, lo que determinó que su estado de salud desmejorara al punto que se produjo el deceso.

Al lado de esto, señaló que al no brindársele un servicio médico diligente y adecuado se le privó de conservar su vida4. La defensa 9. El Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE se opuso a las pretensiones, para lo cual sostuvo con soporte en la historia clínica -documental que aportó a la contestación-, que la atención que le dispensó al menor fue oportuna y cumplió los estándares de calidad para el manejo de la patología con la que éste ingresó, esto es, neumonía condensada, lo que implicó la orden de remisión a un hospital de tercer nivel para manejo en cuidados intensivos, esto es, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE, entidad que inicialmente no aceptó la remisión debiéndose insistir en ello, al punto que cuando la hizo, el estado de salud del menor había desmejorado ostensiblemente. 10.

Indicó que se debía atender como antecedente importante –lo que además de estar contenido en las historias clínicas fue puesto de presente en el dictamen pericial- el hecho de que el paciente sufrió el abandono desde el primer mes de vida de su madre biológica, una adolescente adicta a sustancias psicoactivas, por lo cual no recibió leche materna durante esta etapa fundamental; además presentaba esquema de vacunación incompleto, pues solo le fueron aplicadas las dosis de recién nacido, permaneciendo al cuidado de su abuela, paciente VIH positiva y con 4 Folios 73 a 94 del cuaderno 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 tuberculosis, por lo que permaneció en contacto con estas enfermedades5, situaciones que elevaron la morbilidad durante procesos infecciosos, como lo concluyó el perito. 11.

En escrito separado, llamó en garantía a la compañía de seguros MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A.6. 12. El Ministerio de la Protección Social propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva7. 13. El Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE pidió despachar negativamente las pretensiones, para lo cual sostuvo que en estos asuntos se debía atender un régimen de falla probada del servicio desde lo cual le correspondía a la parte actora demostrar los supuestos de imputación del daño que alega indemnizable.

Propuso la ausencia de nexo causal y de falla del servicio, puesto que la atención brindada al menor fue oportuna y se ciñó a los protocolos médicos exigibles a la condición de salud con la que ingresó, activándose todos los recursos en procura de salvar su vida, pese a lo cual falleció8. 14. En escrito separado llamó en garantía a la compañía de seguros LA PREVISORA S.A.9. 15.

CAPRECOM contestó la demanda de manera extemporánea y la Red de Salud del Oriente del Valle del Cauca no la contestó10. 16. MAPFRE S.A. se opuso a la declaratoria de responsabilidad en contra del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE, toda vez que el manejo y tratamiento médico que le dispensó al paciente fue adecuado, diligente, oportuno y ajustado a los protocolos aceptados por la ciencia médica para el efecto.

Frente al llamamiento, dijo que solo estaba obligada a responder hasta el tope de la suma asegurada y dentro del marco de las coberturas11. 17. La Previsora S.A. se opuso a la declaración de responsabilidad en contra del Hospital Universitario, toda vez que la patología del menor al momento de ser ingresado a la institución se encontraba bastante avanzada, por lo que presentaba malas condiciones generales, situación ante la cual activó todos los recursos en línea a salvarle la vida, de allí que si sobrevino la muerte la misma no se originó por una deficiente prestación del servicio de salud. 5 Folios 118 a 134 del cuaderno 1. 6 Folios 180 y 181 del cuaderno 1. 7 Folios 214 a 233 del cuaderno 1. 8 Folios 263 a 259 a 266 del cuaderno 1. 9 Folios 267 a 269 del cuaderno 1. 10 Folio 330 del cuaderno 1. 11 Folios 339 a 356 del cuaderno 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 18. En lo que respecta al llamamiento, alegó la causal de exclusión de responsabilidad civil o penal derivada del abandono y/o negativa de atención médica al paciente, pues según los hechos de la demanda, ello pudo ser la causa probable del deceso12.

Los alegatos 19. Vencida la etapa probatoria13, la parte actora insistió en los cargos de acusación y reiteró que la muerte del menor David Alegría Alegría sobrevino como consecuencia de la negligente atención médico hospitalaria que le dispensaron en los establecimientos demandados y donde fue llevado por su abuela por un dolor de oído que tuvo un desenlace fatal al ser sometido al mal llamado “paseo de la muerte”14. 20.

MAPFRE S.A. recalcó que la demandante no cumplió la carga de probar que la muerte del menor sobrevino como consecuencia de una falla atribuible al hospital departamental en cuestión. Resaltó que en materia médica siempre existe un alea que escapa del campo riguroso del manejo médico y que se mueve entre la mejoría o la agravación, esto último lo que se pudo desencadenar por los antecedentes del niño derivados del abandono de sus padres biológicos, problemas de alimentación y falta de cuidado, ya que su esquema de vacunación estaba incompleto15. 21.

CAPRECOM alegó la ausencia de nexo causal, en tanto que esta entidad no interviene en la prestación de servicios de salud16. 22. El Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE presentó escrito de alegaciones de manera extemporánea, al paso que las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio17. La decisión recurrida 23.

Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dictó sentencia el 25 de mayo de 2018, en los siguientes términos (transcripción literal): 12 Folios 367 a 377 del cuaderno 1. 13 En auto de pruebas de 1º de marzo de 2011 (folio 381) se incorporaron como prueba documental los documentos aportadas por las partes consistentes en: registros civiles de nacimiento de los demandantes y de la víctima, registro civil de defunción del menor David Alegría Alegría, Historias Clínicas remitidas por la Red de Salud del Oriente, Registro Historia Clínica Pool de Ambulancias, Resumen Historia Clínica 107057203 Hospital Departamental Mario Correa Rengifo.

En la misma decisión, se decretó prueba pericial, dictamen que fue rendido por conducto del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 19 de agosto de 2014 (folio 551) y se decretaron los testimonios que rindieron en audiencias visibles en los cuadernos 3 y 4. 14 Folios 473 a 476 del cuaderno 1. 15 Folios 477 a 486 del cuaderno 1. 16 Folios 492 a 498 del cuaderno 1. 17 Folio 506 del cuaderno 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 “PRIMERA: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social.

SEGUNDA: DECLÁRASE administrativamente responsable al Hospital Universitario del Valle ‘Evaristo García’, por la pérdida de oportunidad del menor David Alegría Alegría de recuperar su salud, ocurrida el 05 de julio de 2008, de conformidad con lo expuesto anteriormente. TERCERA: CONDÉNASE al Hospital Universitario del Valle ‘Evaristo García’ a pagar a los señores Lucero Angulo … y Jaime Alegría … la suma equivalente a cincuenta (50) S.M.L.M.V., a cada uno a título de pérdida de oportunidad de su nieto David Alegría Alegría. CUARTA: CONDÉNASE a la compañía de seguros ‘LA PREVISORA S.A. a reembolsar las sumas de dinero que por concepto de perjuicios integrales le corresponda pagar al Hospital Universitario del Valle ‘Evaristo García’ hasta la ocurrencia del valor asegurado, conforme la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. No. 10047370 del 06 de septiembre de 2007.

QUINTO: DENIÉGUENSE las demás súplicas la demanda”. 24. Para arribar a tal decisión, el Tribunal consideró que el Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE incurrió en una falla del servicio médico que determinó la pérdida de oportunidad de recuperar la salud del menor David Alegría Alegría, para lo cual hizo un recurso cronológico de las solicitudes de servicios exigidas por la abuela del menor encontrando que las entidades hospitalarias -Red Salud del Oriente, Hospital Carlos Holmes Trujillo ESE y Hospital Departamental Mario Correa Rengifo- le dispensaron sin tacha de oportunidad el servicio médico que requería para el manejo de sus patologías.

Frente al Hospital Universitario del Valle, no encontró igual situación. Consideró que, si bien de los elementos de juicio no fue posible concluir que la causa determinante del daño hubiere sido la falta de una atención médica especializada, lo concreto es que si se podía afirmar que “… si lo hubiesen atendido este [paciente] podía tener la oportunidad de que de que le hicieran los respectivos estudios y exámenes encaminados a manejar su patología impidiendo que falleciera”. 25.

De este modo, declaró que el daño antijurídico consistió en la pérdida de oportunidad del paciente a sobrevivir, lo que surgió por cuenta de la negativa en recibir a tiempo al menor David Alegría Alegría por parte del Hospital Universitario del Valle- tercer nivel, para realizarle los exámenes y en general prestarle atención médica idónea y necesaria con el fin de que la neumonía fuera manejada bajo los criterios del médico especializado en pediatría y efectuándole el tratamiento adecuado.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 26. Definido el daño y su imputación, se pronunció sobre el llamamiento en garantía que se formuló en contra de la Previsora S.A., en línea a considerar que procedía la condena en su contra hasta el monto del valor asegurado. 27.

Para efectos de fijar la indemnización de perjuicios, y con miras a lograr la reparación integral, dio paso a la aplicación de criterios de equidad, por lo cual encontró suficiente emitir condena en la suma de 50 SMLMV en favor de los demandantes relacionados como beneficiarios de la condena, frente a quienes dijo fungieron como padres del menor ante el abandono de sus progenitores.

Al lado de esto, negó cualquier reconocimiento en favor de los demás demandantes, pues no se acreditó algún grado de afectación con el daño decantado a partir de la pérdida de oportunidad, siendo inadmisible inferirlo solo por vínculos de consanguinidad18. I. LOS RECURSOS INTERPUESTOS Sustentación de los recursos de apelación 28.

En su apelación, La Previsora S.A., solicitó que se revocara la condena en su contra, toda vez que la prueba documental desvirtuó que el menor hubiera perdido la oportunidad de mejorar su salud por no haber sido atendido por especialistas en pediatría y por la negativa de recibir al paciente por la falta de suministro de antibiótico, ello por cuanto se probó que antes de la remisión, el menor David Alegría Alegría fue valorado por pediatría en el Hospital Departamental, en donde también le iniciaron tratamiento antibiótico con ampicilina. 29.

Consideró que no podían desconocerse las conclusiones a las cuales arribó el dictamen pericial –medio de prueba técnico científico- en cuanto indicó que los antecedentes del menor derivados del abandono de su madre – farmacodependiente-, de sus problemas de malnutrición y ausencia de esquema de vacunación, determinaron una morbilidad alta al estar predispuesto a adquirir infecciones con curso complicado, de allí que adquirió una IRA que se complicó al punto que la muerte sobrevino a pesar de la atención oportuna y especializada. 30.

De cara al llamamiento, indicó que la condena por pérdida de oportunidad no se encontraba amparada por la misma, a lo cual agregó que como el a quo declaró la falla fundada en la negativa del hospital universitario de atender la primera remisión del paciente “porque no se había iniciado tratamiento de antibiótico”, tal situación se encuentra excluida de la cobertura, pues expresamente se estipuló “exclusión por 18 Folios 596 a 655 del cuaderno principal.

La ponencia tuvo salvamento de voto en el que se señaló que los elementos de juicio no evidenciaron la existencia de las reglas que aplica la jurisprudencia para el reconocimiento del daño por pérdida de oportunidad. Precisó que Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 reclamaciones originadas como consecuencia de abandono o negativa de atención del paciente”19. 31.

El Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE deprecó la revocatoria de la decisión de instancia, por considerar que esa institución le prestó una atención adecuada que respondía a las necesidades propias de la condición crítica de salud en la que se encontraba. 32. Señaló que las historias clínicas revelaron que antes del ingreso, el menor se encontraba en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo -entidad que presta atención médico especializado en neumonía- hospitalizado, con soporte de oxígeno, broncodilatadores, antibióticos y líquidos intravenosos, a la par que fue valorado por pediatría, quien decidió insistir en la remisión al hospital universitario para que fuera manejado en cuidados intensivos. 33.

Al punto, acotó que el Hospital Universitario Evaristo del Valle García ESE es una institución que brinda servicios de salud de mediana y alta complejidad que atiende, entre otros, a la población desplazada y que no cuenta con un sistema de aseguramiento en salud, situaciones que “congestionan los servicios de tal forma que solo en el momento en el que estén garantizados los cupos en los servicios de urgencias, hospitalización, UCI … se habilita la posibilidad de comentar y recibir pacientes para que sean atendidos”, lo cual no obsta para prestar apoyo vía telefónica a las demás instituciones que lo requieran. 34.

Agregó que el dictamen pericial fue concluyente al señalar que el paciente recibió los diagnósticos acordes a la sintomatología que presentaba, se ordenaron los paraclínicos para orientar el tratamiento de la patología y se brindaron los recursos para su manejo, pese a lo cual “falleció a pesar haberse dispensado atención médica oportuna”, de allí que no se pueda estructurar la falla que se le reprochó. 35.

Precisó que dada la agresividad y severidad con la que se desarrolló el cuadro clínico, al ingreso se hizo necesario dispensarle un manejo que respondió los protocolos atendibles, sin respuesta al tratamiento, por lo que el paciente falleció a pesar de todos los esfuerzos, de ahí que el daño no guardó nexo causal con la atención médica brindada20. 36.

La parte demandante fundó los argumentos de disenso para solicitar el reconocimiento al derecho a una reparación integral en favor de la señora Maritza Alegría Angulo en su condición de madre del menor fallecido y de la menor Janis Nicol Ortegón Alegría en su condición de hermana, por cuanto dentro del acervo 19 Folios 688 a 694 del cuaderno principal. 20 Folios 672 a 683 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 probatorio obraron los registros civiles de nacimiento que demostraron tal grado de consanguinidad, razón por la cual, en línea con los pronunciamientos del Consejo de Estado, se debía presumir el dolor o la afectación por el hecho de la muerte de su familiar21. 37.

Las demás partes no presentaron recurso de apelación. Alegatos de segunda instancia 38. En esta oportunidad, el PAR CAPRECOM Liquidado indicó que no se estructuran los elementos necesarios para declarar la existencia de un daño por pérdida de oportunidad, por cuanto no se demostró una falla en la prestación del servicio médico a cargo de las entidades demandadas, al paso que esa entidad, como entidad promotora de salud, gestionó la atención dispensada al paciente y fue garante de la misma22 39.

La parte demandante reiteró que se debe confirmar la declaratoria de responsabilidad dispuesta por el a quo y condenar a reparar el daño por pérdida de oportunidad, en favor de cada uno de los demandantes, dado el parentesco habido con la víctima principal23. 40. La Previsora S.A. reiteró los argumentos de apelación y resaltó que la falla que se le atribuyó a su asegurada por haberle privado al menor la oportunidad de mejorar su salud no encuentra soporte en el caudal probatorio, en tanto que la historia clínica reveló que antes de ser remitido, el paciente fue valorado por pediatría en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo, en donde, además, iniciaron el tratamiento antibiótico con “ampicilina”, de allí que no tuvo una pérdida de oportunidad, pues se le dispensó el tratamiento y atención que la ciencia médica exigía para la condición de salud en la que se encontraba24. 41.

El Ministerio de Salud y Protección Social y MAPFRE S.A.25 reiteraron los argumentos de su defensa, al paso que las demás partes y el Ministerio Público no intervinieron26. III. CONSIDERACIONES 42. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los recursos interpuestos. 21 Folios 688 a 694 del cuaderno principal. 22 Índice 16 SAMAI 23 Índice 17 SAMAI 24 Índice 19 SAMAI 25 Índices 20 y 22 SAMAI. 26 Folios 27del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 Problema jurídico 43. De conformidad con el objeto restricto de los referidos recursos, el debate jurídico de alzada se circunscribe a verificar si se configuró una falla del servicio médico asistencial derivada de la negativa del Hospital Universitario del Valle Evaristo García de aceptar la remisión del menor David Alegría Alegría, lo que le habría determinado la pérdida de oportunidad de sobrevida.

De confirmarse la responsabilidad patrimonial declarada se analizará si la póliza de seguros amparaba el riesgo concretado en el presente asunto. Caso concreto 44. De cara a la definición del problema jurídico, la Sala encuentra oportuno recapitular, en cuanto importa, los hechos cuya prueba milita en la foliatura, así: 45. Según la documental aportada, el 23 de junio de 2008, a las 10:10 a.m., el menor David Alegría Alegría, de 11 meses de edad27, afiliado a CAPRECOM28, fue elevado a consulta a través del servicio médico de la Red de Salud del Oriente ESE, Centro de Salud Marroquín Cauquita, por dolor de oído –desde hace tres días- y alza térmica.

Al examen físico, se detectó tímpanos con abundante material purulento y “roncus espiratorios bilaterales”, por lo cual fue diagnosticado con IRA y otitis media aguda supurativa, siendo manejado de manera ambulatoria con amoxicilina, naproxeno y salbutamol29. 46. El 3 de julio de 2008, a las 7:30 a.m., ingresó al Hospital Carlos Holmes Trujillo, donde su familiar refirió que presentaba fiebre intermitente asociada a vómito alimenticio y tos seca hacía cinco días.

Al examen físico se detectó oído derecho con eritema moderado siendo diagnosticado con otitis media aguda, ordenándose medicación con metoclopramida cefalexina y acetaminofén30. 47. El 4 de julio de 2008 –sin especificar hora- reingresó al referido hospital con estado febril, taquicárdico –aumento frecuencia cardiaca- y taquipneico –aumento de frecuencia respiratoria- ordenándose su remisión a un hospital de segundo nivel pediátrico, con radiografía de tórax que mostró “neumonía condensada”31. 27 David Alegría Alegría nació el 29 de julio de 2007, según registro civil de nacimiento visible a folio 8 del cuaderno 1. 28 Según certificación emitida por CAPRECOM, el menor en mención se encontraba afiliado a esa EPS desde el 9 de octubre de 2007 (folio 2 del cuaderno 5). 29 Folios 43 del cuaderno 1. 30 Folios 44 del cuaderno 1. 31 Folios 56 y 136 del cuaderno 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 11 48. El paciente ingresó al servicio médico de urgencias del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo el 4 de julio de 2008, a las 17:00 horas –en ambulancia32 y con orden de remisión emitida por el Centro Regulador de Urgencias y Electivas CRUE33-, con cuadro de 5 días +/- de evolución por dificultad respiratoria, fiebre, en malas condiciones generales, marcada dificultad respiratoria y febril; según impresión diagnóstica, el paciente presentaba “neumonía grave x AIPEPI34, neumonía derecha RX y riesgo de sepsis”35.

Las órdenes médicas del mismo día mostraron aplicación de nebulizaciones –dos dosis aplicadas-36, se monitoreaba por oximetría de pulso, suministro de oxígeno por cánula desde las 18 horas37- y aplicación de dipirona en ampolla. 49. La nota evolutiva indicó que ante el cuadro de neumonía grave, se decidió remitir al Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE, de III Nivel de atención “para manejo por pediatría”38; sin embargo, el “Dr. Buitrago HUV Pediatría no lo recibe porque no hemos iniciado antibiótico, iniciando antibiótico ahora (17+40)”39. 50.

El resumen de historia clínica reveló que el menor ingresó el mismo 4 de julio de 2008, a las 21:30 horas, a la unidad de pediatría del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo, para manejo ambulatorio, pero por presentar fiebre, tos, tirajes subcostales y disnea -dificultad para respirar-, fue trasladado al Hospital Carlos Holmes Trujillo con diagnóstico de Neumonía. Se le inició ampicilina intravenosa en espera a respuesta de tratamiento médico.

Asimismo, se indicó que “Se espera remitir a III nivel”. 51. El 5 de julio, a la 1:30 se hospitalizó en esa unidad con catéter heparinizable (tapón venoso), aplicación de ampicilina 1 gramo –se contrasta en control diario de medicamentos aplicación de ampicilina a las 18:20 y 24 horas del 4 de junio y a las 6:00 del 5 de julio40-, acetaminofén 5 cc, oxígeno por cánula 5 litros permanente41 - se registró suministro de oxígeno por cánula nasal-42, nebulización con salbutamol –se registraron dos nebulizaciones el 5 de julio a la 1:00 y 6:00- y aplicación de salbutamol dos puff a las 10:00. 10:15, 10:45, 11, 11:30, 12, 12:30 y 13 horas-43. 52.

Luego, a las 7:40 a.m. del 5 de julio de 2008, el paciente fue valorado por pediatría “quien encuentra paciente en malas condiciones generales, de aspecto 32 Folio 47 del cuaderno 1. 33 Folio 56 del cuaderno 1. 34 AIEPI Atención Integrada a las Enfermedades Prevalentes de la Infancia 35 Folio 50 del cuaderno 1. 36 Folio 170 del cuaderno 1. 37 Folio 169 del cuaderno 1. 38 Folios 53 del cuaderno 1. 39 Folios 50 del cuaderno 1. 40 Folios 174 del cuaderno 1. 41 Folios 57 del cuaderno 1. 42 Folios 170 del cuaderno 1. 43 Folio 136 del cuaderno 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 tóxico, con marcada dificultad respiratoria baja saturación de oxígeno a pesar de estar recibiéndolo por cánula nasal y nuevamente decide remitir a un hospital de nivel III para manejo de Cuidado Intensivo (Hospital Universitario del Valle) en donde ya aceptan la remisión, se pide servicio de ambulancia y es llevado a esa institución a las 12:35 horas”44. 53.

En epicrisis del Hospital Universitario del Valle Evaristo García se registró el ingreso el 5 de julio de 2008 a esa institución del menor David Alegría Alegría remitido del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo por cuadro de neumonía grave45. 54. Las notas de enfermería revelaron que el paciente presentaba apneas cianóticas con presencia de catéter hiperinizable y con oxígeno por cánula nasal.

A las 13:20 horas se colocó oxígeno por “ventury” –a alto flujo- y se entubó con tubo orotraqueal con sonda nasogástrica a drenaje de material alimentario en abundante cantidad. Se registraron dos intentos de intubación TOC # 4 fallidos, luego se intentó con un TOC # 5, el cual también fue errado, haciendo intento con tubo TO # 4.5 que se logró entubar con saturación 85%.

Se realizó reanimación cardiopulmonar con administración de adrenalina al 1cc, en tres dosis con intervalos de tiempo de +/- 20 minutos, pero el menor hizo asistolia -ausencia total de acción eléctrica en el miocardio- y se declaró su fallecimiento a las 14:09 horas46. 55. La necropsia médico legal del Instituto de Medicina Legal y Ciencia Forenses documentó que el cadáver del menor presentaba neumonía basal, empiema – acumulación de pus- en cavidad pleural derecha, edema –hinchazón por líquido- cerebral y pulmonar e identificó como manera de muerte “natural” con causa en “neumonía complicada”47. 56.

Al remitirse al grupo de patología forense las vísceras del menor, el profesional presentó análisis histológico conclusivo de “Neumonía Lobar con presencia de trombos dentro de proceso infeccioso, Edema Pulmonar, Encefalopatía Hipóxica y Hepatitis Reactiva”48. 57. Como antecedentes personales y familiares del menor, el resumen de historia clínica del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo reveló que aquél era producto de un segundo embarazo de madre joven adicta a drogas psicoactivas y padre desconocido.

Recibió lactancia materna por un mes ante el abandono de su progenitora y presentó, en el mismo tiempo, su primera hospitalización por neumonía. Desde el abandono, quedó al cuidado y custodia de su abuela -se 44 Ibidem 45 Folios 60 del cuaderno 1 46 Folios 60 y 555 del cuaderno 1 47 Folio 4 del cuaderno 5 48 Folio 8 del cuaderno 5 Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 constató en historia remitida por el ICBF-, quien refirió que era paciente VIH positiva y tuberculosa.

Indicó que el niño no contaba con carnet de vacunación y que solo le fueron aplicadas las dosis de recién nacido49. 58. Remitidas las historias clínicas de los diferentes establecimientos de salud que atendieron al menor, el Grupo Regional de Patología, Antropología Forense e Identificación del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Suroccidente, a través del profesional especializado, rindió una experticia. El objeto de dicho dictamen consistía en: i) establecer el estado de salud del paciente al ingresar a las instituciones hospitalarias accionadas, la etiología, diagnóstico y pronóstico de la enfermedad y “demás hechos que sean necesarios para establecer si existía la posibilidad de recuperación”; y i) precisar si las historias clínicas cumplieron con los requisitos legales para su elaboración y registro.

Respecto de los anteriores aspectos, el perito designado manifestó lo siguiente (se transcribe literal): “Sobre la Norma de Cuidado: La competencia de los Médicos tratantes: el paciente durante su atención de urgencias en la Red de Salud del Oriente, Hospital Mario Correa Rengifo y Hospital Universitario del Valle fue valorado y atendido por médicos de urgencias y médico especialista en Pediatría. Durante su permanecía fue valorado permanentemente por los médicos de urgencias.

Estos médicos tenían competencias profesionales para el manejo del cuadro clínico de la paciente. “La calidad de las valoraciones médicas y su documentación en la Historia Clínica. Hay valoraciones médicas durante su atención de urgencias y durante su permanencia como hospitalización, los procedimientos efectuados, los medicamentos administrados y los exámenes realizados están debidamente documentados.

Los exámenes fueron interpretados por los médicos tratantes. “La correspondencia de los diagnósticos con la sintomatología del paciente, la adecuación del tratamiento y procedimientos médicos con los diagnósticos. El paciente ingresa al servicio médico de urgencias por presentar diagnóstico de Otitis Media Aguda Supurativa y Neumonía Consolidada por laboratorio clínico y por RX, por lo que es hospitalizado en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo, durante su hospitalización se hace diagnóstico de 1.- Neumonía Grave 2.- Malnutrición y se decide remitir al HUV para manejo por Pediatría. “Al paciente se le hicieron los diagnósticos acordes a la sintomatología que se presentaba al momento de ingreso y se le ordenaron los paraclínicos necesarios para orientar el desarrollo de las presunciones diagnósticas, asimismo se instauraron las medicaciones establecidas como los líquidos endovenosos, analgésicos, antibióticos y oxigenoterapia que su sintomatología ameritaba; durante su hospitalización se le practicaron los tratamientos que ameritaba la patología que presentaba.

Hay reporte en la historia clínica del resultado de una Necropsia Clínica o Médico Legal que aporta otros elementos para analizar aspectos específicos sobre las causas del fallecimiento. 49 Folio 136 del cuaderno 1. Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 “CONCLUSION “El caso en estudio corresponde a un menor de edad (lactante mayor), con antecedentes de abandono por parte de la progenitora (drogadicta) y vivir en un nivel socio económico bajo, igualmente hay malnutrición y ausencia de esquema de vacunación. Lo anterior causa una morbilidad alta estar predispuesto a adquirir infecciones con curso complicado, dadas las carencias nutricionales que cursan con alteraciones de inmunidad.

Por lo anterior, adquiere una enfermedad respiratoria aguda a nivel pulmonar que deteriora su estado de salud … es hospitalizado en Hospital Universitario donde se le instauran medidas farmacológicas que su estado de salud ameritada para el manejo de Urgencias y por especialistas en Pediatría, fallece cuando recibía atención oportuna y especializada.

“Los servicios periciales complementarios a criterio de la autoridad pueden ser solicitados a los Centros Universitarios Públicos o Privados, Departamentos de Infectología y/o Pediatría o en Centros de Salud que presten servicios especializados o Sociedades Científicas, dado que el Instituto de Medicina Legal no posee en su planta de personal en Cali los especialistas en estas ramas específicas” 59.

Del dictamen anterior, se dio traslado a las partes quienes guardaron silencio. Análisis de imputación 60. Como se dejó indicado, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE no controvirtió el hecho de que hubiera negado la atención al menor de edad al momento de ser remitido por el Hospital Mario Correa Rengifo de segundo nivel de atención, por manera que corresponde a la Sala determinar si dicha circunstancia determinó la pérdida de la oportunidad de sobrevida del menor. 61.

Los presupuestos fácticos del asunto sub judice, derivados del acervo probatorio allegados al plenario conducen a determinar que se encuentra demostrada una falla en la prestación del servicio de salud a cargo de la entidad demandada -Hospital Universitario Evaristo García ESE- y que esa falla está causalmente relacionada en grado de probabilidad suficiente con el daño que sirve de fundamento a la decisión que ahora se revisa, esto es, con la pérdida de la oportunidad de sobrevida del menor David Alegría Alegría, por manera que a dicho ente hospitalario le resulta imputable la responsabilidad que la llevará a resarcir los perjuicios originados en los daños cuya reparación reclaman los accionantes en el sub lite. 24.

Según reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera, la pérdida de oportunidad como daño jurídicamente indemnizable alude a aquellos eventos en que una persona está en una posición apta para obtener un provecho o impedir una pérdida pero que, con ocasión de un acto u omisión de un tercero, la consolidación de dicha posibilidad se frustra de manera definitiva.

La pérdida de oportunidad no parte Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 15 entonces de la existencia de un derecho subjetivo que se ve afectado por una conducta antijurídica, sino de la frustración de una posibilidad o legítima expectativa de concretar un derecho subjetivo o de impedir la ocurrencia de un menoscabo o pérdida. 25.

La pérdida de oportunidad como categoría individual de daño indemnizable parte de dos elementos nucleares: por una parte, la existencia cierta de una posibilidad real de obtener un beneficio o de impedir una pérdida o lesión y, por la otra, la incertidumbre causal que se deriva del desconocimiento sobre qué habría ocurrido con esa posibilidad en caso de que la conducta u omisión antijurídica de un tercero no hubiera frustrado definitivamente la trayectoria normal de los eventos. 26.

El perjuicio autónomo que así se indemniza no deviene exactamente de la muerte del menor David Alegría Alegría, sino de la pérdida de oportunidad que se le cercenó para que pudiera recuperar su salud y tratar de sobrevivir. 62. Resulta claro que para el 4 de julio a las 17:00 horas el paciente menor David Alegría, había ingresado al servicio de urgencias del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo con cuadro de 5 días +/- de evolución por dificultad respiratoria, fiebre, en malas condiciones generales, marcada dificultad respiratoria y febril; asimismo, según impresión diagnóstica, el paciente presentaba “neumonía grave x AIPEPI, neumonía derecha RX y riesgo de sepsis”50, razón por la cual y ante el cuadro de neumonía grave, se decidió remitir al Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE, de III n ivel de atención “para manejo por pediatría”51; sin embargo, dicha institución médica rechazó su traslado “porque no hemos iniciado antibiótico, iniciando antibiótico ahora (17+40)”52. 63.

Asimismo, se observa que el menor fue atendido en la unidad de pediatría del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo, pero que dada la complejidad de su cuadro clínico dado que presentaba “fiebre, tos, tirajes subcostales y dificultad para respirar”, ese mismo día a la 1:30 a.m. fue trasladado al Hospital Carlos Holmes Trujillo. Allí se le inició ampicilina intravenosa y se indicó que “se espera remitir a III nivel”.

En dicha institución de segundo nivel se le brindó atención, pero a las 7:40 a.m. del día siguiente, el paciente fue valorado por pediatría, quien ante las malas condiciones generales “decide remitir a un hospital de nivel III para manejo de Cuidado Intensivo (Hospital Universitario del Valle) en donde ya aceptan la remisión, se pide servicio de ambulancia y es llevado a esa institución a las 12:35 horas”53. 50 Folio 50 del cuaderno 1. 51 Folios 53 del cuaderno 1. 52 Folios 50 del cuaderno 1. 53 Ibídem Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 16 64.

Esta secuencia fáctica de acontecimientos, permite considerar que para el momento en que el menor fue remitido por primera vez al Hospital Evaristo García, su estado de salud se hallaba bastante comprometido debido a la neumonía grave y al riesgo de sepsis que presentaba, por lo que requería de forma urgente la atención especializada de pediatría en un hospital de tercer nivel; además, se trataba de un menor de 11 meses de edad que sufrió de abandono por parte de la progenitora (con problemas de adicción) y que vivía en un nivel socioeconómico bajo, con malnutrición y ausencia de esquema de vacunación, todo lo cual aumentaba en gran proporción la morbilidad del paciente, aspecto que debía ser tenido muy en cuenta por el hospital demandado, dado el factor de altísimo riesgo para el paciente que implicaba dicha circunstancia. Sin embargo, dicha institución rechazó su remisión bajo el argumento de que no se había adelantado de forma previa el tratamiento correspondiente con antibiótico y solo lo admitió luego de aproximadamente 20 horas, cuando su estado de salud ya se encontraba fatalmente comprometido. 65.

La exigencia del del tratamiento con antibiótico previo no fue soportada con ninguna nota clínica o científica, y menos en algún protocolo del servicio, en el que se estableciera el inicio de tratamiento antibiótico como un requisito previo a la atención por urgencias en un hospital de tercer nivel; por manera que se impone concluir acerca de una negación de atención médica injustificada, aspecto que además no fue controvertido científicamente por ese mismo hospital en su recurso de alzada, pues se limitó a cuestionar el nexo causal de dicho comportamiento con el desenlace fatal del paciente, asunto sobre el cual la sala no encuentra un disenso razonado. 66.

La circunstancia referida revela una falla en la prestación del servicio de salud, pues sin que un profesional de la salud hubiera examinado de forma personal al paciente, sin apoyo diagnóstico o de laboratorio practicado en ese mismo hospital de tercer nivel al que iba a ser remitido, se concluyó en contra de lo definido por los galenos del hospital remitente, que previamente se le debía suministrar tratamiento con antibióticos negando de esta forma la atención urgente que requería en ese nivel de atención. Esta negativa significó en clave de tiempos y oportunidad, una pérdida de chance de sobrevida. 67.

En cuanto al aspecto señalado, debe tenerse en cuenta lo establecido en la Circular 16 de 1995 expedida por la Superintendencia de Salud -vigente para la época de los hechos-, a cuyo tenor literal se explicita que la entidad receptora debe brindar la atención inicial de urgencias, así: “Responsabilidad en la prestación. 4.1. Atención inicial de urgencias.

La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 17 presten servicios de salud a todas las personas, independientemente de su capacidad socioeconómica (L. 10/90, art. 2º;

D. 412/92, art. 2º y L. 100/93, art. 168) y del régimen al cual se encuentre afiliado. No se requiere convenio o autorización previa de la entidad promotora de salud respectiva o de cualquier otra entidad responsable o remisión de profesional médico, o pago de cuotas moderadoras (L. 100/93, art. 168; Res. 5261/94, art. 10, Minsalud). Esta atención, no podrá estar condicionada por garantía alguna de pago posterior, ni afiliación previa al sistema general de seguridad social en salud.

La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencias tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que lo dé de alta si no ha sido objeto de remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora. Esta responsabilidad está enmarcada por los servicios que preste, el nivel de atención y grado de complejidad de cada entidad, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

Si la entidad que recibe en primera instancia al paciente no cuenta con la capacidad técnico-científica para atenderlo, y debe remitirlo, la entidad receptora también está obligada a prestar la atención inicial de urgencias hasta alcanzar la estabilización del paciente en sus signos vitales” (negrillas adicionales). 68. La falla del servicio en este caso está determinada por la negación del servicio de urgencias en el nivel III de atención hospitalaria y, con ello, a la privación de la posibilidad de haber atendido de forma oportuna para tratar de estabilizar el cuadro de neumonía grave con riesgo de sepsis que presentaba, hecho que si bien fue la causa dela muerte, no excluye que esta judicatura eleve un juicio de reproche por la pérdida de la oportunidad de haber podido sobrevivir ante la complejidad de su cuadro clínico54. 69.

En el sub examine es claro que el paciente David Alegría contaba con la posibilidad de ser atendido en dicho centro de tercer nivel al que fue remitido dada 54 En casos como el presente, en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado con fundamento en la denominada pérdida de oportunidad, la Jurisprudencia de esta Sección ha razonado de la siguiente forma: “Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿ese cúmulo de deficiencias fue la causa exclusiva del deceso del paciente? o fue causa de la pérdida del chance para la recuperación del paciente? // - En cuanto al primer punto: “la muerte” del paciente tiene su causa en la negligencia administrativa? // Al respecto no existe prueba que conduzca a la Sala a afirmar lo uno o lo otro y, en esa medida, no puede sostenerse por ejemplo, que la falta de valoración oportuna por un especialista de neurología haya sido la causa que concurrió con la patología del enfermo al desenlace fatal.

Tampoco puede concluirse que la no práctica oportuna del scanner tenga la suficiente eficacia causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que si resulta absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público. // En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente? // Para la Sala no es claro que aún si la Administración hubiera actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse // En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de julio de 2011. Exp. 20.139. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente No. 18593. M.P. Enroque Gil Botero. Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 18 la neumonía grave que presentaba55; sin embargo, con su negativa, el referido hospital cercenó en términos causales la posibilidad de que interviniera un curso causal salvador, esto es, una acción que contribuyera a impedir la concreción material del resultado o por lo menos de tener acceso al servicio que se demandaba. 70.

La Sala no pretende establecer con fuerza de convicción que la omisión de la entidad demandada representada en el rechazo de la remisión del paciente bajo el motivo pretextado pudiera erigirse en la causa determinante del deceso del menor 55 En el Manuel Clínico de la Organización Panamericana de la Salud para la atención de enfermedades prevalentes de la Infancia desde 0 hasta 4 años de edad -AIEPI-, respecto de la neumonía se estableció: “Criterios de hospitalización: 1.

Lactantes menores tres meses, 2. Uno de los siguientes signos generales de peligro en general: incapacidad para mamar o beber, vómito de todo lo ingerido, convulsiones, letargia o pérdida de la conciencia, 3. Saturación de oxígeno ≤ 92 % o cianosis, 4. Dificultad respiratoria moderada o severa: tiraje subcostal, aleteo nasal, quejido espiratorio, retracción de la pared torácica inferior, 5.

Apnea intermitente, 6. Signos de deshidratación, 7. Sospecha de sepsis, 8. Complicaciones pulmonares, 9. Neumonía recurrente, al menos tres episodios en un año, 10. Signos neurológicos: convulsiones, cianosis, irritabilidad, 11. Paciente con enfermedad de base crónica: inmunocomprometido, cardiópata, trastornos neurológicos, enfermedad reumatológica, trastornos espirativos y desnutrición severa, 12.

Paciente referido del primer nivel de atención con clasificación de neumonía grave o enfermedad muy grave. 13. Familia no es capaz de proveer observación o supervisión apropiada, así como falta de recursos económicos para la administración de tratamiento, 14. Paciente proveniente de comunidades muy lejanas. Neumonía Grave y Muy Grave: Tratamiento 1.

Condición C, 2. Ingrese al niño(a) con neumonía muy grave a la unidad de cuidados intensivos o cuidados intermedios. Medicamentos. Sello Venoso, Líquidos de mantenimiento (Solución 50), Antibioticoterapia. Duración del tratamiento: 10 días (…) b) 4 meses – 4 años: Primera línea: i. Penicilina Cristalina 150.000 - 200.000 UI/kg/día, IV, cada 6 horas.

Segunda línea: i. Cloxacilina a 100 mg/kg/día, IV, cada 6 horas, más ii. Cloranfenicol a 100 mg/kg/día, IV, cada 6 horas. (…) Exámenes: Radiografía de tórax: debe tomarse en todo paciente que ingrese a la unidad hospitalaria por neumonía grave o muy grave, para confirmar y caracterizar el infiltrado. Microbiológico: Los cultivos de expectoración son difíciles de obtener en niños(as) y son de poca utilidad, el porcentaje de hemocultivos positivos es bajo (5-10%), el análisis de estas muestras debe ser preferentemente cuantitativo (se considera positivo si se encuentran más de 105 UFC/mL o a la que desarrolla cultivo puro).

El líquido pleural en caso de derrame constituye una buena fuente para el aislamiento bacteriológico; rutinariamente se deben realizar cultivos para aerobios y anaerobios. BHC: debe tomarse en todo paciente que ingrese a la unidad hospitalaria por neumonía grave o muy grave. Esta orienta a la etiología del proceso. En caso de predominar los neutrófilos se habla a favor de un proceso bacteriano. PCR y VSG: aportan poca información complementaria, excepto cuando son normales o están muy alterados.

Glicemia + Creatinina. Complicaciones 1. Neumonía complicada (neumatoceles, neumotórax, derrame pleural, abscesos pulmonares, bulas), 2. Tuberculosis, 3. Neumonía por Pneumocystis jeroveci, 4. Derrame pleural y empiema, 5. Insuficiencia respiratoria: Para identificar la insuficiencia respiratoria se utilizará el score de Silverman Andersen.

Todo niño(a) con puntaje de 5 o más requiere asistencia ventilatoria. También recibirán asistencia ventilatoria los niños(as) con: cianosis, apnea, que respondan pobremente a estímulos, con hipotensión, arritmias, bradicardia o pérdida del estado de conciencia. Criterios de referencia Los criterios de referencia de un niño(a) con neumonía grave hacia una unidad de mayor resolución, estarán dados por: 1.

Necesidad de ventilación mecánica. 2. Cuando no hay disponibilidad del tratamiento médico o quirúrgico”. En: https://www3.paho.org/hq/dmdocuments/2009/Manual-Clinico-AIEPI-enfermeria.pdf. Página web consultada el 11 de diciembre de 2023. Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 19 David Alegría Alegría, pues de lo que se trata es de resaltar que dicha omisión le hizo perder el “chance” o la oportunidad de recuperarse o diferir en términos de tiempo y consecuencias el curso de la enfermedad que le afectaba. 71.

Tampoco se pretende radicar en cabeza de la ciencia médica un deber u obligación de acierto o de certeza, pues en este tipo de supuestos de lo que se trata es de establecer si se agotaron todos los elementos, instrumentos y exámenes necesarios para despejar cualquier incertidumbre que pudiera desprenderse de la atención y, de contera, de la impresión diagnóstica inicial del paciente, en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley 23 de 198156. 72.

De acuerdo con lo anterior, no se trata de que la ciencia médica y sus practicantes asuman un deber u obligación de resultado en este tipo de supuestos, pues de lo que se trata es de verificar si se lesionó el derecho que tiene todo paciente a recibir tal servicios en términos de oportunidad y calidad, en clave de establecer la materialización o no de una falla del servicio médico. 73.

Por lo tanto, a partir de los hechos probados, se aprecia que la condena que procede no está dada por la muerte del paciente, que es el asunto que debaten quienes cuestionan la sentencia de primera instancia, pues de lo que se trata es de indicar que la falla del servicio médico asistencial causalmente se relaciona con el daño por pérdida de oportunidad de sobrevida del paciente en un caso donde la admisión al nivel de servicio que se requería solo se hizo efectiva luego de 20 horas aproximadamente de que fue solicitada y negada injustificadamente57. 74.

Por lo tanto, la Sala desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada y, en consecuencia, confirmará la responsabilidad del Hospital Evaristo García por la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir, la cual tiene relación y/o nexo directo con la actuación de dicha entidad. 75. Subyace como soporte de esta decisión, no solo el particular contexto de la falla referida, sino numerosos principios, derechos y garantías fundamentales de las autoridades públicas en relación con la protección especial de la infancia, niñez y adolescencia consagrados en la Constitución Política que se traducen en 56 “ARTICULO 13.

El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad. Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales”. 57 En cuanto a la prueba del nexo causal en asuntos de responsabilidad médica, jurisprudencialmente se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política; sin embargo, el aligeramiento de la carga probatoria del demandante en estos casos no conlleva, per se, una presunción de causalidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante la carga probatoria en cuestión, porque esta será siempre improcedente.

Así, no es cierto que en la responsabilidad médica opere una presunción de causalidad sino que, aun cuando al demandante le incumbe probar la existencia de dicha relación, el juez puede hallar certidumbre sobre ésta si hay un “alto grado de probabilidad” de que el acto médico –causa-, sea la razón determinante de la enfermedad, secuela o muerte –efecto-.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 20 postulados de imposible inobservancia. El principio de protección constitucional reforzada contenido en el inciso tercero del artículo 13 superior; el principio de interés superior de los niños y niñas y de prevalencia de los derechos de éstos sobre los derechos de los demás (inciso final artículo 44 C.P.)58; la protección especial a los derechos a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y el amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión (artículo 44 C.P.); el deber en cabeza del Estado de protección especial contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. 76.

El Estado tiene el deber de respetar, proteger y realizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de hacerlos prevalecer sobre los derechos de los demás, conforme con la Constitución Política (artículo 4459), de los instrumentos internacionales (el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana de Derechos Humanos y la interpretación de estos instrumentos internacionales, a cargo del Comité de los Derechos del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos) de la ley (Código de Infancia y Adolescencia) y la abundante jurisprudencia e instrumentos integrantes del corpus iuris de protección especial de la niñez60. 77.

Estos mandatos no se agotan en la introducción de prerrogativas mínimas de la niñez como grupo de especial de protección, pues contienen obligaciones para el Estado de doble dimensión: una negativa, que se traduce en el deber estatal de abstención, tendiente a evitar que sus actos o decisiones puedan interferir, diezmar o afectar los derechos de la niñez y el deber de respeto o garantía, que busca impedir la injerencia nociva de los particulares en los derechos de los niños; y, una 58 El principio de interés superior de los niños y niñas está incorporado al ordenamiento jurídico a través de la ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niño, de manera concreta en el artículo 3 de esa normativa. 59 “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 60 El corpus iuris de protección de los derechos de los niños y niñas es un concepto que ha sido desarrollado por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con el objetivo de definir el contenido y el alcance de las obligaciones que tienen los Estados respecto a este grupo de sujetos de especial protección; de manera que los instrumentos nacionales e Internacionales que formen parte de esta construcción comprometen la responsabilidad internacional de los Estados en la medida en que permiten especificar los deberes que han aceptado en este campo.

Cfr. Caso de Rochac Hernández y otros v. el Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No, 258. Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 21 positiva, que implica un deber de realización y promoción, a través de la adopción de medidas para el disfrute efectivo y progresivo de los derechos por parte de los menores61.62 78.

En este sentido, se llama a la atención por parte de esta Sala que todas las instituciones públicas e incluso los entes privados deben dirigir sus actividades, políticas, programas, metas, manuales y protocolos, conforme con el respeto y promoción de la niñez; exigencia que se extiende, como resulta apenas razonable, a las instituciones que concurren con el Estado en la prestación de un servicio público, como el de salud.

Por tanto, la prestación del servicio público de salud se debe desplegar bajo la égida de las prerrogativas constitucionales, convencionales y legales de todas las personas y de los grupos de especial protección63, lo cual entraña, en el caso de los niños y las niñas, que las instituciones de salud así como el personal médico, administrativo y de enfermería que las integran, deben brindar todas las medidas necesarias para garantizar la vida, integridad física, salud, bienestar y demás derechos prevalentes64. 79.

En consecuencia, la falta de ejecución efectiva de estas obligaciones por parte de las instituciones de salud bien sea por una acción irregular o una omisión injustificada en la prestación de dichos servicios, tiene la capacidad de estructurar - como se probó en este caso- una auténtica falla en el servicio y de hacer surgir la responsabilidad del Estado y el consecuente deber de reparación, porque evidencia el incumplimiento de los deberes de garantía del Estado frente a las máximas constitucionales y convencionales que reglan los derechos de la niñez. 80.

La conclusión a la que llega la Sala no se trunca bajo los análisis y conclusiones del dictamen pericial, huérfanos en consideraciones y elementos sobre el daño que aquí se declara. 61 “La ‘obligación de proteger’ exige que los Estados protejan a los individuos contra los abusos de agentes no estatales, agentes estatales extranjeros o agentes estatales que actúen al margen de sus funciones públicas.

Esta obligación entraña una dimensión tanto preventiva como de reparación. En consecuencia, un Estado tiene el deber de promulgar leyes que protejan los derechos humanos, adoptar medidas para proteger a los individuos cuando tenga conocimiento (o pudiera haber tenido conocimiento) de amenazas a los derechos humanos de los individuos, y garantizar el acceso a recursos jurídicos imparciales en caso de sospecha de violaciones de derechos humanos (véase más adelante).

Una vez más puede servir de ejemplo el derecho a la educación. El derecho de los niños a la educación debe ser protegido por el Estado frente a las injerencias y el adoctrinamiento por terceras partes, incluidos los padres y los familiares, los maestros y la escuela, las religiones, las sectas, los clanes y las empresas comerciales”, Manual para Parlamentarios N° 26 de la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos para las Naciones Unidas, Courand et Associés, pág. 34.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2022, exp. 59.776. 62 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2022, exp. 59.776. 63 Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-240 de 2009 precisó: “(…) Es por esto que el principio que se describe fija una garantía constitucional consistente en asegurar el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.

Por ende, las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, quedan limitadas a orientar todas sus decisiones según los derechos de los niños y el principio del interés superior, de forma tal que éste último ‘cumple una importante función hermenéutica en la medida en que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen el carácter integral de los derechos del niño’". 64 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2022, exp. 59.776.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 22 81. Ciertamente, el dictamen pericial referido tuvo como objeto que se estableciera el estado de salud del paciente al ingresar a las instituciones hospitalarias, su etiología, diagnóstico y pronóstico de la enfermedad y la existencia de una posibilidad de recuperación; asimismo, que se precisara si las historias clínicas cumplieron con los requisitos legales para su elaboración y registro. 82.

No obstante, luego de hacer un recuento de la historia clínica, el referido dictamen se limitó a manifestar que “durante su hospitalización se le practicaron los tratamientos que ameritaba la patología que presentaba”; además, mencionó que se trataba de un paciente con un alto grado de morbilidad dada la malnutrición, abandono de su madre y vivir en un nivel socioeconómico.

A renglón seguido, el perito manifestó que no estaba en condiciones de conceptuar o concluir sobre el objeto del dictamen, por lo que se debía acudir a otros centros médicos especializados, dado que dicha dependencia -Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Suroccidente- “no posee en su planta de personal en Cali los especialistas en estas ramas específicas”, por manera que tales circunstancias imposibilitan a la Sala tener en cuenta las afirmaciones del referido perito de cara al estudio de responsabilidad que se analiza. 83.

El artículo 233 CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones.

El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones. El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes. 84.

Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC.

El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar, la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada, que no haya motivos para dudar de su imparcialidad, que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas, entre otros tópicos. 85.

En el sub examine, resulta evidente que el dictamen pericial rendido por el perito designado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Suroccidente no Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 23 comprendió aspectos como la falla del servicio que encuentra acreditada la Sala.

No media en su texto análisis o valoraciones entre otras cuestiones relevantes, sobre la idoneidad, pertinencia o conducencia de la exigencia de haber iniciado un esquema de antibióticos antes de ser admitido el paciente a un nivel II de atención. 86. Así las cosas, contrario a lo afirmado por el hospital demandado en su recurso de alzada respecto de que el dictamen rendido fue concluyente al señalar que al paciente se le brindaron los recursos para su manejo, pese a lo cual “falleció a pesar haberse dispensado atención médica oportuna”, lo concreto es que -como se indicó- el dictamen pericial resultó insuficiente de cara al aspecto en el que ha centrado su atención la Sala y el tribunal a quo. 87.

Así, como se demostró una negación de atención injustificada, dicha circunstancia compromete la responsabilidad patrimonial del hospital demandado y, por consiguiente, se impone confirmar la sentencia que lo declaró responsable. Sobre el llamamiento en garantía 88. Con el fin de desatar el recurso de apelación propuesto por Seguros La Previsora S.A., es menester establecer si la póliza de seguro 1004370 ampara el hecho dañoso que originó la presente condena. 89.

De acuerdo con lo que se dejó indicado, en el presente caso se acreditó una falla del servicio a cargo del Hospital Evaristo García ESE ante la negativa de atender la primera remisión del paciente, lo cual conllevó a la pérdida de oportunidad de sobrevida del paciente. 90. Sobre el particular, se observa en la referida póliza allegada que dentro de los amparos cubiertos se encuentra la “responsabilidad civil profesional relacionada con la prestación del servicio de salud.

Categoría Clínicas y Hospitales - Errores u omisiones profesionales”; sin embargo, dentro de las exclusiones expresamente previstas, se estipuló “2.26. exclusión por reclamaciones originadas como consecuencia de abandono o negativa de atención del paciente”. 91. Con la claridad de la exclusión anotada, de cara a la falla que se declara y el daño por pérdida de oportunidad que se ordena indemnizar, ante el hecho de que el mismo tiene su génesis en la negativa de atención inicial al paciente, la Sala debe revocar la sentencia de primera instancia en cuanto no está acreditado el supuesto de cobertura de la póliza que es un elemento base del llamamiento deprecado.

Indemnización de perjuicios Perjuicios por pérdida de oportunidad Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 24 92. En cuanto a la indemnización de perjuicios, la parte demandante manifestó que debía accederse al reconocimiento de perjuicios a favor de la señora Maritza Alegría Angulo en su condición de madre del menor fallecido y de la menor Janis Nicol Ortegón Alegría, en su condición de hermana, por cuanto dentro del acervo probatorio obraron los registros civiles de nacimiento que demostraron tal grado de consanguinidad, razón por la cual debía presumirse la afectación por el hecho de la muerte de su hijo y hermano, respectivamente. 93.

La indemnización del daño que en este caso se encuentra acreditado implica que el perjuicio a reconocer sea equivalente a la oportunidad pe rdida. Así, como se ha indicado, la interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte del menor, sino que también se expuso, como configurativo del mismo, la omisión o la abstención del hospital Universitario del Valle Evaristo García de admitir la remisión y brindar atención al paciente, inacción que, precisamente, equivale a la negación de la oportunidad de sobrevivir, tal y como se dejó indicado. 94.

Así, basada en la presunción de aflicción establecida en la jurisprudencia de unificación de esta Sección del Consejo de Estado65, la Sala encuentra probada la legitimación material en la causa para acceder al reconocimiento de perjuicios de Lucero Angulo y Jaime Alegría (abuela biológica y padre biológico); asimismo, se encuentra acreditada la calidad de hermana de la joven Janis Nicoll Ortegón Alegría, a partir de los registros civiles de nacimiento allegados al proceso66. 95.

En relación con la señora Maritza Alegría Angulo, en su condición de madre biológica, si bien se allegó el correspondiente registro civil de nacimiento del menor fallecido David Alegría Alegría, con lo cual se acredita el parentesco entre ambos, lo cierto es que en el proceso se encuentra el acta de conciliación ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Cali de fecha 7 de mayo de 2008, en la cual se concedió la custodia del referido menor a su abuela materna Lucro Angulo.

En dicha acta se dejó constancia de lo siguiente: “Me he presentado con el señor Jaime Alegría, padre de mi nieto, para pedirle la custodia y cuidado personal del niño, ya que soy yo quien en este momento cuida de él debido a que mi hija por su drogadicción lo abandonó” (se resalta). 65 Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 19031, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 66 Folios 11 a 12 y 15 C. 1. Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 25 96.

Así las cosas, para este caso, la sola aportación del respectivo registro civil de nacimiento no basta para presumir el daño moral de la madre biológica, pues dicha presunción de aflicción queda desvirtuada con dicha prueba documental que da cuenta de un estado de abandono, lo que hace asumir que el vínculo afectivo materno filial no está acreditado ni es posible presumirlo. 97.

Respecto de la presunción del daño moral para los niveles 1 (relaciones afectivas conyugales y paternos filiales) y 2 (relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil -abuelos, nietos o hermanos), debe resaltarse que se trata de una presunción de hombre y, en esa medida, tiene como fin únicamente el de servir de guía al momento de valorar las pruebas, más no dar por probado el hecho. 98.

Así las cosas, hay lugar a modificar la sentencia apelada en cuanto al monto a reconocer por concepto de perjuicios por pérdida de oportunidad en favor de la hermana, Janis Nicoll Ortegón Alegría, por un monto de 25 SMLMV. Costas 99. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas (artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

IV. PARTE RESOLUTIVA 100. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 25 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual quedará así: PRIMERA: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social. SEGUNDA: DECLÁRASE administrativamente responsable al Hospital Universitario del Valle ‘Evaristo García’, por la pérdida de oportunidad de recuperar la salud del menor David Alegría Alegría. TERCERA: CONDÉNASE al Hospital Universitario del Valle ‘Evaristo García’ a pagar las siguientes sumas de dinero y a favor de las personas relacionadas a continuación: Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179) Actor: Lucero Angulo y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE y otros Referencia: Acción de reparación directa 26 Lucero Angulo (abuela) 50 SMMLV Jaime Alegría (padre) 50 SMMLV Janis Nicoll Ortegón Alegría (hermana) 25 SMMLV CUARTA: NIÉGASE los llamamientos en garantía.

QUINTO: NIÉGUENSE las demás súplicas la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Con aclaración de voto Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

VF