CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 5200123310002010000591 01 No. Interno: 2772 – 2015 Demandante: VERÓNICA MORENO CALDERÓN Demandado: Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de abril de dos mil quince (2015) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Verónica Moreno Calderón en contra el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E..
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Verónica Moreno Calderón, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., con el fin que se declare la nulidad del Oficio No. HUDN 010623 – 2010 IE del 15 de junio de 2010, expedido por el Gerente de la entidad demandada, por medio del cual le negó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, la indemnización moratoria por no consignar las cesantías, la indemnización por despido injusto y los descuentos de rete fuente, durante el tiempo en que se desempeñó en el cargo de auxiliar administrativo de facturación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagar a la demandante, las prestaciones sociales, indemnizaciones y perjuicios morales y materiales por la no cancelación de los derechos laborales, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de transporte, indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías en el respectivo fondo, bonificaciones, indemnización por despido injusto y descuentos en la rete fuente.
De la misma forma, peticionó el pago de los perjuicios morales causados, la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajuste monetario de tales sumas, así como la condena en costas y las agencias en derecho. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 2 – 6), en síntesis, son los siguientes: Desde el 1 de enero de 2003, entre la demandante y el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., se inició una relación laboral, para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo de Facturación. Señaló que “[p]ara efectos de la contratación con mi poderdante, el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., a través de su representante legal, BERNARDO OCAMPO, firmó contratos de prestación de servicios con COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, tales como DARSALUD LIMITADA, al hacer éstas últimas el papel de intermediarias en la vinculación (…).” Refirió que la labor desempeñada por la demandante fue ejecutada de manera personal, bajo la subordinación del Gerente del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E, atendiendo las instrucciones del mismo y cumpliendo horario de trabajo.
Sostuvo que la relación laboral tuvo una duración de 7 años, 4 meses, hasta el 12 de mayo de 2010, cuando el empleador termina de manera unilateral y sin justa causa la relación laboral. Con ocasión de lo anterior, el ente demandado adeuda a la demandante, lo correspondiente a cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías, bonificaciones, indemnización por despido injusto y descuentos por rete fuente y el pago de los perjuicios morales.
Mencionó que, el 17 de junio de 2010, presentó ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto, escrito de corrección de demanda de reparación directa, presentada el 12 de abril de 2010, en la que subsanaba la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue rechazada por no cumplir con lo previsto en el numeral 4 del artículo 137 del C.C.A. 1.3.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 6, 53 y 90 de la Constitución Política; 85, 206 al 214 del C.C.A. 2. Contestación de la demanda El Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 65 – 79) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten, en razón a que la demandante no es trabajadora de la entidad demandada, no se encuentra en la planta de personal ni ha sido vinculada ni legal ni reglamentariamente en ningún tiempo a la organización. Alegó que “la demandante jamás ha ejecutado algún tipo de labor bajo subordinación del gerente, si desarrollo alguna actividad fue con motivo de su calidad de asociada de las Cooperativas de trabajo con las cuales el Hospital suscribió contrato de prestación de servicios para el desarrollo de procesos o subprocesos.
Nunca el Gerente le ha impartido instrucciones no se ha exigido horario de trabajo, pues la demandante no ha sido empleada del hospital.” Sostuvo que no se le adeudan prestaciones sociales a las que hace alusión, por cuanto entre la demandante y el Hospital Universitario Departamental de Nariño, no ha existido una relación laboral, ni existió algún tipo de subordinación. Mencionó que, para brindar una atención optima en salud a los usuarios, realizó con cooperativas asociadas de trabajo, contratos para que estas desarrollaran procesos que se requerían, y fue solo en virtud de esta relación civil contractual que la demandante, desarrolló alguna actividad encomendada por la cooperativa en cumplimiento del objeto contractual, por lo que no se configura los elementos de la relación contractual.
Señaló, que el Hospital Universitario Departamental de Nariño ha cumplido con las normas legales que le permiten realizar contratación con terceros en especial con las cooperativas de trabajo asociado, en donde la demandante de manera libre y voluntaria, y conocedora de los estatutos y las leyes que las reglamentan, aceptó ser asociada y cumplir con su fuerza de trabajo para el desarrollo de ciertas actividades encaminadas a cumplir con el objeto contractual, sin que existiera subordinación para con el ente demandado.
Manifestó que “[c]onforme a los contratos de prestación de servicios realzados por parte de la institución que represento y la cooperativa de trabajo DARSALUD LTDA, no se acredita por parte de la demandante su calidad de asociada, a pesar de que aporta a folio 26 una constancia del (sic) cooperativa en mención en el que establece que la señora VERONICA MORENO CALDERÓN, prestó sus servicios como auxiliar administrativo en el Hospital Universitario Departamental de Nariño desde el 1 de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2005, esta constancia no es oponible al Hospital pues se encuentra firmada por un tercero gerente de la cooperativa que es totalmente independiente a la institución hospitalaria, lo que puede el Hospital dar fe es que realizó los contratos de prestación de servicios que se requerían para el proceso de apoyo administrativo, servicios que se requerían como se puede dar cuenta en diferentes dependencias, cabiendo la posibilidad de que la demandante sI fue asociada a dicha cooperativa, lo que tendrá que demostrar, haya participado en la ejecución del contrato desempeñando alguna actividad asignada por la cooperativa de trabajo asociado en las condiciones contractuales pactas (…).” Señaló que las cooperativas de trabajo asociado al contratar con el Hospital Universitario Departamental de Nariño, ejecuta las actividades propias del servicio contratado, garantizando el cumplimiento de la agenda y cronogramas de actividades del Hospital, las que cumple con autonomía e independencia, colocando su capacidad técnica, operativa y logística, incluyendo los perfiles solicitados para la especialidad requerida en el desarrollo de cada proceso para obtener el resultado final., los cuales fueron cubiertos a satisfacción, por lo que los contratos fueron debidamente liquidados y pagados.
Mencionó que la demandante de manera voluntaria ha sido asociada de diferentes cooperativas de trabajo, desconociendo el motivo de retiro de cada una de ellas o si todavía se encuentra activa, de manera que ella de manera libre y voluntaria ha aceptado los estatutos de las mismas y se ha sometido al régimen legal establecido, confundiendo la existencia de una relación laboral con la entidad demandada con el cumplimiento de la cooperativa del contrato de prestación de servicios suscrito al cual ella ayuda a desarrollar en función de calidad de asociada cumpliendo la labor encomendada por la cooperativa.
Reiteró que no existió con la demandante una relación laboral, no se dieron órdenes, por lo tanto, no hubo subordinación, ni se pacto una remuneración o salario, lo que existió fue la celebración de contratos de prestación de servicios para el desarrollo de procesos de apoyo administrativo por no contar con el personal de planta requerido y dada la cantidad de trabajo que maneja el hospital para cumplir con la adecuada prestación del servicio de salud, contratos que cada vez que se cumplían, terminaba pagando el precio establecido a la cooperativa contratada mediante la licitación pública realizada para tal fin.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, en cuanto no existió vínculo laboral con la demandante, no existe contrato de trabajo; falta de legitimación en la causa por pasiva en cuanto el Hospital Universitario Departamental de Nariño, no es el llamado a responder; inexistencia de contrato de trabajo, cobro de lo no debido, indebida escogencia de la acción y prescripción. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño a través de la sentencia del 10 de abril de 2015 (ff. 495 – 507 reverso), declaró no probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva y activa, y negó las pretensiones de la demanda. Analizó el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en la relación laboral, junto con la suscripción de contratos de prestación de servicio a través de las cooperativas de trabajo asociado, para concluir que “las mismas se dictan sus propios estatutos y pertenecen a un régimen distinto al de los vinculados a una Empresa Social del Estado, no puede desconocerse que el trabajo que realizan los miembros de la Cooperativa, debe estar acorde con los principios contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política.” Se refirió a las pruebas obrante en el proceso, para concluir que “los documentos aportados constituyen prueba idónea para probar la prestación del servicio personalmente, toda vez que si bien no fueron suscritos por el Hospital Departamental, dicha ESE tenía a su alcance toda la información necesaria para cuestionar su veracidad, en tal virtud, según las reglas de la experiencia, no podía desconocer el nombre de las personas que fueron enviadas a cumplir con el objeto contractual, porque ellas tendrían acceso a información reservada de la entidad, en especial, si se trataba de laborar en el sector de facturación. Así las cosas, para restarle valor probatorio a las constancias aportadas por la demandante, no era suficiente con la oposición a las mismas por no haber intervenido en su elaboración y el cuestionamiento sobre su veracidad, sino que se requería aportar material probatorio idóneo que los contradijera.” Mencionó que se encontró probado que la demandante prestó personalmente sus servicios como auxiliar de facturación, a través de cooperativas de trabajo asociado.
Y con relación al requisito de subordinación, estableció que la labor de un auxiliar de facturación es permanente para el ente demandado, puesto que, al prestar los servicios de salud, los mismos deben estar debidamente organizados contablemente; y de las funciones se evidencia la permanencia de la labor del auxiliar de facturación, por lo que es reprochable que, para ejercer la labor, se haya acudido a la figura de contrato de prestación de servicios.
Sin embargo, consideró que, pese a que se desvirtuó el carácter de temporalidad de la labor desempeñada por la demandante, ello no constituye una presunción probatoria del elemento de subordinación, la cual debía acreditarse, circunstancia que no sucedió, pues los oficios suscritos por el coordinador de facturación, no prueban la dependencia, en cuanto se ejercían labores de coordinación para llevar a cabo una adecuada organización de la documentación, y la asistencia a capacitaciones no corresponde a órdenes.
Tampoco infirió la prestación personal del servicio bajo condiciones de subordinación, pues si bien se exigió la presencia de un número determinado de auxiliares, no se estableció cuántas, que ase ajustaban al perfil. De igual forma, si bien en los contratos se exigía la prestación del servicio en un determinado horario, e inclusive sábados y domingos, no se demostró que la demandante haya cumplido el horario, que se le hayan asignado turnos o que esté sujeta a órdenes directas impartidas por un superior, aspectos que, de haberse probado, eran indicativos que la labor no se ejercía autónomamente.
Conforme con lo anterior, concluyó que, no confluyen los tres elementos que conformarían la relación laboral, debido a la inactividad probatoria de la parte actora. 4. Fundamento del recurso de apelación La demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque en su totalidad y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 509 a 526 del expediente): Manifestó que se desconoció el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, en cuanto dispone que la prestación de salud debe hacerse en forma directa por la Nación o por las Entidades Territoriales, a través de las Empresas Sociales del Estado, violando lo contenido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 (clasificación de empleos) pues se enmascara una relación de trabajo bajo contratos de prestación de servicios para que parezca ser otro el empleador.
Alegó que se omitió en el análisis de la intermediación laboral, el cual se considera el problema central del litigio, más frente al sector de la salud con quien no es legal la contratación de personal a través de Cooperativas o Asociaciones de Trabajo, conforme a lo establecido en el Decreto 4588 de 2006, el que establece que las Cooperativas deberán ostentar la condición de propietarias poseedoras o tenedoras de los medios de producción. Sostuvo que fue insuficiente el análisis probatorio en cuanto al elemento de la subordinación, para ello alegó que “el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha”, en donde el hospital por intermedio de Cooperativas de Trabajo Asociado, verificaba el correcto cumplimiento del contrato por parte de la demandante, ejerciendo labores de supervisión, corrección, coordinación y mando. 5.
Alegatos de conclusión Vencido el término de traslado para alegar, dispuesto a través del auto del 8 de julio de 2016 (f. 535), las partes se abstuvieron de presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia. 6. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto No. 278 – 2016, visible a folios 537 a 544 reverso del expediente, solicitó confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.
Afirmó que el Consejo de Estado reconoció el contrato de realidad, en aquellos eventos en que, a pesar de existir la intermediación entre la cooperativa y las empresas sociales del Estado, se prueban los elementos de la relación laboral, entones, la entidad hospitalaria no puede afirmar que la contratación del servicio no fue directa sino a través de cooperativa, en cuanto responde solidariamente con esta clase de empresas, para garantizar los derechos de los trabajadores.
Señaló que, al revisar los contratos de prestación de servicios, se advirtió que el ente demandado contrató con diferentes cooperativas para que cubriera el servicio de los auxiliares administrativos en el área de facturación y estadística, de donde coligió que la actividad objeto de la contratación es inherente a la naturaleza del prestador del servicio de salud.
Además, se estableció, que cumplió la actividad en las mismas condiciones de los servidores de la planta de personal, pues cumplió horario, bajo la coordinación de un supervisor. Sin embargo, no probó si los empleadores directos de la demandante, le pagaron las prestaciones sociales, ya que era los encargados de pagarle el salario, de manera que era necesario establecer que no recibió la contraprestación por el servicio, para poder ordenarle al Hospital departamental, teniendo en cuenta la responsabilidad solidaria en el pago de las acreencias.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración probatoria de lo aportado en el expediente y con ello establecer si se configuró una relación laboral subordinada entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la demandante, teniendo en cuenta que la relación jurídica de la cual se pretende derivar la relación de trabajo se origina en los contratos suscritos por la demandante con Cooperativas de Trabajo Asociado.
Para efectos de lo anterior, demandó la nulidad del del Oficio No. HUDN 010623 – 2010 IE del 15 de junio de 2010, expedido por el Gerente del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., por medio del cual le negó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la sentencia del 10 de abril de 2015, negó las pretensiones de la demanda. 2.3.
Análisis de la Sala La Sala entrará a estudiar, como primer aspecto, lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función, pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la demandante.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala).
En cuanto a la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral, esta Subsección sostuvo: “De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento.” De otra parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.3.
Con relación a las Cooperativas de Trabajo Asociado De acuerdo con la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son “organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general”.
Esas cooperativas de conformidad con su actividad se clasifican en: Especializadas: aquellas que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Multiactivas: son las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica.
Integrales: son aquellas que, en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios. En cuanto a esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que “las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos”.
(…) Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa”. Adicionalmente, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-211 de 2000, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes.
De lo anterior, se entiende que en los eventos en que el asociado a una cooperativa sea vinculado con otro ente, por órdenes puntuales y estrictas de ambos, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. El Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, estableció la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
(Subraya la Sala) (…)”. Y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.
Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) En el mismo sentido, mediante la sentencia de unificación ya mencionada, esta Corporación, con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter, sostuvo: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”.(Subraya la Sala) 2.3.4.
De lo probado en el proceso El gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado DARSALUD, mediante certificación de fecha 15 de febrero de 2007, hizo constar que la demandante “ex asociada de nuestra cooperativa prestó sus servicios desde el 01 de junio de 2003 hasta 31 de diciembre de 2005, como AUXILIAR ADMINISTRATIVO en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, devengando en el año 2005 una compensación mensual por la suma de OCHOCIENTOS SIETE MIL PESOS ($807.000.oo) moneda corriente.” – ver folio 26 –.
A folio 27 del expediente el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado PROGRESALUD LTDA., mediante certificación con fecha 30 de junio de 2007, certificó que la demandante “trabajó en misión como trabajador asociado de la Cooperativa en el Hospital Universitario Departamental de Nariño como Aux Administrativo desde el 1 de Enero de 2006 hasta el 30 de Junio de 2007.” Que el motivo del retiro fue la finalización del contrato con el Hospital Universitario Departamental de Nariño. En el folio 28 del expediente, mediante certificación suscrita por el gerente de Unión temporal GESTASALUD, certificó que la demandante laboró en calidad de Auxiliar Administrativo del área administrativa – sección facturación del Hospital Universitario Departamental de Nariño, desde el 1 de abril a 31 de diciembre de 2008, “en cumplimiento del objeto del contrato de Unión Temporal suscrito entre las Cooperativa de Trabajo Asociado PROGRESALUD y PROACTIVOS CTA, mediante el cual se creó la Unión Temporal GESTASALUD.” El gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado PROACTIVOS CTA, certificó a folio 29 del expediente, que la demandante en su condición de asociada, laboró en calidad de auxiliar administrativo en el área administrativa, prestando sus servicios profesionales en la sección de facturación del Hospital Universitario Departamental de Nariño, desde el 1 de julio de 2007.
Se allegó al plenario los contratos de prestación de servicios suscritos por el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y las Cooperativas de Trabajo Asociadas, así: Contrato de prestación de servicios No. 74 - 2003 entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la Cooperativa de Trabajo Asociado DARSALUD LTDA, con el fin de suministrar los servicios de auxiliares de oficina, facturación, estadística, farmacia, técnicos de finanzas y contabilidad, capellán, auxiliar administrativo, secretarias clínicas, camilleros y técnicos de información y sistemas, en un plazo de 7 meses y 5 días, comprendidos entre el 26 de mayo al 31 de diciembre de 2003 (ff. 325 – 329).
Contrato de prestación de servicios No. 10 entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la Cooperativa de Trabajo Asociado DARSALUD LTDA, con plazo de ejecución de 6 meses contados a partir del 1 de marzo de 2004 (ff. 302 – 310). Contrato de prestación de servicios No. 70 entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la Cooperativa de Trabajo Asociado DARSALUD LTDA, con plazo de ejecución de 4 meses contados a partir del 1 de octubre de 2004 (ff. 286 – 293), para el suministro del servicio de apoyo administrativo a las dependencias administrativas de la institución. Contrato de prestación de servicios No. 009 - 5 entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la Cooperativa de Trabajo Asociado DARSALUD LTDA, con el objeto de suministrar el servicio de apoyo administrativo a las dependencias administrativas de la institución, con plazo de ejecución de 12 meses, contados a partir del 1 de enero de 2005 (ff. 269 - 280).
Contrato de prestación de servicios No. 002 entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la Cooperativa de Trabajo Asociado PROGRESALUD, con término de ejecución de 12 meses contados a partir del 1 de enero de 2006, con el objeto de suministrar el servicio de apoyo administrativo a las dependencias administrativas de la institución (ff. 251 – 268).
Contrato No. 018 entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. con la Cooperativa de Trabajo asociado PROGRESALUD, con plazo de ejecución de 5 meses, a partir del 1 de febrero de 2007 (ff. 232 – 239) Contrato No. 069 entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la Cooperativa de Trabajo asociado PROACTIVOS, con el objeto de prestar servicio administrativo para apoyo del área administrativa, con plazo de ejecución de 6 meses, contados a partir del 1 de julio de 2007 (ff. 217 – 224).
A folio 210 del expediente, obra acta de prorroga y adición No. 01 al contrato de prestación de servicios No. 070 – 2007 con la Cooperativa de Trabajo Asociado PROACTIVOS, para el “suministro de servicios administrativos para apoyo del área asistencia”, con plazo de ejecución de 90 días, hasta el 31 de marzo de 2008. Contrato No. 035 entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la Unión Temporal GESTASALUD, para desarrollar “apoyo administrativo en áreas administrativas” (ff. 178 – 204), con plazo de ejecución de 9 meses, contados a partir del 1 de abril de 2008.
Contrato No. 004 suscrito entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la Cooperativa de Trabajo asociado PROACTIVOS, con plazo de ejecución de 12 meses contados a partir del 1 de enero de 2009, el cual tenía como objeto “proceso apoyo administrativo en áreas administrativas” (ff. 161 – 177). Contrato de Prestación de Servicios No. 001 – 2010 con la Cooperativa Proactivos CTA, en el cual establece como objeto: “(…) prestar sus servicios de manera autogestionaria ejecutando actividades de índole administrativa en la Empresa Social del Estado, particularmente las propias del servicio especializado en el MACROPROCESO APOYO ADMINISTRATIVO EN AREAS ADMINISTRATIVAS de acuerdo con las necesidades y requerimientos que le formule el Hospital (…).” – ver folios 124 – 160.
El plazo de ejecución será a partir del 1 de enero al 31 de diciembre de 2010. Obra a folios 11 a 12 del expediente, el Oficio No. HUDN 010623 – 2010 IE del 15 de junio de 2010, a través del cual el Gerente del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., da respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales presentada por la demandante, en la cual sostuvo: “(…) Una vez revisados los documentos contractuales respectivos, encontramos que para la vigencia 2003, previo el agotamiento del respectivo procedimiento de selección previsto en el Estatuto Interno de Contratación del Hospital – vigente para la época -, esta entidad celebró un Contrato de Prestación de Servicios para el suministro de servicios de auxiliares Administrativos de Facturación, con la entonces Cooperativa de Trabajo Asociado DARSALUD, debidamente organizada y registrada bajo esta naturaleza en la Cámara de Comercio de Pasto y habilitada para funcionar según aprobación expedida por el Ministerio de Protección. Cabe resaltar que la estructura de dichos organismos se rige por lo dispuesto en la legislación del sector Cooperativo, esto es, Leyes 79 de 1988 y 454 de 1998, Decreto 468 de 23 de febrero de 1990, Ley 1233 de 2008 y demás concordantes.
En referencia a la organización y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo asociado, vigiladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Economía Solidaria, las cuales no se rigen por la legislación laboral ordinaria, incluyendo la entonces Cooperativa de Trabajo asociado DARSALUD, el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. ha respetado siempre los principios de adhesión voluntaria respecto a la integración de sus asociados para la ejecución de su misión, e igualmente, la autonomía administrativa y responsabilidad en las actividades contratadas.
Los elementos referenciados fueron ejercido por la Cooperativa de Trabaja DARSALUD de manera independiente a la Institución, de conformidad con la normatividad aplicable mencionada, de manera que en ningún caso, incluyendo el sometido a consideración, ha existido algún tipo de subordinación e intermediación laboral para con su poderdante.
(…) De conformidad con lo mencionado en párrafos anteriores, se considera concluyentemente la inexistencia de vínculo laboral alguno entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la señora VERÓNICA MORENO CALDERÓN, y por lo tanto resulta improcedente el pago de las prestaciones sociales planteadas en su reclamación.” 2.3.5.
Caso concreto Procede la Sala a analizar el reparo formulado por la parte demandante, específicamente que no se acreditó la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes. Como primer aspecto, con relación al desconocimiento del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, que presume la recurrente viola el contenido del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, corresponde a un cargo de valoración normativa, el cual no fue planteado con la demanda, y, por ende, no es la oportunidad procesal pertinente, para emitir un pronunciamiento en este sentido.
Ahora bien, teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado en líneas anteriores, las cooperativas funcionan con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 79 de 1988, por lo que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes de la cooperativa así como del tercero, quien alega la existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, “tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral”.
Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
La señora Verónica Moreno Calderón afirmó haber laborado para el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., desde el 1 de enero de 2003 hasta el 12 de mayo de 2010, como Auxiliar Administrativo de Facturación, en el cual manifiesta que bajo la subordinación del representante legal del Hospital y dentro de las instalaciones del mismo, desarrolló la actividad para la que fue contratada mediante contratos de prestación de servicios con Cooperativas de Trabajo Asociado que buscaron evadir la existencia de un vínculo laboral como empleada pública.
De los contratos de prestación de servicios relacionados en líneas anteriores, se establece que fueron suscritos entre el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y diversas cooperativas de trabajo asociado, los cuales tienen como objeto la prestación de servicios de apoyo en áreas administrativas, sin que se evidencie la relación contractual que pregona la demandante con las cooperativas de trabajo asociado, que permitan establecer, el objeto, las funciones y la remuneración, entre otros aspectos, que adviertan las condiciones en las que se ejecutaron.
De la misma forma, al plenario se allegaron certificaciones suscritas por las Cooperativas de Trabajo Asociado con las que el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. mantuvo relaciones contractuales, en las que hacen constar que la demandante prestó sus servicios, así: A DARSALUD LTDA, desde el 1 de junio de 2003 al 31 de diciembre de 2005, como auxiliar administrativo.
A PROGRESALUD LTDA, en misión como auxiliar administrativo, desde el 1 de enero de 2006 hasta el 30 de junio de 2007. A PROACTIVOS CTA, en calidad de auxiliar administrativo en el área administrativa, prestando sus servicios profesionales en la sección de facturación del Hospital Universitario Departamental de Nariño, desde el 1 de julio de 2007.
A GESTASALUD en calidad de Auxiliar Administrativo del área administrativa – sección facturación del Hospital Universitario Departamental de Nariño, desde el 1 de abril a 31 de diciembre de 2008. De lo anterior se advierte, una relación contractual existente entre las citadas cooperativas y la demandante durante los años 2003 a 2008, sin que obre prueba que demuestre la prestación del servicio del 1 de julio de 2007 al 30 de marzo de 2008, y con posterioridad al 31 de diciembre de 2008, presentándose no solo interrupciones, sino que la misma no fue continua, como en forma errada lo afirma la demandante.
En este sentido, conforme al análisis normativo y jurisprudencial, es necesaria la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral para que la misma sea declarada de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas. Por tanto, al analizar el contenido de los contratos entre las Cooperativas de Trabajo Asociado con el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., en contraste con las certificaciones referidas, solo es posible determinar la prestación personal del servicio, sin aparecer la cantidad y el tipo de remuneración. Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
De las pruebas obrantes en el proceso, se advierte que las mismas son insuficientes para establecer si en igualdad de condiciones de un auxiliar administrativo en la planta de personal de la entidad, la demandante recibió y ejecutó órdenes, cumplió horarios o se vio sometida a reglamentos, en cuanto no obra en el plenario prueba alguna que permita establecerlo (contratos, memorandos, directrices, etc.).
Tampoco se acreditó que, en el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., existiera dentro de la planta de personal, un cargo equivalente, que ejerza las funciones que la demandante realizaba; como tampoco se advirtió la remuneración percibida, para con ello determinar, si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta.
De lo anterior advierte la Sala, que en el expediente, solo se demostró el vínculo contractual entre las cooperativas de trabajo asociado y el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., y de la demandante con las cooperativas, conforme a las certificaciones que obran en el plenario; sin embargo, no fue posible establecer ningún tipo de relación laboral entre el hospital y la demandante, que es lo que se pretende probar, y sin prueba documental o testimonial en el que se verifique su existencia, no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, y en este sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones, conforme así lo encontró probado el a quo.
Reitera la Sala, la falta de actividad probatoria que imposibilita la verificación del cumplimiento del requisito de subordinación para declarar la existencia de una relación laboral, en cuanto al plenario no se allegó, a manera de ejemplo, órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención y memorandos, funciones a efectuar que correspondían a la de los empleados de planta, reglamentos y programación interna a seguir, y/o el horario de trabajo cumplido y señalado por la entidad, circunstancias que en un momento dado permitirían demostrar que los servicios no se prestaron de manera independiente y autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio.
Así las cosas, no tiene razón la apelante de pretender se acceda al reconocimiento de las prestaciones sociales, al no lograr demostrar a lo largo del proceso, que reunía los elementos propios que tipifican la relación laboral que hiciera viable que, en su caso, se configuraba el fenómeno jurídico del contrato realidad y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, motivo suficiente para que la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto la demandante no logró demostrar que en la relación que se cuestiona, estuvo presente el elemento de la subordinación, componente esencia de una relación laboral, toda vez que se estableció que la demandante tenía liberalidad e independencia para contratar, con otras entidades y cooperativas distintas a a las que intermediaron sus servicios con el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., con en efecto sucedió. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del diez (10) de abril de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora VERÓNICA MORENO CALDERÓN en contra del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO E.S.E., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER