68001233300020140047401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-2016) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña Demandado: E. S. E. Hospital San Juan de Dios de Girón (Santander) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Martha Cecilia Serrano Peña, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio del 31 de enero de 2 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña 2014, expedido por el gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y el referido hospital existió una relación laboral durante toda su vinculación, sin solución de continuidad; ii) condenar a la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón a reconocer y pagar las sumas que legalmente correspondan por concepto de prestaciones sociales y factores salariales para cada uno de los años laborados y proporcionalmente por fracción, según el régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados públicos de las empresas sociales del estado; iii) cancelar el 75% de los dineros aportados mensualmente al sistema general de seguridad social en salud y pensión; iv) declarar que todo el tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales; y v) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Martha Cecilia Serrano Peña «trabajó» al servicio de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón a través de contratos de prestación de servicios como secretaria de gerencia en el período comprendido entre «el 25 de julio de 2003 y 2012». ii) Durante la ejecución de los contratos asumió el pago de la seguridad social en salud y pensión y los riesgos laborales en un 100%. iii) Los referidos contratos encubrieron una verdadera relación laboral, puesto que la prestación personal del servicio fue objeto de subordinación, ya que debía atender a la imposición de horarios y cumplir órdenes y directrices del gerente y del subdirector administrativo del hospital. 3 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña iv) Todo lo requerido para ejecutar sus tareas o funciones, como equipos de cómputo, papelería y mobiliario eran suministrados por la ESE, elementos sobre los cuales recaía la obligación de responder ante su eventual daño o pérdida, situación que fue constante durante toda la vinculación. v) El 27 de enero de 2014, mediante derecho de petición solicitó al hospital el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado». vi) El 31 de enero de 2014, la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas con el argumento de que la vinculación se dio como contratista y no como empleada de la institución. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 2 del Decreto 2400 de 1968; 32 de la Ley 80 de 1993 y 59 de la Ley 1438 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Al optarse por la figura jurídica del contrato de prestación de servicios para vincular profesionales se ha actuado en clara transgresión de la ley, pues les está expresamente prohibido a las entidades de orden público hacer ese tipo de contratos para el ejercicio de funciones de carácter permanente. ii) La señora Serrano Peña desde su ingreso a la ESE cumplió con todos los elementos que la ley exige para la consolidación de un contrato de trabajo, puesto que debía cumplir con la prestación personal del servicio en horarios estrictamente establecidos, obedecer las órdenes de sus superiores, circunstancia que materializaba diariamente la subordinación y dependencia. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña iii) La demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los funcionarios vinculados a la planta de personal de la entidad y por ello el servicio prestado no se reguló por un contrato de prestación de servicios, sino que existía una relación laboral encubierta. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital San Juan de Dios de Girón El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) En efecto se suscribieron un número plural de contratos de prestación de servicios entre la demandante y el hospital, con limitaciones temporales claramente determinadas en estos, motivo por el cual resulta contrario a la verdad afirmar que la actividad contratada se prestó de forma ininterrumpida. ii) En este caso lo que existió fue una relación contractual en la que la demandante ejecutó contratos de prestación de servicios, cumpliendo su objeto y las obligaciones de este, y en consecuencia de ello, la ESE cumplió con el pago del valor pactado, previa presentación de los informes de actividades de parte del contratista y la certificación del supervisor. iii) El hospital no está obligado ni tiene responsabilidad alguna en las pretensiones de la demanda ya que no es aplicable a los contratos de prestación de servicios la figura del pago de prestaciones sociales.

Propuso las excepciones de prescripción, existencia y ejecución de órdenes de prestación de servicios según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, inexistencia de la 1 Folios 166 al 177. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña subordinación laboral, inexistencia de la obligación reclamada, inexistencia del vínculo laboral, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada, mala fe de la accionante, y carencia de condición de trabajador oficial de la demandante. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia escrita proferida el 10 de noviembre de 2015,2 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:3 i) La demandante prestó sus servicios como secretaria de gerencia en la ESE San Juan de Dios de Girón y por dicha labor era remunerada mensualmente con recursos de su patrimonio, configurándose así dos de los elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. Asimismo, el objeto de los diversos contratos de prestación y órdenes de servicio se mantuvo en términos generales durante el tiempo que laboró. ii) Respecto a la subordinación indicó que la demandante desarrolló sus labores como secretaria de forma permanente y personal bajo el cumplimiento de un horario de trabajo, luego resulta evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, debía cumplir sus funciones en condiciones de dependencia respecto a las órdenes que impartía el gerente y el subdirector administrativo. iii) Si bien es cierto entre la suscripción de uno y otro encargo existieron interrupciones razonables en la prestación de la actividad contractual, ello no desvirtúa la forma continua en que dicha prestación tuvo lugar.

Sin embargo, los períodos correspondientes a tales interrupciones no podrán ser reconocidos, sino los efectivamente laborados que en el caso concreto corresponden a los 2 Folios 340 al 347. Con ponencia de la magistrada Francy del Pilar Pinilla Pedraza. 3 La sentencia fue corregida por medio de auto del 11 de diciembre de 2015, obrante en el folio 355, toda vez que se incurrió en un error en el cambio de palabras en lo que corresponde al período laborado por la demandante del 29 de enero al 30 de junio de 2010, pues equívocamente se indicó como año del período a reconocer el 2006. 6 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña siguientes: del 2 al 30 de enero de 2004; 1° al 30 de abril de 2004; 3 al 30 de mayo de 2004; 1° al 30 de agosto de 2004; 1° al 30 de septiembre de 2004; 1° al 30 de noviembre de 2004; 1° al 30 de diciembre de 2004; 1° al 30 de enero de 2005; 1° al 30 de julio de 2005; 1° al 31 de agosto de 2005; 1° de septiembre al 30 de diciembre de 2005; 2 al 31 de enero de 2006; 1° de febrero al 30 de junio de 2006; 1° de julio al 31 de diciembre de 2006; 2 al 31 de enero de 2007; 1° al 28 de febrero de 2007; 1° al 31 de marzo de 2007; 2 al 30 de abril de 2007; 2 al 31 de mayo del 2007; 1° al 30 de junio de 2007; 3 de julio al 31 de octubre de 2007; 1° al 30 de noviembre de 2007; 2 al 31 de enero de 2008; 1° al 29 de febrero de 2008; 3 al 31 de marzo de 2008; 1° de abril al 30 de junio de 2008; 1° de agosto al 30 de septiembre de 2008; 1° de octubre al 31 de diciembre de 2008; 5 de enero hasta el 31 de marzo de 2009; 1° de abril al 30 de septiembre de 2009; 1° de octubre al 31 de diciembre de 2009; 4 al 28 de enero de 2010; 29 de enero al 30 de junio de 2010; 2 al 31 de agosto del 2010; 1° al 30 de septiembre de 2010; 1° al 31 de octubre de 2010; 2 al 30 de noviembre de 2010; 1° al 31 de diciembre de 2010; 3 al 31 de enero de 2011; 1° al 28 de febrero de 2011; 1° al 31 de marzo de 2011; 1° al 30 de abril de 2011; 2 de mayo al 31 de octubre de 2011; 2 de enero al 31 de diciembre de 2012; y «3 de julio hasta el 31 de diciembre de 2012». iv) En suma, declaró la nulidad del oficio demandado; ordenó el reconocimiento y pago de las sumas a que haya lugar por concepto de las prestaciones sociales que devengan los empleados de planta de la entidad que desempeñaban iguales o similares funciones a la demandante causadas durante los períodos descritos, tomando como base para la liquidación el valor de los honorarios contractuales por dicho tiempo, en el evento en que estos sean superiores al salario percibido por un empleado de planta, pues de lo contrario, se deberá tener en cuenta este último.

Asimismo, dispuso el reconocimiento en favor de la señora Serrano Peña de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar al respectivo fondo durante el período que acreditó la prestación del servicio y que los períodos señalados debían computarse para efectos pensionales. 7 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) El Tribunal no se pronunció sobre la excepción de prescripción propuesta con la contestación de la demanda, pese a evidenciarse el paso del tiempo y las interrupciones probadas y haber sido advertida la ocurrencia de dicho fenómeno en el concepto emitido por el ministerio público. ii) La demandante se encontraba vinculada mediante contratos de prestación de servicios, luego no debía cumplir los requisitos de la relación laboral como acatar un horario. iii) Los testigos allegados al proceso no fueron concisos en sus declaraciones, al paso que se ha determinado que en contra de la ESE Hospital San Juan de Dios se ha creado una red de testigos falsos que se prestan para declarar bajo la gravedad de juramento hechos que no son ciertos. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Martha Cecilia Serrano Peña, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en la demanda y solicitó que fuera confirmada la decisión de primera instancia.5 1.5.2. La demandada 4 Folios 359 al 361. 5 Folios 384 al 386. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña La ESE Hospital San Juan de Dios de Girón no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.6 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentados, la Sala debe establecer si entre la señora Martha Cecilia Serrano Peña y la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente y, de ser así, en este caso operó el fenómeno de la prescripción. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: 6. Folio 387 7 Ibidem. 9 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones 11 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 12 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral 19 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante La señora Martha Cecilia Serrano Peña tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios como secretaria en la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón: Contratos de prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña 1 OPS 025 (Fl. 27) 02/01/2004 30/01/2004 28 días Prestación de servicios como secretaria general. 2 OPS 184 (Fl. 28) 01/04/2004 30/04/2004 1 mes 3 OPS 216 (Fl. 226) 03/05/2004 30/05/2004 27 días 4 OPS 330 (Fl. 29) 01/08/2004 30/08/2004 1 mes 5 OPS 369 (Fl. 321) 01/09/2004 30/09/2004 1 mes 6 OPS 465 (Fl. 320) 01/11/2004 30/11/2004 1 mes 7 OPS 503 (Fl. 319) 01/12/2004 31/12/2004 1 mes 8 OPS 552 (Fl. 30) 01/01/2005 30/01/2005 1 mes 9 OPS 1119 (Fl. 31) 01/07/2005 31/07/2005 1 mes 10 OPS 1235 (Fl. 32) 01/08/2005 31/08/2005 1 mes Prestación de servicios como secretaria de gerencia 11 SN (Fl. 33) 01/09/2005 30/12/2005 4 meses 12 OPS 038 (Fl. 34) 02/01/2006 31/01/2006 1 mes 13 OPS 235 (Fl. 35) 01/02/2006 30/06/2006 5 meses 14 OPS 622 (Fl. 36) 01/07/2006 31/12/2006 6 meses 15 OPS 034 (Fl. 37) 02/01/2007 31/01/2007 1 mes 16 OPS 197 (Fl. 38) 01/02/2007 28/02/2007 28 días 17 OPS 338 (Fl. 39) 01/03/2007 31/03/2007 1 mes 18 OPS 498 (Fl. 40) 02/04/2007 30/04/2007 28 días 19 OPS 636 02/05/2007 31/05/2007 1 mes 21 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña (Fl. 42) Prestación de servicios como secretaria de gerencia 20 OPS 857 (Fl. 43) 01/06/2007 30/06/2007 1 mes 21 OPS 1061 (Fl. 44) 03/07/2007 31/10/2007 4 meses 22 OPS 1661 (Fl. 45) 01/11/2007 30/11/2007 1 mes 23 OPS 007 (Fl. 46) 02/01/2008 31/01/2008 1 mes 24 OPS 223 (Fl. 47) 01/02/2008 29/02/2008 29 días 25 OPS 323 (Fl. 48) 03/03/2008 31/03/2008 28 días 26 OPS 528 (Fl. 49) 01/04/2008 30/06/2008 3 meses 27 907 (Fl. 51) 01/08/2008 30/09/2008 2 meses 28 1109 (Fl. 53) 01/10/2008 31/12/2008 3 meses 29 070 (Fl. 55) 05/01/2009 31/03/2009 2 meses, 25 días 30 254 (Fl. 57) 01/04/2009 30/09/2009 6 meses 31 611 (Fl. 60) 01/10/2009 31/12/2009 3 meses 32 902 (Fl. 269) 04/01/2010 28/01/2010 25 días 33 016 (Fl. 64) 29/01/2010 30/06/2010 5 meses 34 452 (Fl. 71) 02/08/2010 31/08/2010 1 mes 35 609 (Fl. 75) 01/09/2010 30/09/2010 1 mes 36 792 (Fl. 78) 01/10/2010 31/10/2010 1 mes 37 859 (Fl. 81) 02/11/2010 30/11/2010 28 días 38 1082 (Fl. 83) 01/12/2010 31/12/2010 1 mes 22 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña 39 027 (Fl. 86) 03/01/2011 31/01/2011 28 días 40 147 (Fl. 89) 01/02/2011 28/02/2011 28 días 41 247 (Fl. 91) 01/03/2011 31/03/2011 1 mes 42 431 (Fl. 94) 01/04/2011 30/04/2011 1 mes 43 503 (Fl. 96) 02/05/2011 31/10/2011 6 meses 44 1326 (Fl. 99) 02/01/2012 31/12/2012 12 meses i) El 9 de julio de 2013, el subdirector administrativo de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, mediante certificación, relacionó 66 órdenes de prestación de servicios suscritas con la demandante entre el 31 de julio de 2003 y el 2 de marzo de 2012. 21 ii) El 22 de octubre de 2013, el subdirector del área administrativa de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón certificó que dentro de la planta de personal de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción existen dos cargos de auxiliar administrativo y, dos de técnico administrativo.22 iii) El 3 de marzo de 2015, el subdirector del área administrativa de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón certificó que es entidad tiene establecida la jornada laboral de 8 horas para el personal administrativo de planta de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm de lunes a viernes.23 iv) El 6 de abril de 2015, la auxiliar de archivo de la ESE San Juan de Dios de Girón, aclaró lo siguiente respecto de las copias de los contratos de prestación de servicios suscritos con la actora y que fueron solicitados por el Tribunal de primera instancia:24 21 Folio 20 al 22. 22 Folio 23. 23 Folio 216. 24 Folio 322. 23 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña Nota.

Aclaro que las fotocopias entregadas corresponden a todo lo encontrado en las carpetas de la señora en mención y que no se encontraron los siguientes contratos de prestación de servicios: • Julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003 • Febrero, marzo, junio, julio, y octubre de 2004 • Febrero, marzo, abril, mayo, y junio de 2005 • Diciembre de 2007 • Julio de 2008 • Noviembre y diciembre de 2011 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 27 de enero de 2014, la demandante, a través de su apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre ella y la entidad durante los años 2003 a 2012; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.25 ii) El 31 de enero de 2014, el gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:26 No es posible reconocer mediante acto administrativo y sin solución de continuidad una relación laboral entre su representada y la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, dado que está nunca existió, ya que el vínculo que existió entre las partes fue contractual y este no genera ningún tipo de relación laboral.

La Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Girón no le adeuda a la señora Martha Cecilia Serrano Peña dineros por concepto: vacaciones, prima vacaciones, prima de servicios, prima de Navidad, cesantías, intereses a las cesantías, calzado y vestido de labor, bonificación especial en recreación, bonificación especial por servicios prestados, dominicales y festivos, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y demás emolumentos propios de la vinculación de personal con vinculación legal y reglamentaria al servicio de la Empresa Social del Estado dado que la vinculación que existió fue contractual y esta no genera ningún tipo de prestación adicional a la meramente pactada como honorarios. 25 Folio 144 al 146. 26 Folio 147 al 148. 24 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 25 de marzo de 2015, rindieron testimonio los señores Mayreli Prieto Castillo, Celmira Jaimes Meza y Diego Hernando Barrera Bolívar.27 La señora Mayreli Prieto Castillo indicó que trabajó bajo contrato de prestación de servicios en el hospital como auxiliar de estadística entre 2006 y 2011; que la demandante se desempeñó como secretaria de gerencia por medio de contratos de prestación de servicios y se encargaba de todas las labores administrativas, «si Martha no estaba, al hospital le faltaba un brazo, se le delegaban muchas funciones»; debía cumplir horario de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm el cual era impuesto de forma verbal por el gerente de la ESE el doctor Juan Carlos Palomino o el subdirector administrativo; el supervisor del contrato era el señor Gustavo Fuentes Pico; para ausentarse de la entidad todos los funcionarios debían solicitar permiso de forma verbal porque nunca recibían nada por escrito, si no estaba el gerente debían dirigirse al señor Fuentes; recibía órdenes de la misma manera que las asistentes técnicas de planta de la entidad; debía asistir a reuniones y actividades programadas; y todos los meses rendía informes para que le pagaran las cuentas de cobro.

Por su parte la señora Celmira Jaimes Meza, auxiliar de laboratorio y de enfermería de la ESE, vinculada a través de contratos de prestación de servicios sostuvo que conoció a la señora Martha Cecilia Serrano en el hospital de Girón; luego trabajó con ella en la entidad demandada desde 2004 hasta 2009; le consta que desempeñaba el cargo de secretaria de gerencia; hacía cartas, actas de reuniones, asignaba citas cuando le pedían al director; solucionaba problemas en urgencias, en el área administrativa, apoyaba en todo a la institución; debía cumplir un horario asignado verbalmente por la gerencia de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm; le consta el cumplimiento de dicho horario por cuanto la accionante todos los días hacía la ronda para saludar a todos los funcionarios, el 27 Folios 307 al 310 cd 311A. 25 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña subdirector administrativo supervisaba las labores por ella desempeñadas y los permisos debían solicitarse verbalmente por cuanto no aceptaban nada por escrito.

Finalmente, el señor Diego Hernando Barrera Bolívar en su condición de subdirector jurídico del hospital, vinculado mediante relación legal y reglamentaria precisó que conoció a la demandante en el mes de mayo 2012 cuando él ingresó a laborar en el hospital y que ella permaneció vinculada hasta diciembre de 2012; que fue el supervisor de su contrato por ese término; que ella tenía a su cargo la organización del archivo, apoyaba el tema de atención al público, el manejo de la agenda del gerente, estaba a disposición del gerente; que por eso la veía todos los días y por ello suponía o verificaba que cumplía el objeto contractual convenido; «como tal no se le dijo este es su horario de trabajo, ella a veces llegaba temprano o tarde y se iba temprano, pero siempre estaba en el hospital» y siempre cumplió con el objeto del contrato. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 10 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el oficio del 31 de enero de 2014, expedido por el gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Así las cosas, para desatar la alzada se deben resolver los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Existió entre la señora Martha Cecilia Serrano Peña y la ESE San Juan de Dios de Girón una relación laboral encubierta o subyacente que permita el 26 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? Sea lo primero aclarar que si bien es cierto en el expediente reposa copia del contrato 1673 de 2012,28 suscrito entre las partes el 3 de julio de 2012, con una duración de 5 meses, 27 días con el objeto de «prestar apoyo en la implementación de los procesos institucionales para garantizar una eficiente, cálida, y oportuna atención a los usuarios de la ESE San Juan de Dios de Girón en el desarrollo de las acciones y actividades con el fin de garantizar el buen sistema de atención al usuario», también lo es que dicho encargo presuntamente se ejecutó al mismo tiempo en el que se desarrollaba el contrato 1326 que tenía como propósito la prestación de servicios como secretaria de gerencia. Aunado a ello, el material probatorio obrante en el dosier, tanto documental como testimonial, no hace referencia alguna a las actividades que se hubieran podido desarrollar en la ejecución del mencionado encargo.

Así las cosas, el elemento de la subordinación no se encuentra demostrado respecto del contrato 1673 de 2012, de suerte que no se pueda declarar la existencia de una relación laboral. Aclarado esto, el análisis que a continuación se realiza versa sobre los contratos de prestación de servicios que se suscribieron con el objeto de prestar servicios personales como secretaria de gerencia por parte de la actora.

De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada por más de ocho años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones) y que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 28 Folio 101. 27 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña En primer lugar, la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 44 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. En segundo lugar, las funciones plasmadas en el objeto contractual obrantes en los contratos de prestación de servicios dejan ver la vocación personalísima de las actividades que la demandante debía desplegar. 2.4.1.2.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo. En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, afirmación que se extrae del contenido de los contratos y de los testimonios recaudados. ii) El horario de labores.

Las declaraciones de las señoras Mayreli Prieto Castillo y Celmira Jaimes Meza coinciden en señalar el cumplimiento del horario de trabajo de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada. Asimismo, el testimonio del subdirector jurídico del hospital, señor Diego Hernando Barrera Bolívar deja ver que las labores encomendadas a la demandante requerían de su presencia todos los días en la entidad, en los horarios dispuestos para la atención al público, luego esa declaración también constituye un indicio del cumplimiento de dicha carga. 28 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales y de las demás pruebas obrantes en el plenario las tareas desarrolladas eran direccionadas y dirigidas por el gerente y el subdirector administrativo del hospital, quienes le indicaban a la demandante qué debía hacer y como tendría que hacerlo. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

En la planta de personal de la ESE existían 2 cargos denominados auxiliar administrativo, código 407, grado 20 quienes cubrían labores secretariales; empero, las funciones que desplegó la demandante no son idénticas en su totalidad a las descritas en el manual de competencias y funciones que reposa en el dosier. No obstante, algunas de las referidas funciones se acompasan con las obligaciones específicas de la contratista tales como la proyección de cartas, oficios y documentos, atender y efectuar llamadas telefónicas y llevar organizado y actualizado el archivo del área.

Así pues, la actividad realizada por la señora Serrano Peña en la gerencia de la ESE no puede considerarse como una labor ocasional, extraordinaria o accidental, máxime cuando se perpetuó en el tiempo. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del gerente de la ESE, tales como: el establecimiento de horarios, la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, hecho que demuestra la existencia de una 29 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña verdadera subordinación.29 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el referido hospital a la demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación pactada por los servicios prestados como secretaria de gerencia. Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 8 años, aunque con algunas interrupciones las cuales se analizarán más adelante, período en el cual la demandante desplegó las funciones de secretaria de gerencia de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se suplió una función permanente de la entidad. 2.4.2.

¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y 29 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tienen que la señora Martha Cecilia Serrano Peña estuvo vinculada con la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, en los siguientes períodos: 30 Contrato (s) y/o vinculación Lapso de ejecución 1 OPS 025 2 al 30 de enero de 2004 Interrupción de 2 meses* 2 OPS 184 y OPS 216 1º de abril al 30 de mayo de 2004 Interrupción de 2 meses* 3 OPS 330 y OPS 369 1º de agosto al 30 de septiembre de 2004 Interrupción de 1 mes 4 OPS 465, OPS 503 y OPS 552 1° de noviembre de 2004 al 30 de enero de 2005 Interrupción de 5 meses* 5 OPS 1119, OPS 1235, SN, OPS 038, OPS 235, OPS 622, OPS 034, OPS 197, OPS 338, OPS 498, OPS 636, OPS 857, OPS 1061 y OPS 1661 1° de julio de 2005 al 30 de noviembre de 2007 Interrupción de 1 mes y 1 día 6 OPS 007, OPS 223, OPS 323, OPS 528 2 de enero al 30 de junio de 2008 Interrupción de 1 mes 7 907, 1109, 070, 254, 611, 902, y 016 1° agosto de 2008 al 30 de junio de 2010 Interrupción de 1 mes 8 452, 609, 792, 859, 1082, 027, 147, 247, 431, y 503 2 de agosto de 2010 al 31 de octubre de 2011 Interrupción de 2 meses y 1 día* 9 1326 2 de enero al 31de diciembre de 2012 * Las fechas señaladas corresponden a los períodos donde se presentó un mayor número de días de interrupción que superó los 30 días hábiles.

De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 2 de 30 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios y contratos individuales de trabajo visibles en los folios 27 al 104. 31 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2012, se presentó ruptura del vínculo contractual, como se pasa a explicar.

El primer período contractual se puede delimitar entre el 2 y el 30 de enero de 2004; pues entre el contrato OPS 025 y el OPS 184 hubo una interrupción de 2 meses por lo que se superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad (30 días hábiles). El segundo período contractual se desarrolló entre el 1º de abril y el 30 de mayo de 2004, toda vez que entre los contratos OPS 216 y OPS 330 se presentó de nuevo una interrupción de dos meses.

El tercer período contractual, tal como se evidencia en la tabla que antecede, corrió entre el 1° de agosto de 2004 y el 30 de enero de 2005, salvo el mes de octubre de 2004,31 por cuanto entre el contrato OPS 552 y el OPS 1119, transcurrió un término de cinco meses. Así pues, al haberse presentado interrupciones considerables que suspendieron la continuidad del vínculo debió haberse reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación de cada período contractual; no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 27 de enero de 2014, por lo que fue superado ampliamente el término de prescripción en cada período y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el 31 La Sala advierte que en el mes de octubre de 2004 no se suscribió contrato de prestación de servicios entre las partes; no obstante, esa interrupción no supera el término establecido jurisprudencialmente de 30 días hábiles al que se viene haciendo referencia, por ello se determinan los extremos temporales del tercer período contractual de esa manera. 32 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 2 de enero de 2004 y el 30 de enero de 2005, salvo las interrupciones advertidas.

El cuarto período contractual transcurrió entre el 1° de julio de 2005 y el 31 de octubre de 2011 (salvo los meses de diciembre de 2007; julio de 2008; y julio de 2010), teniendo en cuenta que entre la terminación del contrato 503 y el inicio de ejecución del contrato 1326, trascurrió un término de 2 meses y 1 día.32 Sin embargo, contrario a lo ocurrido con los períodos antes analizados, no operó el fenómeno de la prescripción, pues aun cuando se presentó una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo, la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 27 de enero de 2014, luego no se superó el término de prescripción de tres años para reclamar.

Debe precisar la Sala que pese a que la mayoría de las interrupciones contractuales advertidas entre el 1° de julio de 2005 y el 31 de octubre de 2011 son, en principio, inferiores a 30 días hábiles, ello no implica el reconocimiento y pago de prestaciones sobre los lapsos en donde se presentó la interrupción, esto es, en los que no medió contrato de prestación de servicios, tal como lo estableció el a quo.

Finalmente, el quinto período contractual se delimita entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2012. Sobre dicho lapso se advierte que la demandante prestó sus servicios en una continuada relación laboral, por cuanto el vínculo contractual no se vio interrumpido. Por lo tanto, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación del encargo, esto es, desde el 31 de diciembre de 2012. 32 Lo propio ocurrió en el cuarto período contractual en el cual se presentaron interrupciones en los meses de diciembre de 2007; julio de 2008; y julio de 2010, toda vez que esas interrupciones no superaron el término establecido jurisprudencialmente de 30 días hábiles. 33 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña Comoquiera que, se itera, el 27 de enero de 2014 la señora Martha Cecilia Serrano Peña presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación. En suma, teniendo en cuenta que operó la prescripción respecto de las prestaciones salariales que fueron reconocidas por el período comprendido entre el 2 de enero de 2004 y el 30 de enero de 2005, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda y se declarará la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 30 de enero de 2005, excepto lo relacionado con aportes a seguridad social en pensiones, por tratarse de un derecho imprescriptible. 2.4.3.¿Resulta procedente la devolución en favor de la demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social? En el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud a favor de la demandante no fue objeto de apelación por las partes; sin embargo, desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social conforme pasa a explicarse.

La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso- administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones.

En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, 34 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Además, en gracia de discusión, no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal.

En efecto, los aportes en pensión y en salud, en virtud de su naturaleza «parafiscal» son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor 35 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña ejercer».33 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

Teniendo en cuenta ello, la Sala revocará el numeral segundo de la decisión de primera instancia para aclarar, de igual modo, el sentido de la orden impartida en ese aspecto. Así pues, se ordenará pagar a la ESE únicamente la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral.

Para ello, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los períodos laborados por órdenes o contratos de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Murillo Casas como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante.

La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 2.4.4. Finalmente, la Sala debe precisar que según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, en principio, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 33 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña Sin embargo, en la sentencia de primera instancia se dispuso que para realizar la respectiva liquidación se debería tomar como base el valor de los honorarios contractuales devengados durante la vinculación, en el evento en que estos fueran superiores al salario percibido por un empleado de planta, o de lo contrario, se debería tener en cuenta este último.

En ese orden, resultaría procedente ajustar la orden del a quo a las reglas jurisprudenciales anotadas, empero, en atención a que dicho aspecto no fue objeto de apelación, no habrá lugar a hacer manifestación alguna al respecto en garantía del principio de la no reformatio in pejus. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,34 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 37 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,35 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que el recurso de apelación prosperó parcialmente. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que a la señora Martha Cecilia Serrano Peña, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca, únicamente por el período comprendido entre el 1° de julio de 2005 y el 31 de octubre de 2011 y el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2012, salvo las interrupciones advertidas.

Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 35 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 38 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña F A L L A: Primero.- Modificar el numeral segundo de la sentencia del 10 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso instaurado por la señora Martha Cecilia Serrano Peña en contra de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, el cual quedará de la siguiente manera:

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón reconocer y pagar a la señora Martha Cecilia Serrano Peña la suma a que haya lugar por concepto de prestaciones sociales que devengan los empleados de planta de la entidad que desempeñaban iguales o similares funciones a la demandante causadas durante la relación laboral, esto es, durante el período comprendido entre el 1° de julio de 2005 y el 31 de octubre de 2011 y el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2012, salvo las interrupciones advertidas; tomando como base para la liquidación respectiva el valor de los honorarios contractuales en el evento en que éstos sean superiores al salario percibido por un empleado de planta, o, de lo contrario, será tenido en cuenta este último.

DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demandada respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 30 de enero de 2005. La ESE Hospital San Juan de Dios de Girón deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2012, salvo las interrupciones advertidas), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. El tiempo laborado por la demandante en el período señalado se computará para efectos pensionales. 39 Radicado: 68001-23-33-000-2014-00474-01 (2347-16) Demandante: Martha Cecilia Serrano Peña Teniendo en cuenta la anterior modificación, se entiende revocada la orden que disponía el pago a favor de la demandante «de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los fondos correspondientes», por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Tercero.- No condenar en constas de segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.