Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2021) Demandante: Carlos Arturo Castaño Demandados: Municipio de Pereira (Risaralda) Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Carlos Arturo Castaño presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 61498 del 8 de diciembre de 2018, por medio del cual el secretario de educación del municipio de Pereira le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios como vigilante y/o conserje entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de enero de 2016 y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la existencia de la relación laboral por el período reclamado; ii) se concedieran las prestaciones laborales y sociales de ley que devengaba un empleado de planta que desempeñaba sus funciones, tales como cesantías y sus 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño intereses, primas de servicios, navidad y vacaciones, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos y recargos, conforme con el valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes; iii) se pagaran los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar); iv) se reajustaran los salarios y prestaciones; v) se reconociera el tiempo laborado para efectos pensionales; vi) se indexaran y actualizaran las sumas que resultaren; y vii) se condenara en costas a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Carlos Arturo Castaño laboró de manera ininterrumpida como vigilante al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira del 4 de marzo de 2008 al 30 de enero de 2016 a través contratos de prestación de servicios y de una empresa de servicios temporales (entre 2010 y 2011), periodo en el que realizó sus funciones de manera personal, bajo la continua dependencia y subordinación de los rectores de los colegios en los que prestó sus servicios, dentro de unos horarios en los turnos impuestos de 12 horas (6:00 am a 6:00 pm o viceversa), incluso en dominicales y festivos, y con una remuneración pactada. - Dentro de las actividades que desempeñó se encontraban las de controlar el ingreso de personal al establecimiento educativo asignado en el turno determinado, velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), así como por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes en las zonas de vigilancia, informar de manera oportuna las anomalías detectadas, colaborar en la prevención de situaciones de emergencia, entre otras. - Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas y tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social. - Para ausentase de la institución o para realizar cualquier diligencia personal bebía solicitar permiso al rector, los que fueron negados en la mayoría de las veces al no encontrar quien lo reemplazara. - El 29 de noviembre de 2018, solicitó al municipio de Pereira el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como vigilante-conserje y de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el secretario de 3 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño educación del municipio a través del Oficio 61498 del 8 de diciembre de 2018. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300, numeral 7, de la Constitución Política; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; las leyes 21 de 1982 y 100 de 1993; y los decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - Con la negativa del municipio de Pereira se quebrantó el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como vigilante-conserje, permanente y subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo por turnos para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. - El trato que se le dio vulneró el principio de igualdad y el derecho al trabajo y demás garantías laborales, toda vez que desempeñó iguales funciones que un empleado de planta, pero no recibió el mismo trato en cuanto a las prestaciones económicas que estos percibían. - El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió la relación con el municipio demandado y así evitar la carga prestacional a la cual tenía derecho el demandante. - Así entonces, entre Carlos Arturo Castaño y el municipio de Pereira existió una relación laboral por el período en que trabajó como vigilante-conserje, esto es del 4 de marzo de 2008 al 10 de enero de 2016, lo que le generó el derecho al pago 2 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « 6_ED_ACTUACIONE_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2 », folios 2 a 23. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que procedían de ella. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Pereira se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: - La relación contractual entre las partes obedeció a lo estatuido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios, sin que generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. - No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que se trató de una labor coordinada entre el contratista y el contratante, que implicó que el primero se sometiera a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, que llevó a cumplir un horario de trabajo, recibir una serie de instrucciones de sus superiores y tener que reportar informes sobre resultados. - El hecho de cumplir un horario en turnos, que son concertados por las partes, y recibir honorarios por sí solos no configuran una relación laboral. - El actor no tuvo la calidad de empleado público, toda vez que su contrato fue de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral entre las partes. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 9 de diciembre de 2020 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Al efecto dispuso lo siguiente4: «1. Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos comprendidos entre el de marzo de 2008 al 29 de diciembre de 2009, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones en tanto estas son imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia. 2.

Se declara la nulidad del Oficio 61498 de fecha 8 de diciembre de 2018, mediante 3 Ibidem, folios 111 a 116. 4 Ibidem, documento «23_ED_ACTUACIONE_18SENTENCIA(.PDF) NroActua 2». 5 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Carlos Arturo Castaño las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y no operó el fenómeno prescriptivo, es decir, del 1 de julio de 2011 al 31 de octubre de 2011, del 1 de noviembre de 2011 al 30 de diciembre de 2011, del 2 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 1 de marzo de 2012 al 30 de junio de 2012, del 1 de julio al 30 de julio de 2012, del 1 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012, del 1 de noviembre de 2012 al 10 de diciembre de2012, del 11 de diciembre de 2012 al 30 de diciembre de 2012, del 2 de enero de 2013 al 30 de mayo de 2013, del 3 de julio de 2013 al 2 de septiembre de 2013, del 3 de septiembre de 2013 al 2 de octubre de 2013, del 3 de octubre de 2013 al 2 de noviembre de 2013, del 3 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero de 2014 al 1 de mayo de 2014, del 2 de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1 de julio de 2014 al 30 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015, del 2 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 y del 1 al 30 de enero de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

Se condena a la entidad demandada a pagar al demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual, por lo expuesto. 5.

El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordena cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 6.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2011: una dotación; 2 de enero hasta el 31 de 6 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño diciembre de 2012: tres dotaciones; del 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2013: tres dotaciones; del 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2014: tres dotaciones; del 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2015: tres dotaciones, y del 1 de enero hasta el 30 de diciembre de 2016: tres dotaciones; por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 7.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 9. Niéganse las demás súplicas de la demanda, por lo considerado. (…)» (Sic). Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - En atención a los testimonios y la prueba documental, es posible declarar la existencia de la relación laboral entre las partes por los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de enero de 2016, salvo interrupciones, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Carlos Arturo Castaño i) realizó sus actividades de forma personal en las instituciones educativas en las cuales fue asignado por el municipio de Pereira (Deogracias Cardona e Inem Felipe Pérez); ii) en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se pactó una remuneración por las labores desarrolladas; iii) no tenía libertad para realizar las funciones encomendadas, las que fueron prestadas en un horario por turnos de 12 horas, el cual era impuesto, permanente y continuo; y iv) las tareas que desarrolló fueron conforme con las órdenes y directrices impartidas los rectores y coordinadores, las que no podían ser ejecutadas de manera autónoma e independiente. - Así entonces, el actor tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones legales generadas con ocasión de sus servicios, las que se liquidarán con base en los honorarios derivados de los contratos de prestación de servicios.

Asimismo, al cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral en salud y pensión. - No obstante, frente a los derechos causados con anterioridad al 30 de diciembre 7 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño de 2009 operó el fenómeno jurídico de la prescripción, puesto que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales y salariales que se derivaban de la relación laboral se presentó el 29 de noviembre de 2018, es decir que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esa fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas, en los que se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. - No es posible tener en cuenta el tiempo que se alegó por el demandante en el que laboró para el municipio de Pereira como trabajador en misión a través de la empresa Servitemporales (2010 y parte del 2011), pues no se demostró de forma fehaciente, a través de los diferentes medios de prueba allegados al plenario, que aquel hacía parte del personal destinado por dicha empresa para cumplir con los contratos, en tanto no se evidencia su vínculo laboral para con la misma. - Dentro del periodo que no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción, hay lugar al reconocimiento de la dotación de vestido y calzado de labor causadas del 1° de julio al 31 de diciembre de 2011 (1 dotación) y del 2 de enero al 31 de diciembre de 2012, 2013, 2014 y 2015 (3 dotaciones por cada año), pues en estos lapsos la remuneración del actor fue inferior a 2 veces el salario mínimo legal mensual vigente. - Es improcedente el reconocimiento i) de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, toda vez que no obra prueba de que estas se hubieren efectuado; ii) del trabajo extraordinario, pues no se observó en el expediente material probatorio que acreditara su configuración; iii) de la bonificación por recreación y el auxilio de transporte, en consideración a que «no fue objeto de prueba la decisión adoptada por el órgano de dirección de la institución respecto de los criterios propios para su asignación»; iv) de la prima de servicios, puesto que su aplicación es exclusiva para los empleados del orden nacional y el actor prestó sus servicios para una entidad territorial; y v) de la sanción moratoria de las cesantías, por cuanto el derecho surge a partir de la ejecutoria de la sentencia. - No hay lugar a la condena en costas, en la medida en que no se encontraron acreditadas y no existió conducta alguna que ameritara su imposición, en consideración a las previsiones de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso5. 1.4.

El recurso de apelación El municipio demandado interpuso recurso de apelación con fundamento en los 5 En adelante CGP. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño siguientes argumentos6: - Existió una indebida valoración de las pruebas testimoniales y documentales, pues no se demostró dentro del debate probatorio la acreditación del elemento de la continua subordinación o dependencia para la declaratoria de la relación laboral entre las partes, pues es imposible establecer si el demandante: i) recibía órdenes e instrucciones de un jefe o superior jerárquico; ii) tenía un horario; iii) se le imponía el cumplimiento de reglamentos de trabajo; iv) desarrollaba funciones iguales que los empleados de planta del municipio demandado; v) recibía llamados de atención; vi) tenía que solicitar permisos por escrito para ausentarse de su lugar de prestación del servicio; y vii) cumplía con metas previamente determinadas. - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, normativa que autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. - El hecho de que el actor recibiera unos honorarios, no es un aspecto que configurara una relación de subordinación entre las partes, toda vez que se trató de una relación coordinada entre el contratista y el contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. - No hay lugar al reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor, pues a esta no tienen derecho los contratistas. - Sin perjuicio de lo anterior, las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 29 de diciembre de 2015 se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia El municipio de Pereira reiteró los argumentos expuestos durante el desarrollo de las actuaciones procesales7. El demandante no se pronunció en la instancia. 1.6. El Ministerio Público 6 Ibidem, documento «14_ED_ACTUACIONE_09APELAFALLOMUNICIPI(.PDF) NroActua 2». 7 Samai, índice 15, actuación «RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO» documento «39_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 15». 9 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, pues entre las partes existió una relación de trabajo encubierta entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de enero de 2016 y en consecuencia el demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones que se derivaban de ella, con la inclusión de las dotaciones de calzado y vestido; sin embargo, las causadas en virtud de los contratos ejecutados entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de diciembre de 2009 se encuentran prescritas.

Lo anterior, toda vez que el actor cumplió sus funciones en un horario de trabajo por turnos de 12 horas y recibía indicaciones e instrucciones del rector de la institución educativa a la cual se encontraba vinculado, por lo tanto las funciones que llevó a cabo no eran esporádicas o temporales, por el contrario, estas se desarrollaron de manera continuada y sin autonomía e independencia8. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Carlos Arturo Camacho y el municipio de Pereira? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de esa relación laboral y al reajuste salarial? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. 8 Samai, índice 16, actuación «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documento «MemorialWebCG_40CONCEPTO_CONCEPTODELMINISTERIOPUBLICO10220222019002990 1NI22072021(.pdf) NroActua 16». 10 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 11 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».

(Resalta la Sala). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos16: - Constancias del 13 de noviembre de 2012, 26 de julio y 23 de diciembre de 2013, 15 de diciembre de 2014, 4 de marzo de 2015 y 26 de marzo de 2019, expedidas 16 Samai, índice 2, actuación actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6_ED_ACTUACIONE_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2», folios 2 a 23. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes del municipio de Pereira, y contratos de prestación de servicios, según los cuales entre el demandante y la entidad se suscribieron los siguientes: Contrato de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Interrupción días hábiles 946 $817.166 04-03-2008 a 29-12-2008 «Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo San Joaquín del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio».

(Sic). - 55 $886.625 01-01-2009 a 30-12-2009 «Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo Gimnasio Risaralda del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio». (Sic). 3 50 y adición $1.058.949 01-07-2011 a 31-12-2011 «Prestar los servicios de conserjería en el establecimiento educativo Gimnasio Risaralda del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio».

(Sic). 369 49 $1.091.000 02-01-2012 a 29-02-2012 - 718 y adición $1.091.000 01-03-2012 a 30-07-2012 «Prestación de servicios de apoyo operativo en el establecimiento educativo Gimnasio Risaralda del Municipio de Pereira, o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera, por necesidad del servicio». (Sic). 1 1004 $1.091.000 01-08-2012 a 15-09-2012 «Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio».

(Sic). 1645 $1.091.000 16-09-2012 a 30-10-2012 - 2265 y adición $1.091.000 01-11-2012 a 30-12-2012 1 61 $1.134.640 02-01-2013 a 30-05-2013 «Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de 1 11100676 $1.134.640 03-07-2013 a 02-09-2013 20 11101429 $1.134.640 03-09-2013 a 02-10-2013 - 11102091 $1.134.640 03-10-2013 a 02-11-2013 - 11102954 $1.134.640 03-11-2013 a - 16 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño 30-12-2013 Educación Municipal lo requiera».

(Sic). 11100051 y adición $1.134.640 02-01-2014 a 30-06-2014 1 11100729 $1.134.640 01-07-2014 a 30-07-2014 - 11101397 $1.134.640 01-08-2014 a 31-10-2014 «Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera».

(Sic). 1 11101903 $1.134.640 01-11-2014 a 31-12-2014 «Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera». (Sic). - 11100066 $1.168.679 02-01-2015 a 01-04-2015 «Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretarla de Educación lo requiera».

(Sic). - 11100744 $1.168.679 02-04-2015 a 15-06-2015 - 11101349 $1.168.679 16-06-2015 a 31-12-2015 - 47 $1.168.679 01-01-2016 a 30-01-2016 «Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera».

(Sic). - En los contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «1) Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural. 2) Custodiar y cuidar del área o zona de la Institución que se le haya designado. 3) Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo; 4) Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas; 5) Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas; 6) Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia; 7) consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos» (sic). «1.

Velar y coordinar el acceso del personal autorizado que ingrese al plantel educativo, garantizando la tranquilidad del servicio educativo, el orden y la tranquilad de la comunidad educativa que le habita. 2. Velar por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos. 3. Asistir por el buen cuidado de los cuartos contadores y motores y de las entradas de energía eléctrica, así como de la conducción general de agua, bajantes y sumideros receptores de aguas fluviales en las terrazas, azoteas, patios de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad. 4.

Recepción de 17 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño alarmas producidas durante el servicio y colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia. 5. Contribuir con el uso adecuado, mantenimiento y el buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo. 6.

Informar al Interventor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 7. Cumplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y /o Director Rural, el área o zona de la Institución que se le haya designado. 8.

Asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas. 9. Atender los relevos cuando se presente cualquier situación administrativa durante la ejecución del contrato». (Sic). «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.

Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo». (Sic). - En los contratos se estableció que «la supervisión del presente contrato será ejercida por el Municipio de Pereira, a través del supervisor que para el efecto designe el Secretario de Educación Municipal, quien deberá controlar su correcta ejecución y cumplimiento».

(sic). - Oficio sin fecha suscrito por el secretario de educación (e) del municipio de Pereira y dirigido al rector o director rural del establecimiento educativo Deogracias Cardona, en que se indicó lo siguiente: «Asunto: Asignación de supervisión para contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No.11100744. Comedidamente me permito comunicarle que le ha sido asignada la supervisión del contrato de prestación de servicios, celebrado con Castaño Carlos Arturo identificada (o) con la cédula de ciudadanía No. 10131215 cuyo objeto es “Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera.” por un valor de Dos Millones Ochocientos Ochenta y Dos Mil Setecientos Cuarenta y Dos Pesos M/Cte ($2.882.742) y por un término de Dos (2) Meses y Catorce (14) Dias, a partir de la firma del acta de inicio.

(…)». (Sic). - A través de escrito radicado el 29 de noviembre de 2018, Carlos Arturo Castaño solicitó al municipio de Pereira que se reconociera la existencia de una relación laboral entre las partes por el período comprendido entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de enero de 2016 y el pago de las prestaciones sociales y derechos laborales que se derivaran de ella.

Esta petición fue negada a través del Oficio 61498 del 8 de diciembre de 2018, suscrito por el secretario de educación del municipio, toda vez que «el tipo de vinculación que el señor Carlos Arturo Castaño tenía con la Alcaldía 18 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño Municipal, no cumple con los requisitos establecidos para que se le reconozcan las prestaciones sociales solicitadas, esto es cesantías, vacaciones, primas, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituya factor salarial pues se le reitera que en ningún caso los contratos de prestación de servicios generan relación laboral alguna». - En la audiencia de pruebas celebrada el 13 de noviembre de 2020, se recibieron los testimonios de Juan Carlos Betancurt Montoya y Edgar Augusto Cruz Díaz, solicitados por el demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: Juan Carlos Betancurt Montoya es técnico y trabajaba como celador de planta para un colegio del municipio de Pereira.

No tenía relación de parentesco con el demandante. Trabajó como empleado de planta en el Colegio Deogracias Cardona del municipio de Pereira, lugar en el que conoció al actor y con quien laboró entre el 2015 y el 2016. Ambos desarrollaban iguales funciones, las que consistían en la vigilancia de la institución educativa, y cumplían igual horario de trabajo, que era de 12 horas (6:00 am a 6:00 pm y viceversa), ya fuera de día o de noche, de lunes a viernes, sábados y domingos.

El demandante se desempeñó como celador y/o conserje a través de contratos de prestación de servicios y tenía como jefe inmediato el rector del colegio, para la época Fredy Jurado, quien le daba órdenes directas para la prestación de sus servicios y a quien debía pedirle permiso para ausentarse de su sitio de trabajo para asistir a citas médicas o realizar diligencias de índole personal.

Los contratistas, como el actor, no tenían derecho a la dotación y a las horas extras que percibían los empleados de planta y debían pagar por cuenta propia la seguridad social. Durante el tiempo en el que laboró con el actor no observó que a este le realizaran llamados de atención, siempre prestó sus servicios de forma correcta. Además, debía realizar sus funciones de manera personal y no podía enviar a alguien para reemplazarlo.

El demandante trabajó para otras instituciones educativas del municipio de Pereira, como lo era el Inem, le consta ya que en algunas ocasiones allí lo vio en ejercicio de sus labores. Los contratos que suscribió el actor siempre fueron continuos, si bien hubo interrupciones de días entre uno y otro, lo cierto es que él siempre laboró ininterrumpidamente. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño Edgar Augusto Cruz Díaz es bachiller, para la época de su testimonio se encontraba desempleado y no tenía relación de parentesco con el actor.

Fue compañero de trabajo del demandante de octubre de 2008 a junio de 2013 en el Gimnasio Risaralda del municipio de Pereira, ambos se desempeñaron como celadores y/o conserjes. Dentro de las funciones que realizaban ambos como contratistas se encontraban la vigilancia de la institución educativa, el cuidado de los bienes y el control del ingreso y egreso de alumnos, docentes y padres de familia, entre otras.

Si bien hubo interrupciones de días entre los contratos de prestación de servicios que suscribieron, lo cierto es que estos fueron continuos y siempre laboraron ininterrumpidamente. Ambos cumplían un horario de trabajo por turnos de 24 horas con 48 de descanso, o de 12 horas con 24 de descanso, los cuales eran de 7:00 a 7:00 am y de 6:00 am a 6:00 pm, respectivamente.

Debían llenar una minuta para acreditar diferentes situaciones como recibir y entregar el puesto. El rector de la institución educativa era quien les daba órdenes e instrucciones para la prestación de sus servicios, a quien debían pedir permiso para ausentarse del sitio de trabajo, ya fuera para ir a una cita médica o para atender una diligencia personal.

En el Gimnasio Risaralda existía personal de planta que desarrollaba iguales funciones que las de él y el actor; no obstante, no recibían el mismo trato en cuanto a las prestaciones económicas que percibían. Los contratistas, como él y el demandante, no recibían dotación y debían pagar por cuenta propia la seguridad social. No conoció que al actor le hayan hecho llamados de atención o le hubieran pasado algún tipo de memorando en virtud de las funciones que realizaba en la institución educativa.

Nunca observó que el demandante haya enviado a alguien para que lo reemplazara en sus actividades, ello no se podía y estas siempre se realizaron de manera personal. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño Tiene conocimiento de que el actor después del 2013 prestó sus servicios como vigilante y/o conserje en otras instituciones educativas del municipio de Pereira, como lo fueron el Inem Felipe Pérez y el Deogracias Cardona.

El testigo no tiene demanda en contra del municipio de Pereira en la que se pretenda la existencia de una relación laboral entre las partes. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Carlos Arturo Castaño y el municipio de Pereira. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que el demandante prestó servicios como vigilante y/o conserje de las instituciones educativas San Joaquín, Gimnasio Risaralda y Deogracias Cardona del municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios ejecutados entre el 4 de marzo de 2008 y el 29 de enero de 2009, el 1° de septiembre y el 30 de diciembre de 2009, el 1° de julio de 2011 y el 29 de febrero de 2012, el 1° de marzo y el 30 de diciembre de 2012, el 2 de enero y el 30 de mayo de 2013, el 3 de julio y el 30 de diciembre de 2013, el 2 de enero y el 30 de julio de 2014 y el 1° de agosto de 2014 y el 30 de enero de 2016.

En consecuencia, de los testimonios, las copias de los contratos de prestación de servicios, las constancias y demás pruebas documentales, se advierte que el demandante en efecto fue contratado para desarrollar funciones de vigilante y/o conserje al servicio de instituciones educativas del municipio de Pereira entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de diciembre de 2009 y el 1º de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016, con algunas interrupciones.

Tal consideración, es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes. Bajo tal perspectiva, esta Sala encuentra que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite 21 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado17, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito.

Sin embargo, esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio18 que se aporte al proceso judicial el aludido instrumento jurídico, pues imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

De manera que, para esta Subsección, las constancias y el oficio, las cuales gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP19, tienen el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio en el periodo analizado y los elementos que se proceden a estudiar. No así por el periodo relativo a enero de 2010 y junio de 2011, pues si bien en la 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 19 «Artículo 244.

Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones». 22 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño demanda se mencionó que el actor prestó sus servicios como vigilante y/o conserje para el municipio de Pereira en esos lapsos, lo cierto es que no existe material probatorio en el plenario que permita establecer con certeza las circunstancias, de modo, tiempo y lugar en que ello ocurrió, por lo tanto, como lo estableció el a quo, no es posible tener en cuenta ese periodo para el reconocimiento de la relación laboral pretendida. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, Carlos Arturo Castaño percibió una remuneración20 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en las constancias, oficio y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (rectores de los colegios San Joaquín, Gimnasio Risaralda y Deogracias Cardona del municipio de Pereira) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia el municipio demandado y, en tal sentido, este contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad.

Los testimonios de Juan Carlos Betancurt Montoya y Edgar Augusto Cruz Díaz, dan cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios al municipio demandado en las instituciones educativas San Joaquín, Deogracias Cardona y Gimnasio Risaralda, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario por turnos y seguía órdenes e instrucciones de los rectores.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de 20 $817.166, $886.625, $1.058.949, $1.091.000, $1.134.640 y $1.168.679. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas como las constancias de servicios.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

En efecto, Carlos Arturo Castaño prestó sus servicios como vigilante en los colegios San Joaquín, Deogracias Cardona y Gimnasio Risaralda del municipio de Pereira y cumplió, entre otras funciones, las de: «(v)elar y coordinar el acceso del personal autorizado que ingrese al plantel educativo, garantizando la tranquilidad del servicio educativo, el orden y la tranquilad de la comunidad educativa que le habita», «(v)elar por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos», «(c)ontribuir con el uso adecuado, mantenimiento y el buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo» e «(i)nformar al Interventor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades.

Lo anterior denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de vigilante y/o conserje al servicio de los colegios San Joaquín, Deogracias Cardona y Gimnasio Risaralda del municipio de Pereira, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, la cual no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario.

Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado. Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»21. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»22. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del municipio de Pereira, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de unos turnos y la sujeción a directrices de los rectores de las instituciones educativas de ese municipio de las que se resalta debía «(c)omunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades», «(c)umplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y /o Director Rural, el área o zona de la Institución que se le haya designado» y «(r)ealizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo», lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, y denota la existencia de una indiscutible subordinación. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación del servicio de seguridad y/o conserjería para las instituciones educativas a su cargo.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de junio de 2016, salvo sus interrupciones, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las 22 Ibidem. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación23 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»24.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 29 de noviembre de 2018, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas los salarios y prestaciones causados antes del 31 de diciembre de 2009, como lo estableció el a quo, toda vez que la reclamación de estos no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva y a que entre la última fecha señalada y el 1º de julio de 2011 se presentó una interrupción superior a 30 días hábiles que implicó 24 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigía presentar la reclamación administrativa en forma oportuna.

Lo anterior, toda vez que entre los contratos 55 del 1° de enero de 2009 y 50 del 1° de julio de 2011, que se ejecutaron entre el 1° de enero y el 30 de diciembre de 2009 y el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2011, respectivamente, se presentó una interrupción de 369 días hábiles, la cual no se encuentra justificada y generó la solución de continuidad en la prestación del servicio y, a su vez, la obligación de reclamar dentro de los 3 años siguientes la existencia de la relación laboral.

De tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales por los periodos ocurridos entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de diciembre de 2009, previamente analizados, pues, como ya se analizó, no es posible tener en cuenta el tiempo laborado a través de la empresa de servicios temporales (2010 y parte del 2011), lo que permitió que entre la segunda fecha y la presentación de la solicitud transcurrieran más de 30 días, lo que llevó que la reclamación debía presentarse dentro de los 3 años siguientes a la finalización del vínculo que termino en el 2009, lo que no se hizo. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y para ello, la posición actual de la Sala es que debe tomar como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo mencionado; que el municipio de Pereira debía calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Carlos Arturo Castaño, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de vigilante y/o conserje para los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de enero de 2016, salvo sus interrupciones, y que solo en caso de no existir tendría como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales25 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: 28 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas26.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, esta Sala ha señalado que corresponde reconocer que la labor desempeñada por Carlos Arturo Castaño debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia27 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. Ahora bien, el demandante solicitó que se reajustaran los salarios percibidos, esto es entre lo pagado en los contratos de prestación de servicios y el valor que devengan las personas nombradas que realizan iguales funciones a las suyas.

Sobre el particular, debe señalarse que si bien en oportunidades anteriores esta Subsección indicó que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 26 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 29 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»28; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales29, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»30.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Artículo 53 de la Constitución Política. 30 Sentencia T-102 de 1995. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»31, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico […] La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»32.

Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. De acuerdo con lo anterior, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la 31 Sentencia C-197 de 1999. 32 Sentencia SU-039 de 1997. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, se confirmará tal decisión. Por lo hasta aquí analizado, se ordenará que el municipio demandado calcule las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente las de un empleado de planta que desarrollara funciones de vigilante y/o conserje en el periodo que no se encuentra prescrito, esto es el comprendido entre el 1º de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de enero de 2016, salvo sus interrupciones y el consecuente pago de las prestaciones que surjan de esta; no obstante, las causadas entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de diciembre de 2009 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas.

Ahora bien, en consideración a que los honorarios mensuales percibidos por el actor entre el 2008 y el 2016 eran inferiores a 2 veces el salario mínimo legal mensual vigente, en atención a lo previsto en el Decreto Reglamentario 1978 de 198933, hay lugar al reconocimiento de la dotación de vestido y calzado para el periodo que no se encuentra afectado por la prescripción, este es del 1º de julio de 2011 al 30 de enero de 2016, como lo estableció el fallador de primera instancia. Lo anterior, toda vez que el demandante para el 2011 percibía $1.058.949, para el 2012 $1.091.000, para el 2013 y 2014 $1.134.640 y para el 2105 y 2016 $1.168.679, cuando el salario mínimo legal mensual vigente para esos años era de $535.600, $566.700, $589.500, $616.000, $644.350 y 689.455, respectivamente. 33 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 70 de 1988.

Artículo 1.- Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.

Artículo 2.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Artículo 3.- Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente Artículo 4.- La remuneración a que se refiere el artículo anterior, corresponde a la asignación básica mensual.

(…). 32 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño Así las cosas, hay lugar al reconocimiento de la dotación de vestido y calzado de labor causadas del 1° de julio al 31 de diciembre de 2011 (1 dotación) y del 2 de enero al 31 de diciembre de 2012, 2013, 2014 y 2015 (3 dotaciones por cada año).

En relación con la orden del a quo en el sentido de devolver los aportes en pensión y salud al contratista, debe decirse que esta es improcedente, toda vez que, tal como lo ha venido señalado esta corporación34, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal35, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y por tanto no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»36.

Por lo analizado a lo largo de la providencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, pues se revocará lo relativo a la «condena a la entidad demandada a pagar al demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual (…)», contenida en el ordinal 4. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 34 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 33 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma37.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Carlos Arturo Castaño y el municipio de Pereira del 4 de marzo de 2008 al 30 de enero de 2016, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales, salvo sus interrupciones. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal, salvo las causadas entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de diciembre de 2009, pues se encuentran prescritas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal cuarto de la sentencia del 9 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en cuanto condenó a la «entidad demandada a pagar al demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual», conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 37 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 34 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00299-01 (2207-2022) Demandante: Carlos Arturo Castaño Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, por las razones expuestas en esta decisión. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM.