Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: JULIANA ANDREA RODRÍGUEZ CUERVO Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA, UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL, Y OTROS.
Temas: Estabilidad laboral reforzada SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA____________________________________ La Sala decide la impugnación presentada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá contra de la sentencia del 7 de abril de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “Primero: Amparar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Juliana Andrea Rodríguez Cuervo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ordenar al Consejo Seccional de Administración Judicial de Bogotá y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de la misma ciudad que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, analicen y decidan sobre la posibilidad de reubicar a la señora Juliana Andrea Rodríguez Cuervo, en un cargo de igual o superior categoría al que ocupaba en el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá. Asimismo, se ordena que, en caso de que determinen la imposibilidad de reubicarla, en el término de un mes, contado a partir de la decisión negativa, reconozcan y paguen a la señora Rodríguez Cuervo los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación hasta la fecha en la que adquiera su derecho a la licencia de maternidad.
(…).” I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones Juliana Andrea Rodríguez Cuervo, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra Rama Judicial, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia de Bogotá y el Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Unidad de Carrera, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y la estabilidad laboral reforzada.
En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…)
SEGUNDO. - Que se declare que en virtud de mi estado de embarazo tengo derecho a la protección especial constitucional, en esa medida se garantice el cabal Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador cumplimiento de las prerrogativas establecidas en la Sentencia SU-070 de 2013 y reiteradas en la SU-075 de 2018 esto es: Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplican las siguientes reglas: Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”.
TERCERO: Que en virtud de lo anterior, se ordene a las accionadas a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para dar cumplimiento en mi situación particular a las reglas mencionadas en el numeral anterior, esto es, que el cargo que actualmente desempeño sea el ultimo a ser proveído por quienes ganaron el concurso de que trata la convocatoria No.4, convocada mediante Acuerdo No. CSJBTA17-556 del 06 de octubre de 2017 dentro para la provisión del cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado de Circuito y que en efecto, se garantice el pago de los aportes al sistema de seguridad social que garantice la prestación del servicio de salud durante el periodo de gestación y el correspondiente pago de la licencia de maternidad una vez culmine el mismo.
En escrito complementario, la tutelante invocó nuevas pretensiones, en los siguientes términos: “1. (se dejan incólumes las pretensiones incoadas inicialmente en el escrito de tutela de fecha 23 de febrero de 2022), se adicionan las siguientes: 2. Ordenar a las accionadas realizar los actos administrativos pertinentes a fin de subsanar mi desvinculación laboral, como quiera que la situación de estabilidad laboral reforzada no fue tenida en cuenta al momento de realizar el nombramiento y posterior posesión en el cargo de carrera administrativa de oficial mayor del señor German Camilo Roa en grado nominado, lo anterior, toda vez que las accionadas no actuaron en concordancia con la Sentencia SU-070 de 2013, por cuanto mi cargo no fue el último proveer como indica la sentencia mencionada, ya que conformidad con el acuerdo N]° CSJBTA 21-95 del 23 de diciembre de 2021 “por medio de la cual se formulan las listas de elegibles para los cargos de la convocatoria N° 4 del 06 de octubre de 2017” se encuentran plazas disponibles y desempeñadas por empleados públicos en provisionalidad para el cargo de oficial mayor en los siguientes juzgados laborales del circuito de Bogotá D.C.: N° 41, 40, 39, 37, 36, 35, 34, 33, 32, 31, 30, 28, 25, 24, 23, 22, 21, 19, 18,17, 16, 15, 12,11,9, 8, 7, 6, 5, 3, 2 Y 1. 3.
Dar cumplimiento de forma total a lo ordenado en sentencia SU 070-2013, esto es 1. Verificar que el ultimo cargo a proveer dentro de la totalidad de plazas disponibles sea el de la mujer en estado de embarazo y 2. En caso de haberse proveído todas las plazas disponibles asegurar el pago de las prestaciones económicas de salud, por lo tanto, solicito a su Despacho NO PROTEGER DE FORMA PARCIAL la situación de estabilidad laboral otorgando solo la protección relativa al pago de prestaciones del SSG en salud, sino ASEGURAR el cumplimiento total de la sentencia mencionado. 4.
En virtud de la sentencia SU-070 de 2013 y como quiera que la medida provisional tendiente a la suspensión de la posesión en el cargo nominado de oficial mayor fue negada, se sirva Ordenar a las accionadas verificar las plazas disponibles en las que pueda ser reubicada en un cargo igual al que desempeñaba en la Rama Judicial, hasta la fecha de parto y periodo de protección laboral como quiera que soy beneficiaria de fuero de maternidad toda vez que comunique mi estado de embarazo mientras me encontraba desempeñando el cargo de oficial mayor en provisionalidad. 5.
En virtud de las pretensiones anteriores, que se ordene el reintegro laboral en un cargo igual al que desempeñaba en la Rama Judicial, esto es, oficial mayor, con el Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador pago de todos los salarios dejados de percibir desde el siete (7) de marzo de 2022 hasta la fecha de reintegro. 6. Ordenar a las accionadas a dar cumplimiento de forma total no parcial a la C I R C U L A R CSJCUC22-36 del 11 de febrero de 2022 relativa a “Directriz sobre solicitudes de estabilidad laboral reforzada”- Consejo Superior de la Judicatura Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá –Presidencia.” 2.
Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Juliana Andrea Rodríguez ingresó a trabajar en el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de junio de 2019. El último cargo ejercido fue el de oficial mayor, en provisionalidad, el cual desempeñó desde el 19 de noviembre de 2019.
El 31 de diciembre de 2021, la actora se realizó una ecografía obstétrica, en la cual se le determinó “embarazo intrauterino de 8 semanas 2 días, fecha probable parto 9 de agosto de 2022”. El 13 de enero de 2022, comunicó al titular del juzgado su estado de gravidez, quien, a su vez, comunicó la situación a las dependencias de talento humano de la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial y a la ARL Positiva.
Mediante escrito del 25 de enero de 2022, la actora remitió correo electrónico Consejo Seccional Judicatura - Bogotá D.C área de talento humano y atención al usuario y Carrera Judicial - Seccional Nivel Central solicitando dar aplicación a lo ordenando por la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 del año 2013, según la cual “(…)Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad (…)”.
En correo electrónico del 31 de enero de 2022, le informaron que la solicitud se había remitido al Consejo Seccional Judicatura de Bogotá, sin que a la fecha de interposición de la tutela le hubiesen dado respuesta. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante Acuerdo nro. CSJBTA21-95 del 23 de diciembre de 2021, conformó las listas de elegibles para los cargos de la Convocatoria 4.
Para el juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá se conformaron las listas de elegibles para los cargos de oficial mayor y sustanciador de Juzgado de Circuito y se designó en orden descendente de puntaje a: German Camilo Roa Buitrago y a Mónica María Nitola García. El 25 de enero de 2022, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá nombró en propiedad a Mónica María Nitola García y a Germán Camilo Roa Buitrago en los dos cargos de oficial mayor existentes en el despacho, empleo que la actora había desempeñado en provisionalidad.
El 4 de febrero de 2022, el señor Roa Buitrago aceptó el nombramiento y posteriormente el 15 de los mismos mes y año, solicitó prorrogar la posesión hasta el 7 de marzo siguiente. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En escrito complementario, la actora informó que el 7 de marzo de 2022, el señor Roa Buitrago se posesionó en el cargo de oficial mayor del Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá que desempeñaba en provisionalidad.
Que, desde esa fecha, quedó desvinculada de la Rama Judicial sin percibir salario e ingreso que asegure su subsistencia y la del menor por nacer. 3. Argumentos de la acción de tutela A juicio de la actora, la acción de tutela es procedente, toda vez que las autoridades accionadas incurrieron en conductas omisivas por no dar respuesta a la petición presentada el 25 de enero de 2022 y por no resolver de fondo la solicitud de protección especial en virtud de la estabilidad laboral establecida por la Corte Constitucional en favor de las mujeres en estado de gestación. Aseguró que, conforme con lo previsto en la circular CJC22-2 del 10 de febrero de 2022, la autoridad nominadora debe resolver las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad, por lo que es indudable que el cargo debe ser provisto en propiedad.
Sin embargo, por el estado de embarazo se deben adoptar medidas que garanticen la estabilidad laboral reforzada en la gestación y la licencia de maternidad, por ello, es necesaria la intervención del juez constitucional. Precisó que, acorde con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional, la estabilidad reforzada es de carácter objetiva, es decir, aplica tanto a la mujer que se encuentra vinculada mediante contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si está en el régimen de carrera administrativa, libre nombramiento y remoción o en cargos proveídos mediante vinculación provisional.
Citó apartes de las sentencias T-082 de 2012, SU-070 de 2013, T-095 de 2008, T- 245 de 2007, que tratan sobre la protección especial a la maternidad en el ámbito jurisprudencial, protección especial de la maternidad en el ámbito jurisprudencial – servidores públicos en provisionalidad, protección especial de la mujer embrazada en instrumentos internacionales y el fuero de maternidad, en el caso específico de las servidoras públicas.
En el escrito complementario, aseguró que, las entidades accionadas no tuvieron en cuenta que para desvincularla se debía atender a las reglas establecidas por la Corte Constitucional desde el año 2013, esto es: “(i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó”. Que, de conformidad con el Acuerdo nro. CSJBTA 21-95 del 23 de diciembre de 2021 “por medio de la cual se formulan las listas de elegibles para los cargos de la convocatoria N° 4 del 06 de octubre de 2017”, hay plazas disponibles y desempeñadas por empleados públicos en provisionalidad para el cargo de oficial mayor en los siguientes juzgados laborales del circuito de Bogotá: 41, 40, 39, 37, 36, 35, 34, 33, 32, 31, 30, 28, 25, 24, 23, 22, 21, 19, 18,17, 16, 15, 12,11,9, 8, 7, 6, 5, 3, 2 y 1.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4.
Oposición El Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá pidió que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, porque no ha vulnerado los derechos deprecados por la actora. Aseguró que cumplió a cabalidad con lo ordenado por la Constitución y la ley, acató lo comunicado mediante Oficio nro. CSJBTOP21-1035 del 31 de diciembre de 2021 por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, pues se garantizó el derecho de carrera a ser nombrados en cargos públicos por concurso de méritos, que le asistía a los servidores Germán Camilo Roa Buitrago y Mónica María Nitola García. En cuanto al cargo que ocupaba la tutelante, aseguró que fue el último en ser proveído por quienes ganaron el concurso para el cargo de oficial mayor, pues al haber sólo dos cargos vacantes, el último en ocuparse fue el del señor Roa Buitrago, el cual tomó posesión conforme con el derecho que le asistía el 7 de marzo de 2022.
Que, en el presente caso, no se evidencia una vulneración actual de los derechos de la actora, pues aduce una presunta falta de pago de los aportes al sistema de seguridad social y la no prestación del servicio de salud durante el periodo de gestación, derechos que aunque constitucionalmente corresponden a la mujer gestante, los argumentos de la supuesta violación son futuros e inciertos.
Indicó que a la tutelante no se le despidió por razón de su estado de gravidez, sino que su nombramiento quedó sin efecto ante la provisión del cargo en propiedad por la persona que superó el concurso de méritos. Que acorde con la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, en casos como estos, las oficinas administrativas de la Rama Judicial son quienes deben garantizar el pago de los derechos a la seguridad social en salud hasta el tiempo en que, conforme a la ley, sea suficiente para que adquiera derecho al goce de la licencia de maternidad.
La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca – Amazonas pidió que se le desvinculara del presente trámite, porque carece de legitimación en la causa por pasiva para acceder a lo solicitado por la actora, pues el responsable de dar respuesta a su solicitud es el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá. Aseguró que el actuar de esta Dirección se ha ajustado al cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, realizando las gestiones, trámites y verificaciones necesarias. 5.
Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 7 de abril de 2022, tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la tutelante, como consecuencia, ordenó al Consejo Seccional de Administración Judicial de Bogotá y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá para que analizara y decidiera sobre la posibilidad de reubicarla en un cargo igual o superior al que ocupaba y, que de no Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ser posible, reconociera y pagara los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación hasta la fecha en la que adquiera su derecho a la licencia de maternidad.
Luego de referirse al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y a las pruebas aportadas al expediente, concluyó que la señora Rodríguez Cuervo, cumple los supuestos establecidos por la Corte Constitucional para el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada, por cuanto: (i) tuvo un vínculo laboral con la Rama Judicial, concretamente, laboró como oficial mayor en el Juzgado 16 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá;
(ii) el nominador, el Consejo Seccional de Administración Judicial de Bogotá y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá conocían de su estado de embarazo, pues así se los informó la aquí accionante, mediante escritos del 14, 18 y 25 de enero del 2022; y, (iii) a pesar de esa situación, fue desvinculada del empleo que ocupaba.
Que las accionadas no acreditaron haber analizado la condición de especial protección en la que se encontraba la actora, pues no identificaron las particularidades del caso ni las alternativas que en casos análogos ha referido la Corte Constitucional, a fin de garantizar los derechos al mínimo vital y trabajo de la mujer gestante, por el contrario, se le desvinculó sin ninguna clase de protección. Por otra parte, aseguró que la decisión del Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá de nombrar la persona que superó el concurso de méritos, se encuentra ajustada a derecho, es válida, objetiva y legítima.
Sin embargo, esa situación no desvirtúa la salvaguarda especial que le asiste a la actora por su estado de embarazo y la obligatoriedad de garantizar su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer los derechos de carrera que le asisten a la persona que superó satisfactoriamente el proceso de selección. 6. Impugnación El director ejecutivo Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca – Amazonas pidió que se revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por lo siguiente: Precisó que es un órgano de carácter técnico y administrativo, que tiene a su cargo la ejecución de las actividades administrativas de la Rama Judicial acorde con las disposiciones jurídicas que los rigen, que en esa medida, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, como autoridad nominadora, es el encargado de decidir sobre los nombramientos en propiedad y resolver las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad.
Que, en consecuencia, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, Cundinamarca y Amazonas, está imposibilitado para analizar y decidir sobre “la posibilidad de reubicar a la señora Juliana Andrea Rodríguez Cuervo, en un cargo de igual o superior categoría al que ocupaba en el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá”.
Indicó que, en el fallo de primera instancia, no se tuvieron en cuenta las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 de 2013, sobre el alcance de la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador trabajo, concretamente la que refiere que: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad (…)”.
Que, acorde con lo anterior, la entidad solo debe garantizar a la accionante el aporte a la seguridad social (salud y pensión). Refirió que, en todo caso, no existía una conducta concreta, activa u omisiva, que haya podido concluir con la presunta afectación de los derechos deprecados por la actora, a partir de la cual se puedan impartir órdenes para la protección del mismo o hacer un juicio de reproche a la entidad accionada, puesto que esta Seccional ha cumplido a cabalidad con todos los parámetros legales y normativos para evitar trasgredir los derechos que invoca.
El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá pidió que se le desvinculara del presente trámite de tutela y se modificara el fallo de primera instancia, en el sentido de determinar que la orden de estudiar la posible reubicación de la tutelante se dirija al Consejo Superior de la Judicatura y en lo relativo al reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir en razón de la desvinculación la orden se encamine única y exclusivamente a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá. Señaló que su actuar se limitó a la elaboración de listas para el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá las dos vacantes que existieron para el cargo en comento, y las cuales fueron publicadas del 1° al 7 de diciembre de 2021, en la página web de la Rama Judicial.
Que, por ello expidió el Acuerdo nro. CSJBTA21- 95 del 23 de diciembre de 2021, en el que figuran dos personas integrando la lista de elegibles para el citado cargo en ese juzgado, y quienes optaron por la vacante en controversia, la cual fue publicada sin que se les hubiera advertido con la debida antelación de la situación administrativa de la señora Juliana Andrea Rodríguez Cuervo, para haber omitido la publicación de la plaza.
Precisó que la actora informó el estado de gravidez hasta el 25 de enero de 2022, es decir, con posterioridad a la publicación del referido Acuerdo nro. CSJBTA21- 95 de 2021, por lo tanto, la decisión de la entidad se dio acorde con la información que se tenía en su momento y debía ser el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá quien debía darle un tratamiento especial por su condición. Que acatar la orden del a quo, de reubicación laboral de la actora, llevaría a desbordar las competencias de orden legal que tiene asignadas, teniendo en cuenta que impone retirar a un empleado que se encuentre ocupando un cargo en provisionalidad y generaría afectaciones de alguna índole.
Indicó que es consciente de la estabilidad laboral reforzada que se le ha dado a la señora Rodríguez Cuervo, pero la decisión judicial que al respecto se tome debe ser coherente con el ordenamiento jurídico que establece las funciones de esa corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En cuanto a la segunda de las órdenes dadas en el fallo de primera instancia, referente a que, en el caso de determinar la imposibilidad de reubicar a la actora en el término de un mes, se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta la fecha en que adquiera su derecho a la licencia de maternidad, señaló que no tiene ninguna incidencia como ordenador del gasto o pagador, de ahí que también le resulta imposible dar cumplimiento a una orden que escapa a las funciones legales, dado que no es de su competencia el manejo de recursos o presupuesto que pueda destinarse a pagar los emolumentos dejados de percibir por la tutelante. 7.
Escrito de oposición a las impugnaciones La señora Juliana Andrea Rodríguez Cuervo presentó memorial en el que solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, insistiendo en los argumentos expuestos en la tutela y en el escrito complementario. Indicó que, en su caso particular, no se acataron las Circulares CJC22-2 del 10 de febrero de 2022 y CSJCUC22-36 del 11 de febrero de 2022, mediante las cuales el Consejo Superior de la Judicatura determinó que el nominador es quien en primera medida debe analizar la protección a la estabilidad laboral reforzada y, en los casos donde concedan o nieguen dicha protección deberán informarse al Consejo Seccional, de manera inmediata, con los respectivos documentos de soporte.
Lo anterior, porque no se analizó su condición de mujer embarazada ni se expidió el acto administrativo reconociendo sus derechos. Que, en el presente caso, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá no es quien tiene que hacer el análisis sobre su condición de estabilidad laboral reforzada, ante el nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos en el cargo que ella ocupaba en provisionalidad.
Sin embargo, señaló que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá tiene competencia para realizar ese análisis, pues no son entidades independientes, sino que actúan en virtud del principio de descentralización administrativa. Afirmó que, la orden dada a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá se encuentra conforme a derecho, porque es la encargada del pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema general de la seguridad social, en el caso de ser ordenarse el reintegro laboral o no. Que, en todo caso, deben protegerse sus derechos fundamentales al mínimo vital, materializado en el pago de salarios y prestaciones sociales, y a la seguridad social, a través del pago de aportes al sistema general de seguridad social.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.
Problema jurídico Acorde con el escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o no la decisión del a quo de acceder a las pretensiones de la acción de tutela, de ordenar al Consejo Seccional de Administración Judicial de Bogotá y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que estudiara y analizara la posibilidad de reubicación de la tutelante y, en caso de no ser posible, en el mes siguiente contado a partir de la decisión negativa, reconozcan y paguen a la señora Rodríguez Cuervo los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación hasta la fecha en la que adquiera su derecho a la licencia de maternidad por su estado de gravidez. 3.
Solución al problema jurídico planteado La señora Juliana Andrea Rodríguez Cuervo presentó la presente acción de tutela, por considerar que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y la estabilidad laboral reforzada, ante la desvinculación del cargo de oficial mayor que desempeñaba en provisionalidad, en el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá. Está acreditado y no es objeto de discusión que la señora Rodríguez Cuervo se encuentra embarazada, pues aportó ecografía obstétrica, que se tomó el 30 de diciembre de 2021, en virtud de la remisión médica emitida por su E.P.S. La actora informó de su estado de gravidez al Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá, al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y a la ARL Positiva.
Así mismo, mediante correo electrónico del 25 de enero de 2022, solicitó se le reconociera la condición de estabilidad laboral reforzada, conforme con lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 de 2013. Mediante Resolución nro. 03 del 25 de enero de 2022, el Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá nombró en el cargo de oficial mayor al señor Germán Camilo Roa Buitrago, quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles conformada a través del Acuerdo CSJBTA21-95 del 23 de diciembre de 2021 y, se posesionó el 7 de marzo de 2022, fecha desde la cual quedó desvinculada de la Rama Judicial la señora Juliana Andrea Rodríguez Cuervo.
En el fallo de primera instancia, amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la tutelante, como consecuencia, ordenó al Consejo Seccional de Administración Judicial de Bogotá y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá para que analizara y decidiera sobre la posibilidad de reubicarla en un cargo igual o superior al que ocupaba y, que de no ser posible, reconociera y pagara los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación hasta la fecha en la que adquiera su derecho a la licencia de maternidad.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El Consejo Seccional de Administración Judicial de Bogotá y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá impugnaron la anterior decisión al considerar que carecen de competencia para dar cumplimiento a la orden impartida, pues dentro de sus funciones no se encuentran las de efectuar reubicaciones laborales y, que acorde a la jurisprudencia constitucional que se ha desarrollado, en casos como el presente, solo se ha previsto garantizar el pago de aportes al sistema general de seguridad social, hasta la fecha en que adquiera su derecho a la licencia de maternidad.
Al respecto, la Sala debe indicar que, conforme con lo previsto en el artículo 43 de la Constitución Política “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Con base en el anterior precepto, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia1, ha definido el alcance de las medidas de protección derivadas de la estabilidad laboral reforzada cuando las causas para la terminación de la relación laboral fueron objetivas, generales y legítimas.
Para los efectos ha indicado que: i) la medida más efectiva de protección es el reintegro o renovación del contrato, y que ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir, el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud.
En tal sentido, los casos en los cuales la Corte Constitucional ha considerado que dicha medida de reintegro no procede, son los siguientes: i) cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta; ii) cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que ocupaba quien tiene estabilidad reforzada, ha sido provisto por concurso de mérito; y iii) cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que ocupa quien tiene estabilidad laboral reforzada fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión. Mediante sentencia SU-075 de 2018, la Corte Constitucional modificó la regla jurisprudencial fijada en la sentencia SU-070 de 2013 relativa a los supuestos en los que el empleador no tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento del despido.
Frente a ello, la regla imponía al empleador que desvinculara a una trabajadora, por cualquier causa, sin conocer su estado de embarazo, que pagaran las cotizaciones al Sistema General en Salud hasta el momento del parto y, en algunos casos, hasta la licencia de maternidad, pero dicha postura se reconsidero, porque fijaba una carga desproporcionada para el empleador, pese a que su actuación no fue motivada en criterios discriminatorios y, por lo tanto, la nueva regla en esos casos es que no debe sufragar las cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a acceder a la licencia de maternidad. 1 Sentencias SU-070 de 2013, T-353 de 2016, SU-077 de 2018.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La providencia, además, reiteró los supuestos frente a la estabilidad laboral reforzada para mujeres en estado de embarazo y las pautas a aplicar en función de la modalidad del vínculo laboral o contractual.
Concretamente en los casos de las trabajadoras que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, las reglas son las siguientes: (i) si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba proveerse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;
(ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia. Al respecto, lo primero que debe indicarse es que, en el presente caso, quedó acreditado que el retiro de la señora Juliana Andrea Rodríguez Cuervo del cargo de oficial mayor que ocupaba en provisionalidad en el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, obedeció al nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos, es decir, que no fue producto de una discriminación de orden subjetivo debido a su embarazo.
Aunado a ello, se evidenció que fue la última de las plazas de oficial mayor en proveerse dentro del juzgado, teniendo en cuenta que el señor Germán Camilo Roa Buitrago, pidió prórroga de su posesión hasta el 7 de marzo de 2022. Lo anterior, imposibilita fácticamente una orden de reintegro y limita la actividad del Juez de Tutela únicamente a las medidas de protección sustitutas, a saber, para el presente caso el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud por el tiempo en que la actora se encuentre en embarazo y hasta el momento en que adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad2.
En esa medida, para la Sala resulta acertado el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la señora Juliana Andrea Rodríguez Cuervo. Sin embargo, debe modificarse la medida de protección sustituida, para ordenar a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá para que, de inmediato y de manera ininterrumpida, continúe con el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud de la actora hasta el momento en que adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. 2 Al respecto, la Sala, en anterior oportunidad, había acogido el mismo criterio Exp. 11001-03-15-000-2022- 01548-00, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 11001-03-15-000-2022-01602-01 Demandante: Juliana Andrea Rodríguez Cuervo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Finalmente, frente a la afectación al derecho al mínimo vital alegado por la tutelante, la tutelante no aportó pruebas con las cuales se pueda establecer que efectivamente su única fuente de ingresos es el salario que percibía por su cargo y que existan personas que tengan dependencia de ella, por lo que, no hay lugar al amparo del derecho fundamental al mínimo vital.
En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de amparar los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la actora, como consecuencia de ello, ordenar como medida de protección sustituta, el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud de la actora hasta el momento en que adquiere el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Modificar el numeral segundo de la sentencia del 7 de abril de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el cual quedará así: “Segundo: Ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que, de inmediato y de manera ininterrumpida, continúe con el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud de la señora Juliana Andrea Rodríguez Cuervo hasta el momento en que adquiere el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad.” 2.
Confirmar en lo demás la sentencia impugnada. 3. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
(Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO