Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Tema: Ascenso póstumo de infante de marina.
Reconocimiento de pensión de sobrevivientes y prestaciones sociales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La sala de subsección resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda frente al reconocimiento de cesantías y negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida1.
I.
ANTECEDENTES 2. Pretensiones. Anular el oficio 20150423310127351 / MDN-CGFM-CARMA- SECAR-JEDHU-DIPER-DIAPE-AJ-DIPER-1.10 de 28 de mayo de 2015, mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional negó la aplicación de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, con ocasión de la muerte del infante de marina conscripto Alfredo Rafael López Paternina. 3.
Como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reconocer y pagar de manera indexada los siguientes emolumentos: i) cuarenta y ocho (48) meses de haberes correspondientes al sueldo de un cabo segundo; ii) las cesantías en el equivalente al doble del salario del referido grado; iii) la pensión en cuantía del 50% de las partidas previstas por el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, con base en el salario de un cabo segundo; iv) el retroactivo pensional desde el 4 de febrero de 1992, fecha en que se estableció el fallecimiento del infante de marina conscripto Alfredo Rafael López Paternina. 4.
Asimismo, exigió el ajuste de la condena en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y la condena en costas de la institución demandada. 1 Mediante auto del 22 de septiembre de 2023 (fl 182), el consejero de Estado, Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas envió el presente proceso al despacho del consejero de Estado, Dr. Gabriel Valbuena Hernández (despacho actual), para que se elaborara una nueva ponencia que recogiera la posición general de la sala, debido a que el proyecto por él presentado no sumó las mayorías requeridas para su aprobación. Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.
Hechos. La señora Petrona Esther Paternina Narváez es la madre del fallecido infante de marina Alfredo Rafael López Paternina, quien fue llamado a prestar el servicio militar obligatorio el 2 de mayo de 1998 (sic), luego de cumplir la mayoría de edad. 6. El 2 de enero de 1990, el señor Alfredo Rafael López Paternina, sin haber recibido la formación requerida acorde al rango militar que ostentaba, fue comisionado para cumplir una misión de inteligencia en jurisdicción del municipio María la Baja y su corregimiento “San José de Playón”.
Sin embargo, luego de terminar la aludida misión, esto es el 4 de enero de 1990, el grupo encargado de recoger al conscripto no lo encontró en el lugar acordado. 7. Mediante la Resolución 253 de 1992 se dio de baja al mencionado integrante de la fuerza pública por muerte presunta, con efectos desde el 2 de febrero de 1992. 8. En el informe 001B de 12 de noviembre de 1993 quedó establecido que la defunción ocurrió por causa y razón del servicio, teniendo en cuenta que al momento en que ocurrió su desaparición se encontraba cumpliendo órdenes del comando del Batallón de Fusileros 33 de Malagana. 9.
A través de la Resolución 2448 de 10 de marzo de 1994, se le reconoció a la accionante una compensación por el deceso de su hijo. 10. Finalmente, la demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa el ascenso póstumo de su hijo al grado de cabo segundo de la Infantería de Marina y la pensión como beneficiaria supérstite. Tal reclamo fue negado en el acto acusado, al no acreditarse que la muerte fue causada en combate y/o por la acción directa del enemigo. 11.
Fundamentos de derecho. Se señalaron como vulneradas los siguientes artículos: 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 48, 53, 58, 121, 209 y 216 de la Constitución Política; 8.° del Decreto 2728 de 1968; 189, 190, 197 y 198 del Decreto 1211 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, expuso lo siguiente: 12. La demandante tiene derecho a que se le reconozcan los emolumentos y la pensión de sobrevivientes establecidos en los artículos 158 y 189 del Decreto 1211 de 1990. 13.
El régimen aplicable al infante de marina fallecido estaba contenido en el artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968. Con base en este artículo se emitió la Resolución 2448 de 10 de marzo de 1994, que reconoció a sus beneficiarios la compensación por muerte con base en los salarios devengados por un cabo segundo de esa institución. A su turno, ese acto administrativo se basó en el informe 001B de 12 de noviembre de 1993, en el que se indicó que la defunción se produjo en actos del servicio.
Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. Contestación de la demanda2. Dentro de la oportunidad legal, la entidad accionada contestó la demanda en los siguientes términos: 15. Al tenor de la Ley 31 de 1985 y los Decretos 2728 de 1968 y 4433 de 2004, los beneficiarios de los soldados que fallecen en situaciones diferentes al combate no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes. 16.
La Corte Constitucional en las sentencias C-835 de 2002, C-1032 de 2002, C- 101 de 2003, C-104 de 2003 y C-434 de 2003, explicó que la fuerza pública goza de un régimen pensional especial, motivo por el que no pueden aplicarse las normas generales. 17. El referido trato diferenciado no atenta contra los derechos adquiridos, igualdad o favorabilidad en materia laboral, ya que el legislador ha identificado las circunstancias que ameritan una protección especial para los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como a sus familias. 18.
Con base en los pronunciamientos constitucionales, no se podía aplicar favorabilidad o derecho a la igualdad para acceder a las pretensiones de la demanda, dado que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se debió acreditar que la muerte ocurrió en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, situación que no se probó. 19.
Sentencia de primera instancia3. El 27 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar dictó sentencia en la que declaró de oficio la excepción de inepta demanda frente a la pretensión de reconocimiento de cesantías, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida, con sustento en las siguientes consideraciones: 20.
Después de relacionar un marco normativo relativo al «régimen de prestaciones por muerte para quienes prestan el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares» y el acápite de «hechos probados», sostuvo que el infante de marina Alfredo Rafael López Paternina desapareció en cumplimiento de una misión del servicio y fue dado de baja por muerte presunta, deceso calificado como ocurrido en el servicio y por razón del mismo. 21.
Para el a quo, las pruebas aportadas al expediente no permiten concluir que el fallecimiento del causante ocurrió en combate o por acción del enemigo, por ende, sus beneficiarios únicamente tienen derecho a una compensación equivalente a treinta y seis (36) meses de salario de un cabo segundo o marinero, tal como fue establecido en el artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968, más no a la pensión de sobrevivientes y la compensación de 48 meses de sueldo. 22.
Mediante la Resolución 2448 de 10 de marzo de 1994 se ordenó el reconocimiento y pago a los padres del occiso de una compensación pecuniaria por 2 Folios 64 a 73 del expediente físico 3 Folios 139 a 145 del expediente físico. Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valor de 2.696.400 COP, correspondiente al beneficio mencionado en el párrafo anterior. 23.
En ese orden de ideas, es claro que la entidad demandada reconoció a los beneficiarios del fallecido las prestaciones a las que tenían derecho y por ello, el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho. 24. Por otro lado, no es posible acudir a las reglas fijadas en las sentencias de unificación SUJ-009-S2, SUJ-010-S2 y SUJ-013-S2, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que en el presente asunto se debate la pensión de sobrevivientes de un conscripto fallecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que las referidas providencias atañen a las siguientes situaciones: 1) personas que prestaron el servicio militar obligatorio y murieron en simple actividad con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993; ii) oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad antes de proferirse el Decreto 4433 de 2004 y; 3) soldados voluntarios cuyo deceso acaeció en combate antes del 7 de agosto de 2002. 25.
Por último, manifestó que la accionante incumplió el artículo 161 del CPACA, por cuanto no reclamó ante la administración las cesantías que pretende le sean reconocidas en sede judicial. 26. Recurso de apelación4. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante la recurrió en apelación. Con tales fines alegó que la sentencia debe ser revocada por los siguientes motivos: 27.
El tribunal vulneró los principios de favorabilidad y pro homine que rigen en materia laboral. 28. Además, desconoció que el señor Alfredo Rafael López Paternina fue comisionado a una misión altamente peligrosa en jurisdicción del municipio de María la Baja y su corregimiento “San José de Playón”, en la cual desapareció y posteriormente fue declarado con «muerte presunta».
Por tal razón, es claro el fallecimiento se dio en labores de mantenimiento del orden público. 29. Para corroborar lo anterior, solo hay que observar los informes del comandante del Batallón de Fusileros 3 de Malagana y del sargento viceprimero Murcia Peñalosa. 30. De esta manera, se demostraron los supuestos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, así como el ascenso póstumo y la aplicación de los Decretos 2728 de 1968 (artículo 8.°) y 1211 de 1990. 4 Folios 159 a 162 del expediente físico.
Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Trámite correspondiente a la segunda instancia. 31. La admisión del recurso. Mediante auto del 29 de julio de 20215 se admitió el recurso de apelación. Posteriormente, el 21 de octubre del mismo año6 se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. 32.
Dentro de la oportunidad conferida solamente se pronunció la demandada7, quien solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, dada la falta de pruebas que acrediten los supuestos fácticos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 33. Control de legalidad8. Luego de las revisiones de rigor, la sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II.
CONSIDERACIONES 34. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 esta sala de subsección es competente para resolver el recurso de apelación. 35. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,10 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente.
No obstante, en caso de que ambas partes hayas apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de apelante única. 36. Problemas jurídicos. De cara a los argumentos planteados por la demandante, le corresponde a la sala determinar si: 36.1 ¿La muerte del infante de marina conscripto Alfredo Rafael López Paternina se produjo en combate o por acción directa del enemigo o, por el contrario, en actos del servicio y por razón del mismo? 36.2 ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago a los haberes reclamados en la demanda y a la pensión de sobrevivientes? 5 Folio 178 del expediente físico. 6 Folio 180 del expediente físico. 7 Actuación visible en el índice 24 de la plataforma SAMAI. 8 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes». 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 «competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las disposiciones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El caso concreto.
Resolución de los interrogantes planteados. 37. Primer interrogante: ¿La muerte del infante de marina conscripto Alfredo Rafael López Paternina se produjo en combate o por acción directa del enemigo o, por el contrario, en actos del servicio y por razón del mismo? 38. La sala responde que la muerte presunta del infante de marina no se produjo en combate o como consecuencia directa del enemigo, como pasa a explicarse. 39.
Esta subsección ha sostenido que cuando se discute el reconocimiento de prestaciones por muerte de miembros de la Fuerza Pública, es indispensable determinar, además de la fecha del deceso, el origen o las circunstancias en las que este tuvo lugar, para efectos de establecer cuál es la normativa aplicable al caso concreto11. 40. El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. 41.
El artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: «Artículo 8.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». (Énfasis de la sala) 42. Dicha norma consagró para los soldados fallecidos, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero y para sus beneficiarios estableció una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías.
Sin embargo, no previó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 11 Sentencia del 25 de junio de 2020, radicado 11001-03-15-000-2019-05100-01(AC). Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.
Se aclara que tampoco existen distinciones entre los distintos grupos de soldados, por lo que esta corporación ha aplicado su contenido tanto a los voluntarios como a los conscriptos o regulares12. 44. Por su parte, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 «por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», fijó una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, incluyendo también la pensión de sobrevivientes, que se otorgaría bajo las siguientes reglas: «Artículo 189.
Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.» 45.
Un análisis sustancial de la normativa en cuestión, permite concluir que, en principio, los beneficiarios de los soldados voluntarios no tenían derecho a la pensión de sobreviviente, puesto que el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 131 de 1985 nada dijo al respecto. No obstante, es del caso advertir que el Decreto 1211 de 1990, sí previó esta prestación para los oficiales y suboficiales muertos en combate o como consecuencia del accionar del enemigo. 46.
Sobre el particular, esta corporación, en sentencia de unificación SU-CE-SUJ- SII-013-2018 de 4 de octubre de 201813, fijó las siguientes reglas: «- Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200211, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto 12 Ver las siguientes sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) del 12 de abril de 2018, CE-SUJ-SII-010-2018, SUJ-010-S2, radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15); y ii) del 4 de octubre de 2018, SU-CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, radicado 05001-23-33-000-2013-00741- 01 (4648-2015). 13 Radicado: 050012333000201300741-01 (4648-2015).
Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. - Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. - Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200212, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).» 47.
Así las cosas, la sección precisó que era posible aplicar los Decretos 095 de 1989 o 1211 de 1990, según la fecha del deceso del causante, con el objeto de reconocer a los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate la pensión de sobrevivientes, pues tal medida permitía materializar el derecho a la igualdad, proteger el núcleo familiar y evitar el desamparo ante el deceso. 48.
Del material probatorio allegado en debida forma al expediente, se encuentra acreditado lo siguiente: 49. El señor Alfredo Rafael López Paternina, hijo de Petrona Esther Paternina Narváez y Osvaldo Enrique López Ramos, nació el 13 de agosto de 1971, tal como consta en el registro civil de nacimiento14. 50. El 19 de enero de 1990, el comandante del Batallón de Fusileros de IM N°.315, informó lo siguiente: «1- El Infante López Paternina Alfredo fue enviado por el STIM.
OTALORA SOTO RODRIGO, a María La Baja con el fin de recolectar alguna información ya que en otras ocasiones lo había hecho por contar con familiares en ese lugar. 2- El Infante fue enviado en ropa civil para que se trasladara a María La Baja. 3- De acuerdo con la información recogida con los compañeros del Infante tiene una novia en Turbaco y en repetidas ocasiones se había volado para ese lugar. 4- Se ha dado información a las patrullas que se encuentran por ese lugar, a la Policía Nacional y a los familiares para que averigüen por el paradero de mencionado Infante. 5- Hasta la fecha no se ha tenido conocimiento por el lugar de María La Baja de algún cadáver que haya aparecido sin identificar.» 14 Folio 19 del expediente físico. 15 Folio 25 del expediente físico.
Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51. Ese mismo día, el sargento viceprimero Murcia Peñaloza G. rindió informe al comandante del Batallón de Fusileros de IM#3, poniendo a consideración lo siguiente16: «Por medio del presente y con el debido conducto regular, me dirijo al señor comandante del Batallón de Fusileros de IM N° 3 para informarle el posible delito de deserción cometido por el IMAR 8928 López Paternina Alfredo Rafael, quien salió el día 2 de enero a cumplir la misión de servicio de inteligencia en el área de María La Baja y el Playón así: Fue dejado en María La Baja el día 02 y se debía recoger el día 04 en el mismo sitio, la cual el IMAR no se presentó para recogerlo.
El IMAR López Paternina A. dijo tener familia en esa zona, por eso fue escogido por el señor STIM OTÁLORA RODRÍGO. Se han hecho las siguientes diligencias para dar con el paradero del IMAR. Se mandaron a la casa […] el IMAR 8927853 Guarda Castro Jesús M informó que el IMAR tiene una novia en Turbaco y posiblemente esté con ella. Paso el presente informe para fines y conocimiento que ese comando estime conveniente». 52.
Con ocasión de dicho informe, se inició una investigación penal en contra del señor infante de marina Alfredo Rafael López Paternina, por la presunta comisión del delito de deserción17. 53. El 6 de marzo de 1990, el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar de Cartagena recibió declaración del señor Osvaldo Enrique López Ramos, quien manifestó que era agente de la Policía Nacional y relató lo siguiente en relación con la desaparición de su hijo Alfredo Rafael López Paternina18: « Realmente desde la fecha que supe que había sido trasladado para el puesto de Labarcé no he tenido conocimiento de él, ni que se encuentre en ninguna de las partes donde nosotros tenemos familiares, y hasta la presente no hay ninguna información de él, ni que se encuentre en un sitio especialmente o de que haya estado con alguna mujer, y esta cuestión la considero completamente delicada su desaparición, ya que hay que tener en cuenta la misión que le fue encomendada; solicito pues al comando que siga investigando a fondo, porque para mí, posiblemente esté en manos de subversivos.
PREGUNTADO. Diga al despacho si su hijo IMAR LÓPEZ tiene familiares en María La Baja, y en caso afirmativo, si en alguna otra oportunidad había estado en dicho sitio? CONTESTÓ: En María La Baja no tiene familia, ni por parte de la madre, ni por parte mía y si en alguna vez ha estado en ese sitio lo desconozco.- PREGUNTADO. Diga al despacho cuánto tiempo llevaba de servicio el infante LÓPEZ, y cuándo fue la última vez que la familia tuvo noticias de él? CONTESTÓ: Aproximadamente llevaba ya 7 meses de servicio y la última vez que lo vimos, fue cuando estuvo en la casa, para un 13 de noviembre, y aún estaba en la Base y no lo habían trasladado, de esa fecha no lo hemos visto más, ya que cuando él se encontraba en el Batallón, él todas las veces se presentaba en la casa, ya fuera un día de semana o sábados o domingos.
PREGUNTADO: Diga al despacho qué comentarios hacía el IMAR LÓPEZ sobre la prestación de su servicio militar y si en alguna oportunidad le manifestó que había estado en María La Baja recolectando información de inteligencia? CONTESTÓ: No, la realidad es que él nunca me comentó puesto que era la primera vez que salía de la Base de aquí a otro puesto, y dudo que él esté evadido porque él inclusive me pidió que le alistara su certificado del colegio porque quería seguir la carrera de suboficial en 16 Folio 26 del expediente físico. 17 Folio 27 del expediente físico. 18 Folios 30 a 31.
Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Infantería de Marina, o sea que a él en ningún momento lo vi descontento con su servicio militar. […] él tenía una muchacha que inclusive iba a la casa a visitarlo, pero en vista de ese problema, yo estuve en la casa de ella, hablándole sobre el problema y preguntándole si tenía conocimiento en dónde se encontraba él, y me manifestó que en los últimos días que se vio con él fue para noviembre, que yo inclusive hablé con el papá de la pelada y él me manifestó que en ningún momento había tenido conocimiento que se hubiera trasladado hacia otro lugar; mas sin embargo, yo he estado haciéndole seguimiento a ella a ver si lo que me ha dicho es falso y así comprobar que él está en algún sitio en que ella tenga conocimiento, y hasta la presente, hasta donde he tratado no se le ha localizado a él. […] Yo solicito al comando que despliegue el máximo de inteligencia, ya que la situación del país está bastante delicada con los subversivos para descartar las dudas sobre una posible evasión.» 54.
El Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar de Cartagena el 15 de marzo de 199019, recibió declaración del subintendente Rodrigo Otálora Soto, quien relató lo siguiente en relación con la misión que le fue encomendada al infante de marina Alfredo Rafael López Paternina: «Recibí información del Comando del Batallón acerca de la presencia de personal subversivo en el área donde me encontraba y se me ordenó establecer la veracidad de la información. Dentro de los infantes de la patrulla pregunté quién conocía el área o era de esta región y el infante LOPEZ PATERNINA ALFREDO dijo en formación que él tenía unos parientes en María La Baja, que tenían un vehículo y facilidades de transporte y por esto lo escogí para la misión. No tengo conocimiento si el infante anteriormente cumplió este tipo de misiones y lo envié por las facilidades que tenía de moverse dentro del área. […] El infante fue dejado en San Onofre y embarcado en un bus, personalmente hice la maniobra de embarcarlo en el bus.
Le informé sobre la posible presencia de elementos subversivos en el área rural de María La Baja y su misión era verificar esta información de lugar y cantidad de hombres que se habían desplazado en el área. El infante debía de regresar dos días después en que salió del puesto de San Francisco y se le dijo que yo mismo lo recogía personalmente en la embocada de Pajonal, sitio al cual fui dos días después y el infante no llegó. Lo esperé hasta las cinco de la tarde y me regresé para el puesto […] Al día siguiente regresé a San Onofre a reparar una batería de carro que se había roto y lo volvía a esperar en el sitio de la embocada de Pajonal.
Pregunté a la gente de dos tiendas que están allí situadas donde generalmente el personal de Infantería de Marina compra gaseosas y me dijeron que no habían visto a ningún infante […]» 55. El fiscal militar permanente BRIM – 1 emitió «concepto fiscal» el 26 de abril de 190020, en el que indicó que, por lo delicado del asunto, no se configuraban los 3 elementos del delito; si bien se acreditaban la tipicidad y la antijuridicidad, era imposible determinar la culpabilidad. 56.
El 17 de mayo de esa misma anualidad21, el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar de Cartagena emitió sentencia absolutoria dentro del proceso adelantado en contra del señalado infante de marina por la presunta comisión del delito de deserción. Textualmente indicó: «A folio 1 se tiene el informe suscrito por el SVCIM. MURCIA PEÑALOZA GERARDO en donde da cuenta que el IMAR.
LOPEZ PATERNINA ALFREDO salió a una misión de servicio de Inteligencia, fue dejado en María La Baja el día 2 de Enero/90 y debía 19 Folios 28 y 29 del expediente físico. 20 Folio 33 del expediente físico. 21 Folios 35 a 37 del expediente físico. Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ser recogido dos días después en el mismo sitio, pero que éste no se presentó. A la fecha del citado informe Enero 19/90 no se tenía conocimiento de su paradero.
Rendida declaración por su señor padre el Agente de la Policía Nacional OSWALDO LÓPEZ RAMOS, vista a folio 18 del cuaderno original, éste manifestó que su hijo no tenía familiares en María La Baja, que llevaba siete meses de servicio, que desde que éste se encontraba en Labarcé no había tenido noticias, que lo ha buscado entre los familiares y amigos y que ninguno de ellos sabe nada.
Dice que muy extraño todo esto porque su hijo le había solicitado que le alistara los certificados de estudio porque quería seguir la carrera de Suboficial de Infantería de Marina. Sobre una novia que su hijo tenía en Turbaco dice que le estuvo haciendo seguimiento, pero con resultados negativos. Además, que es posible que su hijo esté en manos de los subversivos. […] Igualmente este despacho considera que los infantes de Marina son individuos que prestan su servicio militar obligatorio con el fin de sacar su libreta militar, para poder desempeñar alguna tarea o cargo; la misión de buscar inteligencia es una misión muy compleja que lleva consigo determinados estudios y experiencias que ningún infante de marina está en capacidad de hacer por la poca instrucción sobre inteligencia y contra-inteligencia que recibe y únicamente es la instrucción básica normal y con dicha información el infante de Marina no está en capacidad de realizar la misión.» 57.
El Ministerio de Defensa - Armada Nacional expidió la Resolución 253 de 10 de septiembre de 199222, por medio de la cual declaró definitivamente desaparecido a ese infante de marina y le dio de baja por presunción de muerte, desde el 4 de febrero de 1992, conforme lo establecido en el artículo 4.°, parágrafo único, del Decreto 1414 de 1975. 58.
Por su parte, el comandante del Batallón de Fusileros de IM 3 el día 12 de noviembre de 199323 elaboró el siguiente informe administrativo por muerte presunta: «1º.- Descripción de los hechos: Mediante Informe Denuncia, calendado Enero 19/90 se puso en conocimiento del Comando del BAFIM-3 para la época del presunto delito de DESERCIÓN cometido por el IMAR.
LOPEZ PATERNINA ALFREDO RAFAEL, suscrito por el señor SVCIM. MURCIA PEÑALOZA GERARDO. Según este informe, el precitado Infante de Marina había salido el día 02 de Enero/90 a cumplir una misión del Servicio de Inteligencia en el área de María La Baja y el Playón (Bolívar), pero no se presentó al lugar donde debía ser recogido el día 04 de Enero/90.
Al no presentarse fue buscado dos veces en estos lugares por el señor TECIM OTALORA SOTO RODRIGO, pero con resultados negativos. […] Dadas las circunstancias en que desapareció el Infante de Marina y que a la fecha no se tenía ningún conocimiento de su paradero, más si se tiene en cuenta que sus familiares también lo buscaron con resultados negativos, el señor CBAFIM-3 ordenó abrir Investigación Administrativa por DESAPARECIMIENTO mediante auto fechado Octubre 28/91 […].
Una vez concluida ésta resolvió el mismo Comando como Fallador de Primera Instancia declarar al Infante de Marina LOPEZ PATERNINA ALFREDO RAFAEL, DESAPARECIDO desde el día 04 de Enero /90 mediante Fallo de Junio 25 de 1.992, fecha en que debía presentarse en el sitio llamado la “Emboscada” de Pajonal para ser recibido o recogido por el señor TECIM.
OTALORA SOTO RODRIGO. […] Con base en este último fallo y de conformidad con el artículo 197 del Decreto 22 Folio 38 del expediente físico. 23 Folios 39 y 40 del expediente físico Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1211/1990 el cual hace relación a algunos requisitos exigidos por el artículo 97 del Código Civil Colombiano y el artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicadas por analogía para llenar el vacío institucional se declaró la MUERTE PRESUNTA del Infante de Marina LOPEZ PATERNINA ALFREDO RAFAEL a partir del día 01 de Noviembre de 1.992 [sic], siendo la providencia calendada Noviembre 02 de 1.993 […]. 2º.- Circunstancias en que ocurrieron los hechos: Este Comando analizadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos que motivaron la DESAPARICIÓN del Infante de Marina LOPEZ PATERNINA ALFREDO RAFAEL, determina que éstos ocurrieron DENTRO DEL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO, ya que en el momento en que se presentó ésta el precitado Infante de Marina se encontraba en cumplimiento de una misión por orden superior lo que está ampliamente corroborado.
Por lo anterior estas mismas circunstancias son válidas para la declaración de MUERTE PRESUNTA en actos del servicio por causa y razón del mismo, ya que a la fecha no se tiene conocimiento o noticia alguna de la existencia del Infante de Marina LOPEZ PATERNINA desde la fecha Enero 02/90 cuando se dejó en el área de María La Baja en cumplimiento de la MISIÓN ASIGNADA (Artículo 35, literal b del Decreto 094 de 1989).» 59.
Con ocasión de lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la Resolución 2448 de 10 de marzo de 199424, le reconoció a los señores Petrona Esther Paternina Narváez y Osvaldo Enrique López Ramos la compensación por muerte como consecuencia del fallecimiento de su hijo Alfredo Rafael López Paternina. En ese acto se afirmó que: «Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, por el deceso del causante, se ha consolidado el derecho al reconocimiento y pago de una compensación por muerte, equivalente a 36 meses del sueldo básico que percibía un cabo segundo para la época que fue dado de baja, en favor de sus beneficiarios legales». 60.
Mediante petición sin fecha25, la señora Petrona Esther Paternina Narváez solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional lo siguiente: i) el ascenso póstumo de su hijo al grado de cabo segundo de la Infantería de Marina; ii) el pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de haberes del antedicho grado y iii) una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. 61.
La anterior solicitud, fue resuelta de manera negativa a través del oficio 20150423310127351 / MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER-DIAPE-AJ- DIPER-1.10 28 de mayo de 2015, así:26 «En atención a su derecho de petición sin fecha, el cual fue conocido por esta División a través de la notificación de la acción de tutela promovida por usted ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, y el cual fue recibido en la Sección de Requerimientos el veintisiete 27 de mayo del dos mil doce [sic] (2015), con toda atención me permito informar que no es procedente acceder a su solicitud de ascenso póstumo de su hijo el señor ALFREDO RAFAEL LOPEZ PATERNINA (Q.E.P.D.), en razón a que en ninguna parte de los antecedentes administrativos se evidencia que la muerte haya 24 Folios 41 y 42 del expediente físico. 25 Folios 43 y 44 del expediente físico 26 Folio 45.
Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sido por acción directa del enemigo, requisito establecido en el inciso 1 artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, por el contrario su ocurrencia en servicio y por razón del mismo pero no en combate, dando lugar al reconocimiento y pago de compensación por muerte, equivalente a 36 meses de sueldo básico de un cabo segundo, compensación que fue reconocida y cancelada mediate Resolución No. 2448 del 10 de marzo de 1994 del Ministerio de Defensa Nacional.» 62.
El a quo negó las súplicas de la demanda en consideración a que la muerte del infante de marina Alfredo Rafael López Paternina se presentó en servicio y por causa y razón del mismo, pero no en combate ni por acción directa del enemigo. 63. La demandante presentó recurso de apelación insistiendo en que la desaparición de su hijo ocurrió en mantenimiento del orden público, cuando realizaba una misión de inteligencia altamente peligrosa. 64.
De conformidad con la jurisprudencia y el acervo probatorio incorporado al plenario, considera la sala que en el presente caso, si bien se encuentra acreditado que el infante de marina Alfredo Rafael López Paternina fue comisionado para realizar una misión de inteligencia en una zona históricamente afectada por el conflicto armado, como lo son el municipio de María La Baja y su corregimiento “San José de Playón”, consistente en verificar si había presencia de personal subversivo esa zona, así como determinar su número y lugar de ubicación, también es cierto que no obra en el expediente ningún medio de prueba que permita concluir, con el grado de certeza requerido, que su desaparición y posterior muerte presunta hayan sido consecuencia directa de un combate o de una acción hostil por parte de grupos al margen de la ley. 65.
En efecto, tanto los informes administrativos como las declaraciones rendidas por el personal militar indican que, si bien la misión asignada era de carácter delicado, no se tiene constancia de que el conscripto efectivamente hubiera entrado en contacto con individuos subversivos o hubiera tenido enfrentamientos con ellos. Incluso, se inició una investigación penal por el delito de deserción, la cual culminó con sentencia absolutoria, al no acreditarse la existencia de dicha conducta. 66.
La sala no desconoce el contexto de violencia por el que atravesaba el país en la década de los años 90, en especial en la zona conocida como «Los Montes de María». De igual manera, tampoco se echa de menos que al causante se le asignó una misión sin contar con la formación requerida para ello. 67. No obstante, la falta de elementos probatorios impide concluir que el desaparecimiento y posterior muerte presunta del infante de marina fue producto del accionar del enemigo.
Lo anterior, pues el hecho de que el soldado jamás regresara de esa misión, no puede ser atribuido a la existencia de grupos al margen de la ley en esa zona, precisamente porque no se tiene conocimiento verdadero de las causas de su desaparición. 68. Entonces, las circunstancias fácticas anteriormente narradas llevaron al Ministerio de Defensa a calificar la desaparición como ocurrida en actos del servicio, Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por causa y razón del mismo, lo que dio lugar a una compensación económica de treinta y seis (36) meses de salario, con el sueldo de un cabo segundo para la época de los hechos.
Empero, no se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 1211 de 1990, en tanto esta última norma exige expresamente que el deceso haya ocurrido en combate o como resultado directo del accionar del enemigo, circunstancias que aquí que no se probaron. 69. Es pertinente recordar que el informe administrativo del 2 de noviembre de 1993 determinó que el deceso se presentó en actos del servicio por causa y razón del mismo, con fundamento en el artículo 35 del Decreto 94 de 1989. 70.
Así las cosas, a juicio de la sala, la calificación de que la muerte provino por la acción directa del enemigo o en combate, no puede hacerse con fundamento en suposiciones, conjeturas o inferencias derivadas del entorno general de la época. Tal conclusión exige pruebas concretas, directas y específicas que, se itera, están ausentes en este caso. 71.
Por último, si bien no se desconoce la flexibilidad de la jurisdicción para la aplicación de los principios de favorabilidad y pro homine en materia pensional, a juicio de sala no son aplicables en este caso, porque la discusión no se zanja entre la interpretación de dos normas o las posibles interpretaciones de un mismo canon, sino que el asunto de marras trasciende más allá, por la falta de pruebas de los supuestos de hecho que dan lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 72.
Segundo interrogante: ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago a los haberes reclamados en la demanda y a la pensión de sobrevivientes? 73. En las pretensiones de la demanda se solicitó: i) el ascenso póstumo del señor Alfredo Rafael López Paternina al grado de cabo segundo de infantería de marina y, en virtud de ello, el pago de 48 meses de haberes correspondientes al sueldo de ese grado; ii) las cesantías en el equivalente al doble del sueldo del referido escalafón y; iii) la referida pensión de sobrevivientes. 74.
En primer lugar, frente al pago de la compensación por muerte, es de anotar que por medio de la Resolución 2448 de 10 de marzo de 1994, la entidad castrense reconoció esta prestación a los beneficiarios del causante, tal como se reseñó con anterioridad. 75. La remuneración para este caso fue de treinta y seis (36) meses de salario, pues la muerte fue calificada como ocurrida en servicio y por causa y razón del mismo, más no en combate o por acción directa del enemigo, situación que sí habilitaría los cuarenta y ocho (48) meses que reclama la actora.
Por ello, se confirma la negativa de esa súplica. 76. En segundo lugar, respecto a las cesantías, es preciso indicar que tal como lo estableció el tribunal de primera instancia, la parte actora no solicitó este concepto Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la reclamación administrativa elevada a la accionada y, además, en el recurso de apelación no se hizo énfasis sobre este punto, lo que permite entender y concluir su conformidad con esa decisión. 77.
En tercer y último lugar, y de acuerdo con lo explicado en los considerandos vertidos para responder el interrogante anterior, se reitera que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, pues esta prestación se otorga a los familiares de los integrantes de las fuerzas militares muertos en combate o por la acción directa del enemigo, circunstancias que no fueron demostradas en el expediente. 78.
Ahora bien, no pasa por alto la sala que el literal c) del artículo 190 del Decreto 1211 de 1990 concibió una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del oficial o suboficial fallecido en misión del servicio. Sin embargo, es claro que su reconocimiento fue condicionado al cumplimiento de doce (12) años o más de servicio. Por tanto, la actora tampoco tiene derecho a esta prestación por cuanto: i) no reclamó esta prestación en sede administrativa y judicial y; ii) aunque lo hubiere hecho, no acreditó que su hijo cumplió el tiempo mínimo de labores allí exigido. 79.
En este orden de ideas, y atendiendo que los cargos planteados en la alzada no prosperaron, se confirmará la sentencia de primera instancia. 80. Condena en costas. En anteriores oportunidades esta sala de subsección desplegaba un juicio objetivo - valorativo para determinar si era procedente condenar en costas a la parte vencida. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, tal sanción surgirá en la medida en que, fruto del análisis de la demanda -en nuestro caso, del recurso interpuesto-, se concluya que fue presentada con «manifiesta carencia de fundamento legal». 81.
Así las cosas, se considera que los argumentos vertidos en el escrito impugnatorio no detentan aquella condición, pues la parte demandada sustentó su posición en razones jurídicas que fueron acogidas por la sala. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la demanda que en virtud del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Petrona Esther Paternina Narváez en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con lo explicado en la parte motiva de esta decisión. Radicado: 13001-23-33-000-2015-00368-01 (2265-2020) Demandante: Petrona Esther Paternina Narváez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta providencia.
TERCERO. EFECTUAR las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta decisión devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.