Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Demandante: Ledya Manzano de Vergara Demandadas: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ─CREMIL─ y Candelaria Marín Matos Tema: Marco normativo aplicable a la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Ledya Manzano de Vergara instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ─CREMIL─, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 9998 del 19 de diciembre de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del señor Carlos Heraclio Vergara Cataño, suboficial de la Armada Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reconocer y pagar la sustitución de la asignación de retiro que en vida disfrutaba el suboficial, a partir del 7 de marzo de 2006. Que se condene a reconocer y pagar todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al cargo del causante, a partir del 7 de marzo de 2006 y hasta cuando Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sea reconocida la sustitución de la asignación de retiro, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad al deceso de este.

Que la condena se actualice de conformidad con el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de valor desde la fecha del fallecimiento y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que contrajo matrimonio con Carlos Heraclio Vergara Cataño el 2 de diciembre de 1962, sin embargo, el 4 de septiembre de 1996, cesaron los efectos civiles del matrimonio ante el Juzgado Quinto Promiscuo de Familia de Cartagena, el cual se inscribió en la notaría en octubre de ese mismo año. Que, pese a lo anterior, entre ellos nunca hubo separación de cuerpos, porque el señor Carlos Heraclio Vergara Cataño nunca abandonó el hogar.

Que, el señor Vergara Cataño tuvo quebrantos de salud desde el 2000, estando a su cuidado hasta el día de su fallecimiento. Que luego de la muerte de este, el 22 de noviembre de 2017 presentó una solicitud ante CREMIL con el fin que le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes como compañera permanente del causante, la cual fue negada mediante la Resolución No. 9998 del 19 de diciembre de 2017.

Que interpuso recurso contra la anterior resolución pero que, a la fecha de presentación de la demanda, no había obtenido respuesta. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 2, 6, 11, 13, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; y el artículo 33 del Decreto 758 de 1990.

En el concepto de violación se expuso que se transgredieron las disposiciones constitucionales citadas porque se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, en cuanto a la protección al trabajo, como derecho fundamental del administrado. Que como goza de inamovilidad relativa, por su calidad de sobreviviente, la competencia de la administración era reglada, inequívocamente; que para prescindir o negar la sustitución pensional, tenía que sujetarse a las normas que regulan este tipo de situaciones, pues la entidad tenía que someterse a los procedimientos determinados en la ley, expidiendo el acto debidamente motivado, previo el agotamiento de ser escuchada en declaración libre, con las publicaciones y emplazamiento a los que hubiera lugar, lo cual no acató la demandada, vulnerando con ello el artículo 29 de la Constitución Política.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se presentó, originalmente, ante los juzgados administrativos del circuito de Cartagena quienes, por auto del 6 de agosto de 2018, declararon la falta de competencia y ordenaron la remisión al Tribunal Administrativo de Bolívar1.

En providencia del 1° de febrero de 2019, el Tribunal admitió la demanda2. La accionada contestó oponiéndose a las pretensiones, tras indicar que no existen elementos de juicio para determinar que la demandante, efectivamente, se encontraba conviviendo con el causante bajo el mismo techo, en una relación de afecto y ayuda mutua, razón por la que era procedente negarle la sustitución pensional.

Que conforme con el Decreto 4433 de 2004, norma vigente al momento del deceso del señor Carlos Heraclio Vergara Cataño, la demandante debió acreditar que hizo vida marital con este hasta su muerte y que la convivencia se dio durante no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte, lo cual no sucedió. Que solicitaba la conformación del litisconsorcio necesario, para lo cual debía vincularse a la señora Candelaria Marín Matos, de quien se conocía que era la compañera permanente del causante, dado que mediante Resolución No. 1613 del 30 de mayo de 2007, se le reconoció el 50% de la asignación de retiro que devengaba el señor Vergara Cataño3.

Luego de vincular y notificar personalmente a la señora Candelaria Marín Matos, esta contestó la demanda indicando que se oponía a las pretensiones porque mediante Resolución No. 1613 del 30 de mayo de 2007, actualizada por la Resolución No. 1904 del 18 de junio de 2010, se le reconoció la sustitución pensional, al acreditar su calidad de compañera permanente, de conformidad con la sentencia que profirió el Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena, el 13 de marzo de 2007.

Que no era cierto que la señora Ledya Manzano de Vergara hubiera convivido con el causante hasta la fecha en que falleció, dado que era con ella con quien hacía vida marital y de cuya unión nació Cristian Vergara Marín. Que solicitaba que no se declarara la nulidad de la Resolución No. 9998 del 19 de diciembre de 2017, que no se le reconociera a la demandante el 50% de la sustitución de la asignación de retiro y que ordenara a CREMIL a dejar sin efecto la Resolución No. 3523 del 3 de abril de 2019 que suspendió el pago de las mesadas pensionales que disfrutaba y, en su lugar, que reanude el pago de las mismas desde mayo de 2019, con sus respectivos retroactivos, incluyendo las primas de junio y diciembre, y hasta la fecha en que se resuelva la sentencia4. 1 Véase el archivo “11 Decide sobre admision + Notificacion”, disponible a índice 2 de SAMAI. 2 Véase el archivo “13 Auto admisorio de demanda”, disponible a índice 2 de SAMAI. 3 Véase el archivo “15 Contestacion de demanda”, a índice 2 de SAMAI. 4 Véase el archivo “28 Contestacion de demanda + Renuncia de poder”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El 15 de octubre de 2020 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas5. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones tras indicar que, a la demandante, no le asistía derecho, pues no logró demostrar el cumplimiento del requisito que contempla el artículo 11 del Decreto 4433 del 2004 para acceder a dicha prestación. Que no demostró la convivencia con el causante, como compañera permanente, en los últimos 5 años inmediatamente anteriores a la muerte de este.

Que las únicas pruebas que aportó para demostrar la calidad que alega fueron las declaraciones extraprocesales presentadas por las señoras Tatiana Julio Villalobos y Edith Villalobos Polo, las cuales también fueron ratificadas en el proceso con la práctica de pruebas testimoniales. Que las testigos no vivían cerca de la residencia de la demandante; que, aunque manifestaron frecuentar su vivienda, no fueron coincidentes, porque mientras la señora Tatiana Julio indicó que iban cada 4 o 5 días de visita, la señora Edith Villalobos manifestó que iban cada 15 días, situación de la que podía concluirse que, a las testigos, en principio, no les constaba el hecho que el causante vivía con la señora Ledya Manzano. Que las declaraciones no permitieron dar certeza, sin dejar manto de duda, de que la demandante y el causante mantuvieron una relación estable como compañeros permanentes desde el año 2001, esto es, cinco años inmediatamente anteriores al 2006, anualidad en la que falleció aquel.

Que el decir de las testigos fue muy general y ambiguo, que en ningún momento dieron manifestaciones con fechas específicas o, cuando menos, aproximadas, siendo esto un factor fundamental para determinar la temporalidad de la convivencia de la demandante con el causante. Que, igualmente, en la declaración extraprocesal, se refirieron exclusivamente al vínculo que existió entre el señor Vergara Cataño y la señora Manzano de Vergara en el año 2000, y no se hizo manifestación alguna de la anualidad o fecha específica en que el señor Carlos Vergara viajó a Barranquilla, es decir, se trasladó a un hogar diferente al de la señora Ledya Manzano. Que tampoco fueron claras en dar por probada la afirmación realizada en la demanda, en el sentido que el finado necesitó de la atención personal y el cuidado de la señora Ledya Manzano De Vergara, por razones de salud, hasta el día de su fallecimiento.

Que se concluía que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Vergara Cataño no existió una convivencia plena y efectiva, caracterizada por la 5 Véase el archivo “35 ACATA AUDIENCIA INICIAL 000-2018-00686-00- (1)”, a índice 2 de SAMAI. Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, que le permitiera a la señora Ledya Manzano acceder al reconocimiento de la asignación de retiro de sobrevivientes.

Que en lo que tenía que ver con la señora Candelaria Marín Matos, era claro que sobre la sentencia del 13 de marzo de 2007 que profirió el Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena, se fundó el reconocimiento de la sustitución pensional. Que se dilucidó el conflicto entre dos personas que alegaban su calidad de compañeras permanentes, pero que la demandante no demostró esa característica, y por ello no tenía relevancia jurídica que hubiese estado casada con el causante en algún tiempo de su vida, ya que en los hechos de la demanda sostuvo su condición de compañera permanente.

Finalmente, condenó en costas a la accionante6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el Tribunal desligó las fechas del hecho de presenciar la convivencia, es decir, le dio más relevancia a las fechas que no mencionaron los testigos, aun cuando estos manifestaron, abiertamente, que existía una amplia convivencia entre el causante y la demandante.

Que también afirmaron que durante el tratamiento médico fue la accionante quien cuido de él. Que si las testigos no mencionaron fechas se debió a que la convivencia siempre fue permanente y, en ningún momento, fue interrumpida; por ende, no podían aludir a fechas de visitas del causante, porque él nunca se mudó de su casa, donde vivía con la señora Manzano. Que la convivencia era compartida por las dos relaciones que tenía el causante y que el reconocimiento de la pensión podía hacerse de esa manera7.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 24 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo8. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA 6 Véase el archivo “77SentenciaNiega”, a índice 2 de SAMAI. 7 Véase el archivo “79Apelación”, a índice 2 de SAMAI. 8 Véase a índice 4 de SAMAI. Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si a la señora Ledya Manzano de Vergara le asiste o no razón jurídica para reclamar la sustitución de la asignación de retiro del señor Carlos Heraclio Vergara Cataño, para lo cual deberá verificarse si probó o no su calidad de compañera permanente y el tiempo de convivencia, anterior a la muerte, que exige la norma.

En caso de que sí le asista el derecho, deberá analizarse si hubo o no convivencia simultánea entre el causante y las señoras Ledya Manzano de Vergara y Candelaria Marín Matos, de modo que ello implique que el reconocimiento de la prestación pueda hacerse en partes iguales. Marco normativo aplicable a la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

Con la finalidad de atender dicha contingencia, se consagró el derecho a la sustitución pensional o la pensión de sobreviviente como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, que busca suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba un afiliado o pensionado al grupo familiar y, así, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Este derecho es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación. Bajo esa lógica, atendiendo al hecho que la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, expresamente, de su ámbito de aplicación, se expidió la Ley 923 de 2004 que, en su artículo 3°, dispuso: “ARTÍCULO 3o.

ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.7.

El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte en letra itálica, CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (cursivas y subrayas originales). La anterior ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004 que, sobre la sustitución de la asignación de retiro, preceptúa así: “Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”.

Por su parte, el artículo 11 ibidem dispone: “Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (subrayas fuera de texto). Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los cinco años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, es claro que el legislador lo previó como un mecanismo de protección, para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden buscar solo un provecho económico9.

Igualmente, deberá acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo que no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. Resolución del caso concreto Dentro del proceso se observan las siguientes pruebas que constituyen piezas importantes en la resolución del asunto: Con el fin de acreditar la convivencia entre la señora Ledya Manzano de Vergara y el señor Carlos Heraclio Vergara Cataño, se tiene lo siguiente: Obra prueba de que contrajeron matrimonio el 2 de diciembre de 196210 y que procrearon a Carlos, María Cecilia, Guillermo Andrés y Oscar Vergara Manzano11.

En el registro civil de matrimonio que se aportó, se observa la siguiente anotación: “Se Decretó el Divorcio -Cese De Los Efectos Civiles; Sentencia Proferida por el Juzgado Quinto Promiscuo de Familia de Cartagena, de fecha 4 de septiembre de 1996 […]”12. También se aportaron las declaraciones extrajuicio rendidas el 18 de noviembre de 2009 por las señoras Tatiana Vanesa Julio Villalobo y Edith Villalobo Polo, en las que manifestaron, coincidentemente, que conocían a la demandante y al causante de toda la vida, que vivieron en matrimonio por 32 años y que se separaron legalmente el 4 de noviembre de 1996, pero que este nunca dejó de ir a su casa y, en enero del 2000, regresó y se quedó allí. Que cuando fue a visitar a sus hijas en Barranquilla, fue que falleció. Que les constaba que fruto de esa relación se procrearon 4 hijos.

Que la demandante era la única persona con mayor o igual derecho para reclamar13. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de noviembre de 2017. Exp. 0286-15. C.P. William Hernández Gómez. 10 Véase el archivo “17 Expediente subsidio familiar”, a índice 2 de SAMAI. 11 Ibid. 12 Véase el archivo “22 Niega reconocimiento y pago de sustitucion”, a índice 2 de SAMAI. 13 Véase el archivo “05 Declaracion con fines extraprocesales…”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La anterior información, también fue dada por la demandante en la declaración extraproceso que rindió el mismo día14. En audiencia de pruebas celebrada el 28 de enero de 2021, se practicaron los testimonios de las señoras Tatiana Vanesa Julio Villalobo y Edith Villalobo Polo15.

La señora Tatiana Vanesa Julio Villalobo manifestó que la demandante y el causante eran sus vecinos y que se crió al lado de los hijos de la pareja; que le constaba que el causante era el esposo de la accionante; que sabía que este tenía otra relación y otros hijos en la ciudad de Barranquilla, pero que su lugar de residencia era en la misma casa en la que vivía la señora Ledya Manzano de Vergara.

Que iba de visita a la casa de la pareja con mucha frecuencia y que incluso después de la muerte del causante, seguía relacionándose con la familia Vergara Manzano. Que ella solo tenía conocimiento que la pareja era casada, pero que no tenía información sobre si se separaron o divorciaron. Que la demandante y el causante se presentaban como esposos en los eventos sociales.

Que supo que el causante falleció en Barranquilla, cuando estaba visitando a sus hijos. Que a la familia que él tenía en esa ciudad, él la visitaba, pero luego regresaba. Que el causante era muy responsable con sus obligaciones económicas, pero que la señora Ledya Manzano también aportaba, porque se desempeñaba como enfermera. Que en los últimos cinco años anteriores a la muerte del señor Carlos Heraclio Vergara Cataño, la señora Ledya Manzano estuvo a su cuidado, porque ellos vivían juntos.

Que se enteró del fallecimiento de este, porque la demandante fue la que le informó a su mamá y esta, a su vez, a ella. Que no recuerda dónde se realizó el sepelio del causante y si la demandante asistió a este o no, porque ella no recuerda haber asistido. La señora Edith Villalobo Polo indicó que el causante vivía con la demandante, pero visitaba a sus hijos en Barranquilla; que compartía en eventos sociales con la demandante y sus hijos; que la pareja se presentaba públicamente como esposos; que pasaron varios días cuando se enteró que habían enterrado al causante, porque falleció en Barranquilla.

Que le consta que la pareja procreó 4 hijos y que era el causante quien costeaba los gastos del hogar; que durante los últimos cincos años anteriores al fallecimiento del señor Carlos Heraclio Vergara Cataño, la pareja convivía en la misma casa; que la señora Ledya Manzano fue la que le informó del fallecimiento de este; que no asistió al sepelio del causante y no sabe si la demandante fue; que visitaba la casa de la pareja cada 8 o 15 días, porque la pareja le ayudaba a ella y a sus hijos con la alimentación. 14 Ibid. 15 Véase el archivo “43 Audiencia de Pruebas1”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Que sabe que la pareja se había divorciado, pero que el matrimonio seguía vigente por lo eclesiástico; que la señora Ledya Manzano se mudó a Cali y que es pensionada, porque se desempeñaba como enfermera.

Y, para acreditar la convivencia entre la señora Candelaria Marín Matos y el señor Carlos Heraclio Vergara Cataño, obra el siguiente material probatorio: Mediante sentencia del 13 de marzo de 2007, el Jugado Séptimo de Familia de Cartagena declaró la existencia de la sociedad patrimonial entre estos, desde febrero del 2000 y hasta el 7 de marzo de 2006; se disolvió; y se liquidó16.

Luego, por medio de la Resolución No. 1613 del 30 de mayo de 2007, CREMIL ordenó el pago del 50% restante de los haberes dejados de cobrar por el causante hasta el 6 de marzo de 2006 y reconoció el 50% restante de la pensión, a favor de la señora Marín Matos, luego de haber comprobado la convivencia con este durante los últimos 5 años de vida17.

Posteriormente, mediante Resolución No. 1904 del 18 de junio de 2010, CREMIL declaró la extinción del derecho de la cuota pensional que recibía Cristian Vergara Marín, hijo de la señora Marín Matos y el causante, y se ordenó el acrecimiento de la cuota a favor de esta18. Por Resolución No. 3523 del 3 de abril de 2019, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares suspendió el pago de la totalidad de la cuota que percibía la señora Marín Matos, con ocasión de la presentación de la demanda que hizo la señora Ledya Manzano de Vergara19.

En audiencia de pruebas celebrada el 28 de enero de 2021, se practicó el testimonio de Lacides José Muñoz Castilla20, quien manifestó que la señora Candelaria Marín Matos y el señor Carlos Heraclio Vergara Cataño convivieron hasta la muerte de este; que conocía al causante hacía más de 20 años, porque ambos trabajaron en la Armada Nacional; que la señora Candelaria se presentaba como compañera permanente de este; que fruto de la relación, procrearon un hijo; que tenía conocimiento que el causante era separado de la señora Ledya Manzano. Que la convivencia entre la pareja duró, más o menos, 14 años, que era la edad que tenía el hijo a la fecha de fallecimiento del causante; que los visitaba con frecuencia porque compartían en diferentes eventos sociales; que la señora Candelaria Marín fue quien cuidó al señor Carlos Heraclio Vergara Cataño; y que se enteró del fallecimiento de este, porque la señora Candelaria le informó la noticia, pues ella estuvo acompañándolo en el Hospital Naval de Cartagena.

En audiencia de pruebas celebrada el 1° de febrero de 2021, se practicaron los testimonios de Luis Emiro Martínez Airiarte y Judith Matos de Marín21. 16 Véase el archivo “20 Sentencia”, a índice 2 de SAMAI. 17 Véase el archivo “19 Resolucion 1613 de 30 de mayo de 2007…”, a índice 2 de SAMAI. 18 Véase el archivo “21 Actualizacion pension beneficiarios”, a índice 2 de SAMAI. 19 Véase el archivo “29 Resolucion N° 3523 del 03 de abril de 2019…”, a índice 2 de SAMAI. 20 Véase el archivo “43 Audiencia de Pruebas1”, a índice 2 de SAMAI. 21 Véase el archivo “44 Audiencia de Pruebas”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 El señor Luis Emiro Martínez Airiarte manifestó que la señora Candelaria Marín Matos y el señor Carlos Heraclio Vergara Cataño convivieron por bastante tiempo, conformando un hogar en el que hay hijos; que tenía conocimiento que el causante era pensionado de la Armada Nacional y que murió en Barranquilla hacía 14 años, más o menos; que conoció al señor Vergara Cataño en el año 2000, más o menos, porque vivía cerca de la residencia de la pareja, en el barrio La Quinta en Cartagena; que para el año 2000, cuando llegó al barrio, el causante ya convivía con la señora Marín Matos y ya tenían un hijo como de 7 años, que se identifica como Cristian Vergara Marín. Que asistió a eventos sociales en los que estaba la pareja; que la señora Candelaria fue quien estuvo pendiente de las enfermedades que padecía el causante; que se enteró del fallecimiento de este porque los amigos le comentaron; y que no asistió al sepelio del señor Carlos.

La señora Judith Matos de Marín indicó que su hija vivió como por 14 años con el causante; que se conocieron en el centro y en el club naval; que la pareja vivía al lado de la casa de ella, en el barrio La Quinta en Cartagena; que el causante era el que contribuía económicamente con los gastos del hogar; que su hija era la que acompañaba al causante al médico, porque él sufría de diabetes; que su hija fue la que estuvo a cargo de él durante sus últimos cinco años de vida; que el fallecimiento del señor Carlos fue en Barranquilla, cuando estaba visitando a unas hijas; y que tuvieron a un hijo que se identifica como Cristian Vergara Marín. Ahora bien, del recurso logra extraerse que la demandante increpa que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que sí se acreditó una relación de convivencia entre ella y el causante, durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento.

Lo primero que debe advertirse, es que atendiendo a que la causación del derecho que se discute se dio el 7 de marzo de 2006, fecha del fallecimiento del causante, el régimen de seguridad social aplicable es el Decreto 4433 de 2004, norma con la que se estudiará el caso. En efecto, el parágrafo 2°, del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 prescribe como requisitos para que en forma vitalicia se conceda la sustitución pensional, los que a continuación se relacionan: i) La calidad de cónyuge o compañera permanente, el cual es un presupuesto que está relacionado con la legitimación para reclamar el derecho, es decir, quién tiene la vocación para pretender la titularidad de este. ii) La vida marital con el causante hasta su muerte que, como el anterior, está referido a demostrar la vida bajo un mismo techo, las situaciones de socorro y ayuda mutua de la pareja, que constituyen elementos fundamentales de un núcleo familiar, protegido por la Constitución y las leyes.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Por ello, quien aduzca tener la condición de beneficiario de la sustitución pensional, debe acreditar un compromiso de vida real y con vocación de permanencia, lo cual pretende dejar de lado aquellas conductas que pudieran dirigirse únicamente a obtener el beneficio económico de manera artificial e injustificada. iii) La convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte.

El régimen de convivencia por 5 años que trae la norma solo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la sustitución pensional. Para acreditar los anteriores requisitos, la demandante aportó las siguientes pruebas: las declaraciones extrajuicio rendidas por las señoras Tatiana Vanesa Julio Villalobo y Edith Villalobo Polo, con su correspondiente ratificación por la vía testimonial; la declaración rendida por ella misma; el registro civil de matrimonio, con la correspondiente anotación del divorcio; y los registros civiles de nacimiento de dos de sus hijos.

Del análisis del anterior acervo probatorio, la Sala advierte que de los 3 requisitos que exige la norma, tan solo se probó el de la calidad de cónyuge, y eso que en el lapso comprendido entre el 2 de diciembre de 1962 ─fecha en que se celebró el matrimonio─ y el 4 de septiembre de 1996 ─fecha en la que se decretó el divorcio─; mientras que los de vida marital con el causante hasta su muerte y convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte, no fueron debida y suficientemente acreditados.

Nótese que este es el punto esencial del presente litigio, por cuanto el requisito del criterio temporal de la convivencia es el que advirtió el juez de primera instancia que no se cumplió, pues ni siquiera las testigos lograron dar cuenta de una relación estable como compañeros permanentes desde el año 2001, esto es, cinco años inmediatamente anteriores al 2006, anualidad en la que falleció el causante.

Para ello, la Sala pone de presente que para la acreditación de estos requisitos no es necesario analizar las circunstancias que rodearon la convivencia, sino que se refiere a un criterio formal, es decir, aquel que exige que deba verificarse si la vida marital se dio por un término no inferior a 5 años, lo cual no se probó con suficiencia por la demandante, situación que, claramente, da lugar a confirmar la negativa de las pretensiones.

Por consiguiente, no le asiste razón a la apelante cuando afirmó que el Tribunal le dio más relevancia a las fechas que no mencionaron los testigos, aun cuando estos manifestaron, abiertamente, que existía una amplia convivencia entre el causante y la demandante pues, como se anotó, no se probó con suficiencia y más allá de toda duda razonable si la convivencia estuvo vigente durante los últimos cinco años de vida del causante.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Caso contrario a lo ocurrido con la señora Candelaria Marín Matos, pues no solo aportó una providencia judicial que hizo tránsito a cosa juzgada y en la que se declaró la formación de una sociedad patrimonial entre ella y el causante, durante los años 2000 y 2006; sino que los testimonios que solicitó y que se practicaron fueron contestes al sostener que la convivencia entre la pareja duró, más o menos, 14 años y hasta el día que falleció el causante; que procrearon un hijo; y que vivían en el barrio La Quinta, en Cartagena.

En consecuencia, una vez asignado el mérito individual a cada prueba, y luego de analizarlas de manera conjunta mediante el contraste de la información suministrada por cada una de ellas, considera esta Sala que se llega a una hipótesis, con alto poder explicativo y concordante con el contexto de la experiencia, sobre la no acreditación de los requisitos de vida marital con el causante hasta su muerte y convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte.

Que no se realizara el análisis probatorio conforme al interés de la demandante, no significa que haya falencia en el mismo, pues simplemente se trató del ejercicio de valoración de la prueba que le corresponde al operador judicial, máxime cuando era vital que la señora Ledya Manzano acreditara su convivencia con el causante, en el lapso de tiempo exigido por la norma.

En cuanto al argumento que hubo convivencia simultánea entre las señoras Ledya Manzano, Candelaria Marín Matos y el causante, y que el reconocimiento de la pensión podía hacerse de esa manera, la Sala pone de presente que no ahondará en el mismo, porque se concluyó que la vida marital entre la demandante y el causante no se probó durante los cinco años continuos inmediatamente anteriores a la muerte de este, por lo que es palmario que ello, por sí mismo, excluye la posibilidad de una convivencia simultánea.

En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos demandados, se confirmará la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones. De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicado: 13001-23-33-000-2018-00686-01 (1607-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que ha adoptado una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente