CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 25000-23-42-000-2015-02316-02 Número interno: 5800-2019 Demandante: Rosa Helena Paredes Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) La Sala desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de14 de junio de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Rosa Helena Paredes Martínez, contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, presentada el 8 de mayo de 2015, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución 20142120278451/MDN-CGFM-JEMC-SEMCA-SEPER-APRES-1-9 de 15 de octubre, con la cual la entidad desestimó la petición incoada por la demandante con escrito de 22 de agosto de 2014.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) Segunda. A título de restablecimiento del derecho, se condene al Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar a favor de la Dra. (sic) Rosa Helena Paredes Martínez, el 30% del salarió básico, para todos los efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico, a partir del 1 de enero de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2007, con todas sus consecuencias jurídicas, de conformidad con la Ley 4 de 1992 y en virtud de la sentencia de fecha (sic) 29 de abril de 2014 proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda Exp. 11001-03-25-000-2007-0007-00 NI 1686-07, que decretó la nulidad de algunos artículos de los decretos que creó (sic) la prima especial que en vez de adicionar, le restaba el 30% para cálculo de las prestaciones sociales.
Cuarto. Se condene al Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar a favor de la Dra (sic) Rosa Helena Paredes Martínez, la liquidación de lo adeudado que es el 30% de las prestaciones sociales, desde el 1 de enero de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2007, esto por cuanto a mi poderdante, se le liquidó todas sus prestaciones sociales, primas, bonificaciones, cesantías, etc, teniendo como base el 70% de la remuneración mensual, debido a que el gobierno con la expedición de los decretos desde el año de 1993 (sic), en virtud de la potestad otorgada por la Ley 4ª de 1992, lee esquilmó el 30% de sus prestaciones sociales.
(…)”. Igualmente solicita la indexación de todas las cifras correspondientes y que se cumpla la sentencia dentro del término que fijan los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). Con posterioridad, en curso de la audiencia inicial celebrada el 14 de junio de 2019, se aclaró el período respecto del cual se reclamaba el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios, entre el 1º de enero de 1993 y hasta que la demandante continuase al servicio de la Justicia Penal Militar.
Así, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “(…) Si es procedente su anulación, le corresponde a esta Sala determinar si l (sic) demandante en su condición de auditora de guerra, juez y finalmente fiscal ante Tribunal Superior Miiliar (sic), tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste salarial y la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo en cuenta el 30% de la remuneración mensual adeudada de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, desde el 1 de enero de 1993 y hasta que fungió como Fiscal ante el Tribunal Superior Militar.
( )”. La contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Expuso que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales. Agregó que además esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996 y que esta jurisprudencia tiene fuerza vinculante.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, en sentencia de 14 de junio de 2019, decidió anular el acto administrativo demandado y además ordenó lo siguiente: “(…) Tercero. Condenase a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a reconocer y pagar a Rosa Helena Paredes Martínez, retroactivamente las sumas que resulten como diferencia de la reliquidación del salario u (sic) de las demás prestaciones legales al período comprendido entre el 1 de enero de 1993 en adelante, en su calidad de Auditora de Guerra, Juez de Instrucción Penal Militar y Fiscal ante el Tribunal Superior Militar, y hasta que se mantuvo en este último cargo o uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, con base en la asignación básico (sic) mensual más la prima especial mensual de que trata el artículo el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 ya cancelada, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. (…)”.
También el a quo dispuso actualizar los valores a pagar según el IPC, condenar al pago de intereses comerciales o moratorios, cumplir la sentencia en forma oportuna y no condenar en costas. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia reiteró los argumentos esgrimidos en sus alegatos defensivos.
Subrayó en especial el carácter no salarial de la prima especial de servicios, en apoyo de lo cual cita la jurisprudencia constitucional y contenciosa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.
El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Rosa Helena Paredes Martínez al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente; en segundo lugar, se expondrá la normatividad vigente; en tercer lugar, se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.
La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.
Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.
Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás”.
El marco normativo de la prima especial de servicios En primer lugar, la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial está contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional. En segundo lugar, los siguientes dos cuadros permiten visualizar los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales.
El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. En tercer lugar, en cuanto a la prescripción de la prima especial de servicios, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. En cuarto lugar, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de la señora Rosa Helena Pardes Martínez: Que se desempeñó como Auditora de Guerra Auxiliar 93, Grado 17, e la Base Aérea Camilo Daza, desde el 15 de enero de 1992.
Que se desempeñó como Auditora Principal de Guerra, en el Cuartel General del Comando de la Fuerza Aérea, desde el 18 de agosto de 1993, hasta el 28 de diciembre de 1995. Que fungió como Juez 131 de Instrucción Penal Militar, en la Base Aérea Marco Fidel Suarez – Escuela Militar de Aviación, desde el 11 de enero de 1996. Que trabajó como Juez de Instancia ante la Escuela Militar de Aviación, nombrada con Decreto 1217 de 12 de agosto de 2000.
Que ocupó el cargo de Juez de Escuelas de Formación y Grupos Aéreos, desde el 19 de febrero de 2002, hasta el 3 de enero de 2005. Que se desempeña como Fiscal ante Tribunal Superior Militar, desde el 4 de enero de 2005 y hacia adelante. Que afirma que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración de la justicia penal militar ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales.
Que el 22 de agosto de 2014 solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye, que la demandante, Rosa Helena Paredes Martínez, se encuentra dentro de los cargos que, conforme lo establecido en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 son beneficiarios de la prima a que hace referencia la norma, en el caso puntual: (i) auditor de guerra;
(ii) Fiscal y (iii) juez de la Justicia Penal Militar; así las cosas, esta Magistratura, advierte: Primero, Rosa Helena Paredes Martínez tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Así lo afirmó el a quo. Segundo, Rosa Helena Paredes Martínez tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.
Así también lo afirmó el fallo de primera instancia. Tercero, Rosa Helena Paredes Martínez tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde 22 de agosto de 2011, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal.
Y desde ese día en adelante. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada, situación esta que obliga modificar en este punto la providencia recurrida. Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. De conformidad con lo anterior, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el numeral tercero (3º) de la sentencia de 14 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, en el asunto de la referencia, en el sentido de declarar la prescripción extintiva de las sumas causadas con anterioridad al 22 de agosto de 2011, conforme lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. TERCERO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. CUARTO.- ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.
QUINTO. - NO CONDENAR en costas. SEXTO.- ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA