Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Demandante: JAIME LUIS OLIVELLA MÁRQUEZ Y OTROS Demandados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA -DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA-, MINISTERIO DEL INTERIOR -DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORÍAS-, MINISTERIO DE CULTURA, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SENADO DE LA REPÚBLICA -PRESIDENCIA- Y CÁMARA DE REPRESENTANTES -PRESIDENCIA- Temas: Tutela contra autoridades administrativas.
Derecho a la consulta previa, libre e informada del pueblo indígena Yukpa en el marco del proyecto de ley No. 339 de 2023, -Cámara de Representantes-, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”. Improcedencia general de la acción de tutela cuando se dirige contra actos de carácter general, impersonal y abstracto y supuestos excepcionales para estudio de fondo que ha precisado la jurisprudencia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por los señores Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Adolfo Enrique Garcerant, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar, gobernadores de los resguardos indígenas del pueblo Yukpa 1 contra el Presidente de la República -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-, el Ministerio del Interior -Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías-, Ministerio de Cultura, Ministerio de Salud y Protección Social, Senado de la República -Presidencia- y Cámara de Representantes -Presidencia-, con el objeto de que se ampare el derecho fundamental a la consulta previa, el cual consideran vulnerado con la presentación del proyecto de ley No. 339 de 2023 - Cámara de Representantes-, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes señalaron que son autoridades representativas de seis resguardos indígenas del pueblo Yukpa ubicado en los municipios de La Paz, 1Jaime Luis Olivella Márquez – Gobernador del cabildo del resguardo indígena EL ROSARIO BELLAVISTA Y YUCATAN. Alfredo Peña Franco - Gobernador del cabildo del resguardo indígena IROKA.
Adolfo Enrique Garcerant – Gobernador del cabildo del resguardo indígena SOCORPA. Emilio Ovalle Martínez - Gobernador del cabildo del resguardo indígena MENKUE MISAYA LA PISTA. Alirio Ovalle Reyes – Gobernador del cabildo del resguardo indígena CAÑO PADILLA. Andrés Vence Villar – Gobernador del cabildo del resguardo indígena LA LAGUNA EL COSO Y CINCO CAMINOS. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Becerril, Agustín Codazzi, San Diego y La Jagua de Ibirico de la costa norte colombiana, Serranía del Perijá. Refirieron que la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira, la cual está conformada por los pueblos indígenas Arhuaco, Wiwa y Yukpa, crearon la empresa de salud indígena DUSAKAWI EPSI para fortalecer los procesos organizativos, desarrollar su autonomía y avanzar en la consolidación de una política de administración de recursos públicos en salud que permita la implementación de modelos de atención en salud propio, el cual responde a los parámetros de la medicina tradicional que se complementa con la medicina homeopática.
Relataron que por medio de la Resolución No. 0081 de 5 de diciembre de 1997, la Dirección General de Asuntos Indígenas -hoy Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior-, reconoció a DUSAKAWI EPSI como una entidad de derecho público con carácter especial y sin ánimo de lucro. Posteriormente, a través de la Resolución No. 0019 de 15 de marzo de 2021 se convirtió en una entidad con patrimonio propio y autonomía presupuestal y financiera.
Manifestaron que la EPSI DUSAKAWI tiene 141 prestadores de servicios de salud, 19 son indígenas que prestan la atención médica bajo la visión, modelos y autonomía de cada uno de los pueblos étnicos y cuentan con 81.647 afiliados indígenas. Indicaron que el 82.71% de los afiliados a la EPSI DUSAKAWI, esto es, 212.119 personas se encuentran en “exterminio físico y cultural” por distintas causas relacionadas con el conflicto armado interno, la minería a gran escala, la pobreza, escasez de tierras, falta de acceso a agua potable, afectaciones ambientales, inexistencia de programas de seguridad alimentaria y proyectos productivos, desplazamiento forzado, exclusión y marginalización, migración de población venezolana, entre otros.
En esa línea, efectuaron una explicación acerca de la historia y la situación actual del pueblo Yukpa y de su territorio ancestral, así como de los derechos de la comunidad indígena que estiman vulnerados y amenazados en virtud de las acciones y omisiones del Gobierno Nacional y las entidades accionadas. En los mismos términos, describieron ampliamente los procesos de consulta previa que se han llevado a cabo con el pueblo indígena Yukpa derivados de la implementación y ejecución de proyectos energéticos, el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 y la expedición de un acto administrativo de catastro multipropósito y, en ese marco, manifestaron su sorpresa porque en esta ocasión se omitió dicho mecanismo de participación y concertación con esta comunidad.
Señalaron que el 17 y 18 de noviembre de 2022 radicaron ante la Presidencia de la República, los Ministerios de Salud y Protección Social y del Interior, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Corte Constitucional y los Presidentes de la Comisión Séptima del Senado de la República y la Cámara de Representantes, una petición dirigida a que se les garantizara el derecho a la participación y a la consulta previa de la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa sobre el nuevo modelo de salud plasmado en el proyecto de reforma de ley No. 339 de 2023, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”.
Mencionaron que en dicha petición se puso de presente a las entidades demandadas que el pueblo Yukpa fue excluido de la Subcomisión de Salud de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas - Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 creada mediante Decreto 1973 de 11 de septiembre de 2013-.
Agregaron que en el marco de la orden tercera de la Sentencia T-713 de 2017 se acordó un escenario de concertación y consulta previa entre el Gobierno Nacional y el pueblo indígena Yukpa, esto es, la creación de la Mesa Permanente de Concertación de la precitada comunidad. Afirmaron que se formularon las siguientes peticiones: “PRIMERO: Convocar de manera urgente a La Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y [La] Guajira y a La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa al derecho fundamental a la Consulta Previa del Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural – “SISPI-”.
SEGUNDO: Convocar de manera urgente a La Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y [La] Guajira y a La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa al derecho fundamental a la consulta previa del Nuevo Modelo de Salud”. Expresaron que el 22 de febrero de 2023, el Ministerio de Salud y Protección Social les informó que la petición se encontraba bajo la revisión conjunta con los delegados indígenas de la Subcomisión de Salud de la Mesa permanente de Concertación MPC y que una vez tuvieran un avance o decisión de fondo la comunicarían.
Adujeron que la Consejería Presidencial por oficio OFI22- 00158290/GFPU13050000 informó que la solicitud fue remitida a las autoridades competentes para atender la solicitud de fondo, esto es, el Ministerio del Interior (OFI22-00158282) y el Ministerio de Salud y Protección Social (OFI22-00158287). Manifestaron que el 25 de enero de 2023, el director de la Autoridad Nacional de Consulta Previa les informó que remitió la petición a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, al considerar que es la competente para resolver los cuestionamientos formulados.
Aseveraron que los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social no han dado respuesta a la petición pese a que, además de haber sido radicada directamente por los accionantes, también fue remitida por otras entidades por ser de su competencia para resolverla de fondo. En un escrito posterior a la demanda de tutela inicial, la parte actora informó que el 23 de marzo de 2023 el Ministerio del Interior dio respuesta a su petición en el sentido de informar que una vez se determine el deber de adelantar consulta previa para el proyecto de ley de reforma a la salud convocará al Pueblo Indígena Yukpa y a la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira y demás comunidades indígenas a que hubiere lugar, para realizar el proceso consultivo correspondiente.
Por último, señalaron que el 13 de febrero de 2023 el Presidente de la República, junto a los Ministros del Interior y de Salud y Protección Social radicaron el proyecto de ley “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”, sin haber realizado la consulta previa al pueblo indígena Yukpa. 2.
Fundamentos de la acción La parte actora promovió acción de tutela contra el Presidente de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-, el Ministerio del Interior -Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías-, Ministerio de Cultura, Ministerio de Salud y Protección Social, Senado de la República -Presidencia- y Cámara de Representantes -Presidencia-, en defensa del derecho fundamental a la consulta previa, el cual considera vulnerado con la radicación del proyecto de ley No. 339 de 2023, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Colombia y se dictan otras disposiciones” -Cámara de Representantes-, sin haber consultado previamente al pueblo indígena Yukpa y el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural -SISPI-.
Afirmó que dicho proyecto de ley afecta a los pueblos indígenas, en especial al Pueblo Yukpa de la Serranía del Perijá y a los once pueblos indígenas del Cesar y La Guajira, en tanto en los artículos 5° a 8° del capítulo II se refiere al sistema de salud sin establecer medidas necesarias para “atacar las principales causas por las cuales nuestras comunidades nos enfermamos y nos morimos”, bajo la aplicación de criterios de prevención. Así mismo, señaló que el nuevo sistema de salud que se propone implementar no aborda varias circunstancias que constituyen obstáculos que se han identificado en el acceso al servicio de salud, tales como: (i) Falta de acceso a la tierra lo cual, afirmaron, es determinante teniendo en cuenta que la desnutrición es una de las principales causas de enfermedad y muerte de niños y niñas de la población indígena.
(ii) Barreras en el acceso al agua potable y saneamiento básico, por lo que consideran necesario que se establezca que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio haga parte del Consejo Nacional de Salud. (iii) La existencia de pueblos indígenas transfronterizos que tiene doble nacionalidad, lo que ha generado impacto en el control de enfermedades de transmisión sexual.
De igual modo, refirió que el proyecto de ley de reforma al sistema de salud “elimina La Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira, DUSAKAWI -EPSI”, que es la empresa de servicios de salud que se ha venido consolidando por más de treinta años de manera concertada con el pueblo indígena y el Gobierno Nacional. En ese orden, la parte actora puso de presente que los gobernadores de los resguardos indígenas del pueblo Yukpa solicitaron que se garantizara el derecho a la consulta previa sobre la radicación del proyecto de ley No. 339 de 2023, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”, y que, en ese mismo sentido, la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo advirtieron a los Ministerios de Interior y Salud y Protección Social y a la Autoridad Nacional de Consulta Previa sobre el deber de garantizar ese derecho fundamental, no obstante, las autoridades accionadas ignoraron dichas solicitudes y alertas. 3.
Pretensiones La parte accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “XIII. SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL Mediante la presente Acción de Tutela se solicita protección a los derechos fundamentales constitucionales del pueblo Yukpa vulnerados y amenazados en virtud de los hechos, omisiones y acciones del Gobierno Nacional y del Congreso de Colombia; por intermedio del doctor GUSTAVO PETRO URREGO, Presidente de Colombia, doctor ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE, Presidente del Senado de Colombia, doctor DAVID RACERO, Presidente de la Cámara de Representantes, doctor ALFONSO PRADA, Ministro del Interior, doctora CAROLINA CORCHO MEJÍA, Ministra de Salud y Protección Social, doctor AGMETH ESCAF TIJERINO, Presidente Comisión Séptima Constitucional, Cámara de Representantes y el doctor Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 GERMÁN CARLOSAMA, director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior; en consecuencia, se solicita de manera respetuosa e inmediata al Juez de conocimiento de la presente Acción de Tutela las siguientes: MEDIDAS CAUTELARES.
PRIMERO: ORDENAR COMO MEDIDA CAUTELAR al Doctor GUSTAVO PETRO URREGO, Presidente de Colombia, a la Doctora CAROLINA CORCHO MEJÍA, Ministra de Salud y Protección Social y al Doctor ALFONSO PRADA, Ministro del Interior, retirar del congreso de la República el Proyecto de Ley 339 ‘Por medio de[l] cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones’.
SEGUNDO: ORDENAR COMO MEDIDA CAUTELAR al Doctor, ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE, Presidente del Senado de Colombia, al Doctor DAVID RACERO, Presidente de la Cámara de Representantes y al Doctor AGMETH ESCAF TIJERINO, Presidente Comisión Séptima Constitucional, Cámara de Representantes, suspender de manera inmediata el trámite del Proyecto de Ley 339 ‘Por medio de[l] cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones’; y devolver el mencionado proyecto de Ley al ejecutivo, hasta tanto no surta el debido proceso de Consulta previa con el pueblo indígena Yukpa, por intermedio de La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa.
TERCERO: ORDENAR COMO MEDIDA CAUTELAR a la Doctora CAROLINA CORCHO MEJÍA, Ministra de Salud y Protección Social y al Doctor GERMÁN CARLOSAMA, Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, convocar y adelantar un proceso de consulta previa con el pueblo indígena Yukpa, por intermedio de La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa; del Proyecto de Ley 339 ‘Por medio de[l] cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones’.
CUARTO: ORDENAR COMO MEDIDA CAUTELAR a la Doctora CAROLINA CORCHO MEJÍA, Ministra de Salud y Protección Social y al Doctor GERMÁN CARLOSAMA, Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, convocar y adelantar con el pueblo indígena Yukpa, por intermedio de La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa al proceso de consulta previa del Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural –“SISPI del pueblo indígena Yukpa.
SOLICITUD DEL AMPARO CONSTITUCIONAL PRIMERO: ORDENAR al Doctor GUSTAVO PETRO URREGO, Presidente de Colombia, a la Doctora CAROLINA CORCHO MEJÍA, Ministra de Salud y Protección Social y al Doctor ALFONSO PRADA, Ministro del Interior, retirar del congreso de la República el Proyecto de Ley 339 ‘Por medio de[l] cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones’.
SEGUNDO: ORDENAR al Doctor, ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE, Presidente del Senado de Colombia, al Doctor DAVID RACERO, Presidente de la Cámara de Representantes y al Doctor AGMETH ESCAF TIJERINO, Presidente Comisión Séptima Constitucional, Cámara de Representantes, suspender de manera inmediata el trámite del Proyecto de Ley 339 ‘Por medio de[l] cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones’; y devolver el mencionado proyecto de Ley al ejecutivo, hasta tanto no surta el debido proceso de Consulta previa con el pueblo indígena Yukpa, por intermedio de La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa.
TERCERO: ORDENAR a la Doctora CAROLINA CORCHO MEJÍA, ministra de Salud y Protección Social y al Doctor GERMÁN CARLOSAMA, Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, convocar y adelantar un proceso de consulta previa con el pueblo indígena Yukpa, por intermedio de La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa; del Proyecto de Ley 339 ‘Por medio de[l] cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones’.
CUARTO: ORDENAR a la Doctora CAROLINA CORCHO MEJÍA, Ministra de Salud y Protección Social y al Doctor GERMÁN CARLOSAMA, Director de Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, convocar y adelantar con el pueblo indígena Yukpa, por intermedio de La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa al proceso de consulta previa del Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural –“SISPI del pueblo indígena Yukpa”. 4.
Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la Resolución No. 101 de 21 de septiembre de 2022, “por la cual se inscribe en el Registro de Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas el Representante Legal y/o Gerente de la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar–Dusakawi EPS en el departamento de Cesar”. • Copia de la petición formulada por la parte actora ante los Ministerios del Interior, Salud y Protección Social, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y al director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, dirigida a que se adelante la consulta previa sobre el proyecto de ley de reforma al sistema de salud. • Copia del escrito por medio del cual el Ministerio de Salud y Protección Social radicó ante el Secretario de la Cámara de Representantes el proyecto de ley No. 339 de 2023, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”. • Copia del documento suscrito por el Presidente de la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes en el cual alerta a los Ministerios de Salud y Protección Social y del Interior, así como a la Autoridad Nacional de Consulta Previa “sobre el deber constitucional de garantizar el derecho fundamental a la consulta previa del pueblo indígena Yukpa de la Serranía del Perijá, por intermedio de la Mesa de Diálogo y Concertación del Pueblo Indígena Yukpa de la Serranía del Perijá y a la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y [La] Guajira, al Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural -“SISPI-”, al Nuevo Modelo de Salud y el capítulo étnico de la nueva Ley de Salud”. • Copia del documento suscrito por el Procurador (E) Delegado para Asuntos Étnicos en el que solicita a los Ministros de Salud y Protección Social y del Interior, al director de la autoridad Nacional de Consulta Previa y al director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías que se convoque a la Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa para realizar la consulta previa del Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural -“SISPI- Yukpa” y del nuevo modelo de salud y el capítulo étnico de la nueva ley de salud. • Copia de escrito expedido por el Delegado del Derecho a la Salud y Seguridad Social de la Defensoría del Pueblo dirigido a la viceministra para el Diálogo Social, la Igualdad y los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, al Viceministro de Salud Pública y Prestación de Servicios del Ministerio de Salud Protección Social, al director de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y al coordinador del Grupo de Asuntos Étnicos del Ministerio de Salud y Protección Social, en el que se establece una alerta sobre la garantía del derecho fundamental a la consulta previa del pueblo indígena Yukpa de la Serranía del Perijá y la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira frente al Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural -“SISPI-” y al nuevo modelo de salud y al capítulo étnico de la nueva ley de salud, lo cual Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 fue reiterado a través del oficio No. 20230040500733881 de 1 de marzo de 2023. • Respuesta a la solicitud radicada el 21 de noviembre de 2022 por el Pueblo Yukpa, expedida por el Ministerio del Interior el 25 de enero de 2023 (radicación 2023-2-002400-001883 Id: 70550). • Respuesta a la solicitud radicada el 21 de noviembre de 2022 por el Pueblo Yukpa, expedida por el Ministerio del Interior el 23 de marzo de 2023 (radicación 2023-2-002400-001883 Id: 70550). • Respuesta de 1° de febrero de 2023 proferida por la Presidencia de la República, Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y Asuntos Internacionales a la petición formulada por el Pueblo Yukpa el 21 de noviembre de 2022 (radicado No OFI22-00158290 / GFPU 13050000). • Respuesta de 21 febrero de 2023, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social a la petición de 21 de noviembre de 2022 formulada por el pueblo Yukpa (radicado 202316200341061). • Documento titulado “Análisis de la SITUACIÓN DE SALUD Caracterización de La Población Yukpa Afiliada a DUSAKAWI EPSI”. • Copia del acta de 21 y 22 de marzo de 2023 sobre la sesión de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas, realizada de conformidad con el Decreto 1297 de 1996. • Copia del memorando No. 2023-3-002410-008614 Id: 91774 de 3 de marzo de 2023, expedido por la Subdirectora Técnica de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. • Copia de la Gaceta del Congreso No. 338 de 2023. 5.
Trámite procesal 5.1. Por auto de 15 de marzo de 2023, la Consejera Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la parte demandante y a las entidades demandadas, así como a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, como terceros interesados en el resultado del proceso.
De igual forma, negó la medida provisional solicitada por la parte actora por cuanto de lo manifestado en el escrito de tutela y del material probatorio allegado con la demanda, no encontró acreditada la necesidad, gravedad y urgencia de la adopción de la medida provisional, ya que no se observó de manera preliminar un riesgo inminente de afectación a los derechos fundamentales invocados por la parte demandante que ameritara la intervención necesaria y urgente del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 5.2.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 25040, 25041, 25043, 25045, 25047, 25049 a 25054 todos de 21 de marzo de 2023 2, con el fin de notificar a las partes. 2 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: juridica@resguardoindigenairoka.org, recepcion@resguardoindigenairoka.org, proteccion.territorial@resguardoindigenairoka.org, jojmayeterritorio@gmail.com, notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notificacionesjudiciales@camara.gov.co, juridica@defensoria.gov.co, notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co, contacto@presidencia.gov.co, servicioalciudadano@mincultura.gov.co, notificacionesjudiciales@mininterior.gov.co,: notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co, procesosjudiciales@procuraduria.gov.co, amcogollo@procuraduria.gov.co, Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 6.
Oposición 6.1. Respuesta del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República A través de la apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que “el Proyecto de ley 339-2023C sobre Reforma a la Salud no está sometido al trámite de la consulta previa, mucho menos en los términos planteados por los cabildos indígenas Yukpa”.
Manifestó que el Gobierno Nacional propende por el respeto de la autonomía y derechos de todas las comunidades étnicamente diferenciadas, afrodescendientes, indígenas, raizales y ROM frente a las cuales el Estado tiene deberes concretos en defensa de sus creencias, usos, costumbres y derechos. En ese marco, en términos generales, desarrolló el alcance del derecho fundamental a la consulta previa y concluyó que no todas las decisiones deben ser sujetas a esa garantía, por lo que se debe establecer, en cada caso concreto, si la medida que se pretende adoptar afecta directamente a las comunidades indígenas y tribales.
En ese sentido, citó la sentencia C-175 de 2009 en la que la Corte Constitucional expresó que “lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”.
De igual modo, acudió a la sentencia SU-123 de 2018 para indicar que existe afectación directa cuando “(i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio.
Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica;
(viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido”. En esa línea, se refirió al procedimiento de consulta previa frente a la producción de las leyes y señaló que éste puede llevarse a cabo durante el trámite legislativo, por cuanto en el Congreso de la República también se desarrollan espacios de deliberación democrática y, de acuerdo con ello, el proyecto radicado puede sufrir modificaciones “de manera que, en tanto no sea aprobado ni sancionado, en los términos de lo previsto en el artículo 157 Superior, se constituye en una instancia válida para adelantar procesos de consulta previa”.
Sobre el particular, citó el siguiente aparte de la sentencia C-891 de 2002: judiciales@senado.gov.co. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “Por otra parte, debe señalarse que el escenario previo a la radicación del proyecto no es el único espacio deliberativo en el que los pueblos indígenas pueden participar durante el proceso tendiente a la expedición de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la República dicho proceso participativo no se interrumpe.
Justamente es también éste un escenario de discusión y participación que campea en el marco de un Estado democrático, como el colombiano, en el que los pueblos indígenas pueden canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos. No sobra recordar que, en nuestro órgano legislativo, por mandato del inciso segundo del artículo 171 de la Constitución, los indígenas tienen dos senadores que participan en la creación de la ley antes de su expedición, haciendo oír su voz”.
Para el caso concreto, manifestó que con la radicación ante el Congreso de la República para debate y aprobación del proyecto de ley “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”, no se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa del pueblo indígena Yukpa “dado que se trata de una medida legislativa en trámite, de carácter general, y que de acuerdo con su objetivo y finalidad, busca afectar de forma uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos a los miembros de las comunidades tradicionales, así como también a los demás sectores sociales de la población”.
Explicó que el proyecto de ley cuestionado propone una reforma estructural al Sistema de Seguridad Social en Salud que actualmente se encuentra regulado en la Ley 100 de 1993, y que recoge los estudios por parte de la sociedad civil y otros sectores que vienen consolidándose desde hace más de veinte años, además busca cuidar la vida de los habitantes del territorio nacional.
Manifestó que en el curso del debate del proyecto de ley será posible “adelantar las discusiones que sean necesarias” con las comunidades étnicas, para perfeccionar los textos propuestos inicialmente en aras de garantizar de manera efectiva sus derechos fundamentales. Por lo tanto, no es cierto que hayan fenecido las oportunidades para que el Gobierno Nacional pueda agotar los espacios consultivos y de participación sobre el proyecto de reforma al sistema de salud.
Adicionalmente, refirió que el proyecto de ley no regula de manera diferenciada aspectos relacionados con el derecho a la salud de los grupos étnicos, pues esto se hará a través de decretos reglamentarios que, previa expedición, serán sometidos a consulta previa. Agregó que, en todo caso, ya se han abierto espacios de diálogo con las comunidades indígenas y el Gobierno Nacional.
Puso de presente que el artículo 145 del proyecto de ley prevé la garantía del derecho de consulta previa, al señalar lo siguiente: “Artículo 145. Consulta Previa a las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas. Para la reorganización del Sistema de Seguridad Social en Salud, en lo que respecta a reglamentar la prestación de servicios de salud y la organización del mismo en sus territorios, se adelantará consulta previa con las respectivas autoridades de los pueblos y comunidades indígenas en espacios suficientes y adecuados de participación sobre las decisiones que les afectan directamente.
A tal efecto, facúltese al Presidente de la República por un periodo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley con el fin de adoptar las normas con fuerza de ley, de la organización y prestación de servicios de salud en los territorios de los pueblos y comunidades indígenas”. Adujo que dicho texto se encuentra en coherencia con lo establecido en la Ley 1448 de 2011 que en su artículo 2 dispuso: ARTÍCULO 2°.
ÁMBITO DE LA LEY. La presente ley regula lo concerniente a ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación de las víctimas de que trata el artículo 3 de la presente ley, ofreciendo herramientas para que estas reivindiquen su dignidad y asuman su plena ciudadanía. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Las medidas de atención, asistencia y reparación para los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas, harán parte de normas específicas para cada uno de estos grupos étnicos, las cuales serán consultadas previamente a fin de respetar sus usos y costumbres, así como sus derechos colectivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 de la presente ley.
Por último, afirmó que por oficio No. OFI22-00158290 de 1 de diciembre de 2022 se dio respuesta a la petición formulada por la parte actora, en el sentido de informar que en virtud de lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 se remitió la solicitud a los Ministerios de Salud y Protección Social (OFI22- 00158287) y al Ministerio del Interior (OFI2200158282), al considerar que son competentes para resolverla de fondo. 6.2.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social Quien ejerce el cargo de director técnico de la Dirección Jurídica de esta cartera ministerial, a través de apoderado judicial, afirmó que la acción de tutela resulta improcedente, teniendo en cuenta que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto en virtud de lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Al respecto, explicó que el proyecto de ley radicado en la Cámara de Representantes con el No. 339 de 2023, tiene por objeto transformar el sistema de salud para toda la población, es decir, contiene postulados genéricos que no están dirigidos a un grupo de la población específico. Afirmó que, respecto de las comunidades indígenas, en el artículo 145 de la iniciativa legislativa se estableció que de manera conjunta y concertada con los representantes de dichos pueblos se adoptarían las medidas idóneas para armonizar, a partir de un enfoque diferencial, el sistema de salud con la diversidad cultural y los sistemas propios.
Sobre el derecho a la consulta previa invocado por la parte actora manifestó que para la radicación del proyecto de ley No. 339 de 2023 no debía ser “implementada”, porque ello no constituye un hecho que incida o afecte de manera directa y específica a las comunidades étnicas. Lo que persigue el Gobierno Nacional es reestructurar el Sistema General de Seguridad Social en Salud para todos los colombianos. No obstante, precisó que, de manera conjunta con el Ministerio del Interior, se ha considerado hacer un llamado a las instancias representativas del pueblo Yukpa para que hagan parte de la ruta metodológica concertada con las organizaciones indígenas pertenecientes a la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos Indígenas creada por medio del Decreto 1397 de 1997, conforme lo expresa el acta de las sesiones realizadas el 22 y 23 de marzo 2023.
Sobre el particular, indicó que en la precitada concertación se acordó el texto del artículo 145 del proyecto de ley de reforma a la salud y se definió la ruta para la elaboración de las normas con fuerza de ley que deberá expedir el Gobierno Nacional para implementar las medidas idóneas con el fin de garantizar el funcionamiento armónico entre el Sistema de Salud y el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural -SISPI-, bajo condiciones que permitan la materialización efectiva del derecho fundamental a la salud conforme a los principios culturales, usos y costumbres de los pueblos indígenas.
En ese orden, manifestó que por oficio No. 202316000566531 de 23 de marzo de 2023 dio respuesta de fondo a la solicitud formulada por la parte actora, a través del Grupo de Asuntos Étnicos de la Oficina de Promoción Social, el cual fue enviado al correo electrónico aportado para tal efecto Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 serraniaresguardosokorpa@gmail.com.
En dicha respuesta, se informó lo siguiente: “En el marco de la garantía de dicho derecho y en el marco del proyecto de reforma, se garantizará el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en ejercicio de las facultades extraordinarias por 6 meses conferidas al Presidente de la República para expedir un Decreto Ley en el cual se definirán y establecerán los componentes del sistema de salud propio con enfoque diferencial e intercultural.
Así las cosas, el día viernes 17 de marzo de 2023 desde el Ministerio de Salud y Protección Social se solicitó a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que se convoque a la mesa permanente de concertación y otros pueblos, para concertar la ruta metodológica de la consulta previa libre e informada del proyecto de reforma a la salud.
En dicha línea y por convocatoria realizada por [el] Ministerio del Interior el miércoles 22 de marzo de 2023, en el marco de la Mesa Permanente de Concertación se concertó la modificación del artículo 145 de la Ley ordinaria No. 339 de 2023, con el objetivo de garantizar el derecho a la consulta previa libre e informada, para trazar la Ruta y los tiempos requeridos para este proceso de consulta de proyecto de Ley de salud.
Cabe resaltar que, en el marco de dicha convocatoria se hace extensiva la invitación a la Asociación de cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira. Sin perjuicio de lo anterior, se pone en conocimiento que la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, ha propuesto realizar la primera reunión de acercamiento con sus instancias representativas el próximo martes 28 de marzo de 2023, a las 10:00 am en las oficinas de este Ministerio, cuyo objetivo primordial será garantizar el derecho fundamental a la consulta previa”.
De acuerdo con ello, consideró que se configuró el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado en torno a la protección del derecho fundamental de petición. Por último, pidió que se declare improcedente la acción de tutela en lo pertinente al cargo de tutela relativo a la protección del derecho fundamental a la consulta previa y se nieguen las pretensiones en torno al derecho de petición. 6.3.
Respuesta Ministerio del Interior La Jefe de la Oficina Jurídica de la cartera ministerial pidió que se declare improcedente la acción de tutela porque no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el pueblo Yukpa, y que frente al derecho fundamental de petición se declare carencia actual de objeto por hecho superado.
En primer lugar, indicó que la contestación de la demanda se presenta de acuerdo con el informe presentado por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías. En ese orden, señaló que la parte actora no acreditó que el proyecto de ley ocasionaría un perjuicio irremediable, en tanto la demanda “simplemente se limita a copiar y pegar extractos jurisprudenciales sin contexto alguno con el caso en particular, sin profundizar o analizar que los mismos sí sean de aplicación al caso que hoy nos ocupa”.
De igual forma, afirmó que la consulta previa puede realizarse antes de la radicación del proyecto, durante el debate legislativo o después de aprobado. Adujo que en la demanda se señaló que “el Estado colombiano no cuenta con una política de enfoque diferencial étnico en salud para pueblos trasnacionales”, lo cual, indicó, es cierto, pues en la Ley 1751 de 2015 no establece un enfoque diferencial para las comunidades étnicas lo que busca materializar el Gobierno Nacional con lo dispuesto en el artículo 3° del proyecto de ley, como un elemento esencial del nuevo sistema de salud a través de escenarios de participación de las Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 comunidades indígenas que permitan identificar aspectos como los señalados en la demanda, como la condición de los pueblos trasnacionales.
Sobre la EPSI DUSAKAWI señaló que fue creada para fortalecer los procesos organizativos en materia de salud y constituye una expresión de la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas. Afirmó que el proyecto de reforma al sistema de salud no busca desconocer el avance en materia de salud que han alcanzado las comunidades étnicas, ni los derechos adquiridos, por lo que se propone que el Consejo Nacional de Salud se encuentre integrado por tres representantes de las comunidades étnicas que participarán activamente en el diseño e implementación de políticas públicas en materia de salud.
Aseveró que no se desconoció el derecho a la consulta previa del pueblo Yukpa porque en el proyecto de ley de reforma al sistema de salud se previeron mecanismos de participación, previa implementación de la ley, pues afirmó “que el proyecto de Ley es una propuesta legislativa que tendrá un trámite ante el Congreso de la República y que de acuerdo con las discusiones que se generen al interior del órgano legislativo podrán tener cambios significativos, en pro de la garantía de los derechos de todas las poblaciones afectadas, al ser una Ley marco o de carácter general, que con posterioridad implementara sistemas especiales de acuerdo a las condiciones físicas y culturales de cada pueblo, mecanismos que se implementaran con la participación real y efectiva de los pueblos involucrados y que se reglamentaran con posterioridad a la ley general”.
De igual forma, adujo que el proyecto de ley establece un régimen de transición que busca no afectar los derechos de la población que han alcanzado, a la luz del principio de progresividad y no regresividad. También sobre el derecho a la consulta previa en razón a la radicación de un proyecto de ley, aseveró que la Corte Constitucional no ha definido una regla jurisprudencial clara en esa materia, sin embargo, afirmó que sin duda debe garantizarse este derecho fundamental antes de que se adopte la medida por lo que, a su juicio, puede realizarse durante el debate legislativo o, posteriormente, cuando se inicie la fase de implementación, tal como se ha previsto en el proyecto de reforma al sistema de salud.
Asimismo, se refirió a la sentencia C-196 de 2012 para afirmar que la consulta previa no es el único mecanismo de participación de las comunidades étnicas en la implementación de medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, pues además dicho derecho se garantiza también a través de los siguientes escenarios: “(i) la elección de dos senadores en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas;
(ii) la posibilidad, ya desarrollada por la ley, de establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes; (iii) la obligación de que la conformación y delimitación de las entidades territoriales indígenas se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial, de acuerdo con el artículo 329 de la Carta; y (iv) el mandato de propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus territorios, según el artículo 330 de la Constitución”.
De igual modo, advirtió que el estudio sobre la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de un proyecto de ley implicaría una suerte de control de constitucionalidad por parte del Consejo de Estado que resulta improcedente, pues dicho mecanismo se debe activar con posterioridad a la promulgación de la ley por parte de la Corte Constitucional conforme lo establece el artículo 241 de la Constitución Política.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sobre el particular, indicó que el control de constitucionalidad posterior incluye la verificación de la consulta previa, lo cual fundamentó con sentencia C-196 de 2012, en la que se indicó: “Por último, sobre los efectos que tiene la omisión de la consulta previa, en el trámite legislativo, afirmó que configura una violación a la Carta Política, razón por la cual, ante una ley que debió haber sido consultada procede la demanda de inconstitucionalidad.
Así, la omisión de la consulta previa ‘constituye un vicio [que] impide declarar exequible la ley’, consecuencia que no pierde aplicabilidad en ejercicio del control automático, en el cual la Corte debe verificar el cumplimiento del requisito de la consulta previa cuando se trate de normas que afecten directamente a las comunidades étnicas”.
En ese orden de ideas, puso de presente algunos interrogantes que surgieron en torno al deber de realizar la consulta previa en el marco del control de constitucionalidad por vicios de forma de la ley, tales como: • ¿Cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa? Frente a este cuestionamiento, afirmó que el deber de realizar la consulta previa a las comunidades étnicas únicamente surge respecto de aquellas medidas que pueden afectarlas directamente, lo que ocurre cuando las mismas generan cambios, imponen restricciones, obligaciones, gravámenes o crea beneficios para la población étnica, circunstancia que, destacó, no se presenta en el proyecto de ley de reforma al sistema de salud. • ¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta? Al respecto, aseveró que una vez se advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe garantizarse el derecho a la consulta previa, el Gobierno Nacional debe acudir a las instancias previstas en el ordenamiento jurídico, como es el caso de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos u Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996 y, en ese espacio, teniendo en cuenta que son varios los escenarios de deliberación de los pueblos indígenas sobre una medida legislativa, se definirán las circunstancias y mecanismos de consulta más adecuados para la garantía del derecho a la participación real y efectiva de los pueblos indígenas en las decisiones que los afecten. • ¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta? Sobre este interrogante precisó que constituye un vicio que impide declarar exequible la ley.
No obstante, insistió en que en que no todos los actos y decisiones del Gobierno Nacional deben ser sujetos a consulta previa, por lo que, en cada caso concreto, deberá verificarse la afectación directa, esto es, “el impacto que una medida pueda tener sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una comunidad”. • Sobre las garantías del derecho a la participación de los pueblos indígenas, en el marco del Proyecto de reforma a la salud y la afectación directa de los pueblos indígenas, sobre las medidas administrativas legislativas.
Al respecto, aseveró que los Ministerios de Salud y Protección Social y del Interior, tienen toda la voluntad de hacer un llamado a las instancias representativas del pueblo indígena Yukpa para hacerlos partícipes de la ruta metodológica concertada con las organizaciones indígenas pertenecientes a la Mesa Permanente de Concertación de los pueblos indígenas creada mediante el Decreto 1397 de 1996.
Adicionalmente, sobre el proyecto de ley No. 339 de 2023, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 disposiciones”, indicó que el mismo prevé mecanismos de participación de los pueblos indígenas.
Sobre el derecho de petición adujo que el 23 de marzo de 2023 se dio respuesta a la petición formulada el 21 de noviembre de 2022 por la parte actora, por lo que se configuró el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado. Agregó que la respuesta se dispensó en los siguientes términos: “Frente a los dos interrogantes planteados, es pertinente señalar, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2353 de 2019, una vez se establezca la procedibilidad de consulta previa para el Proyecto de Ley por medio de[l] cual se transforma el sistema de salud en Colombia, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Salud y de Protección Social como líder del proyecto y, con el acompañamiento del Ministerio del Interior en el marco estricto de sus competencias legales, convocará al Pueblo Indígena Yukpa y a la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y [La] Guajira y demás comunidades indígenas a que hubiere lugar, para realizar el proceso consultivo correspondiente.
No obstante, en los próximos días, esta Dirección en coordinación con la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, organizará y convocará una Mesa de trabajo conjunta con el Ministerio de Salud y las comunidades que ustedes representan y poder resolver así, cualquier inquietud adicional tanto del Sistema como del Modelo de Salud.
En los anteriores términos se da respuesta de fondo en forma clara y completa, de acuerdo con lo señalado en la Ley 1755 de 2015, por medio de[l] cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Finalmente, afirmó que “desde el Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud se convocará a los peticionarios a una mesa conjunta con dichas entidades, con el fin de resolver cualquier inquietud adicional tanto del Sistema como del Modelo de Salud”. 6.4.
Respuesta del Senado de la República El Secretario General de esa Corporación consideró que la acción de tutela resulta improcedente porque no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto, afirmó, la parte actora cuenta con otros mecanismos para reclamar la garantía del derecho a la consulta previa. En ese sentido, señaló que en ejercicio del derecho de petición puede acudir a la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes para que dentro del primer debate del proceso legislativo se realice “la corrección formal” a la que hace referencia la parte actora, en virtud de lo establecido en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 5 de 1992, que expresa lo siguiente: “ARTÍCULO 2o.
PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DEL REGLAMENTO. En la interpretación y aplicación de las normas del presente Reglamento, se tendrán en cuenta los siguientes principios: 1. Celeridad de los procedimientos. Guardada la corrección formal de los procedimientos, las normas del Reglamento deben servir para impulsar eficazmente el desarrollo de las labores de todo orden del Congreso. 2.
Corrección formal de los procedimientos. Tiene por objeto subsanar los vicios de procedimiento que sean corregibles, en el entendido que así se garantiza no sólo la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes, sino también los derechos de las mayorías y las minorías y el ordenado adelantamiento de las discusiones y votaciones. 3.
Regla de mayorías. El Reglamento debe aplicarse en forma tal que toda decisión refleje la voluntad de las mayorías presentes en la respectiva sesión y consulte, en todo momento, la justicia y el bien común”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Por último, solicitó que se desvincule al Congreso de la República del trámite constitucional y se nieguen las pretensiones de la demanda. 6.5.
Respuesta de la Cámara de Representantes La Jefe de la División Jurídica de la Cámara de Representantes alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no tiene injerencia alguna para atender las pretensiones de la demanda, a lo que agregó que las circunstancias que se alegan como causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados, no se originaron por una acción u omisión de la Corporación. En todo caso, señaló que la acción de tutela resulta improcedente porque se dirige contra un proyecto de ley que no tiene fuerza normativa.
Además, afirmó que los reproches constitucionales expuestos en la demanda hacen parte del control de constitucionalidad que corresponde adelantar, en su momento, a la Corte Constitucional cuando la ley sea sancionada. Manifestó que la parte actora desconoce el principio de separación de poderes entre las Ramas Legislativa y Ejecutiva, por cuanto el Congreso tiene la facultad de expedir normas y el control constitucional sobre las mismas corresponde a la Corte Constitucional en virtud de lo consagrado en el artículo 241 de la Constitución Política, a través de los mecanismos judiciales consagrados para tal efecto y no en ejercicio de la acción de tutela.
Para terminar, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto o, en su defecto, porque se desconoce el presupuesto de la subsidiariedad. 6.6. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación Quien ejerce el cargo de abogada adscrita a la Oficina Jurídica de la entidad pidió que se desvincule del trámite constitucional, teniendo en cuenta que dio respuesta a las cuatro peticiones formuladas por la parte actora el 18 de noviembre y 13 de diciembre de 2022, el 20 y 27 de febrero de 2023 dirigidas a que se realizara las gestiones correspondientes para que se garantizara el derecho a la consulta previa al Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural -SISPI-, al nuevo modelo de salud y el capítulo étnico de la nueva ley de salud.
Con todo, manifestó que continuará, en ejercicio de su función preventiva y de control de gestión, acompañando al pueblo Yukpa en este asunto. Al respecto, manifestó que la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos presentó un informe sobre los hechos que rodean la presente acción de tutela y señaló que el 29 de noviembre de 2022 remitió a la Ministra de Salud y Protección Social, al Ministro del Interior, al Director de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y al Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior una advertencia sobre el deber de garantizar el derecho fundamental a la consulta previa del pueblo indígena Yukpa de la Serranía del Perijá al Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural -SISPI-, al nuevo modelo de salud y el capítulo étnico de la nueva ley de salud.
De igual forma, sobre el deber de consultar al pueblo Yukpa el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural -SISPI-, manifestó que la Corte Constitucional en la sentencia T-576 de 2014 definió los eventos en los que corresponde realizar la consulta previa para la implementación de medidas legislativas y administrativas de carácter general que tengan la virtualidad de afectar derechos de los pueblos étnicos.
Agregó que en la precitada sentencia la Corte Constitucional hizo Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 referencia a pronunciamientos anteriores sobre el derecho a la consulta previa, tales como: C-169 de 2001 3, C-418 de 2002 4, C-030 de 2008 5 y SU-123 de 2018 6. 6.7.
Respuesta de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado A través de apoderada la entidad intervino en trámite constitucional y solicitó que se declare improcedente la acción de tutela. Comenzó por desarrollar de manera general el alcance del derecho fundamental a la consulta previa y, particularmente, frente a las actuaciones del poder legislativo señaló que una medida legislativa que genera cambios, restricciones, impone obligaciones, gravámenes o confiere beneficios a los pueblos indígenas deberá ser objeto de consulta previa.
No obstante, afirmó que la Corte Constitucional ha fijado reglas para determinar los escenarios en los que normas de naturaleza legal causan una afectación directa a las comunidades étnicas, tales como: “(i) una regulación de temas sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos; por ejemplo, en materia de educación;
(ii) asuntos relacionados con el territorio ancestral, por el mandato expreso del art. 330 C.P. (iii) si se relaciona con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso el alcance y contenido específico de cada medida como tal, para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso.
En particular, habrá una afectación directa ‘cuando una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población’. De igual modo, señaló que la Corte Constitucional en la sentencia SU-123 de 2018 destacó que no deben ser objeto de consulta previa aquellas medidas legislativas que afectan de manera uniforme y global a la ciudadanía, es decir, que no causan un impacto diferenciado a las comunidades étnicas.
Agregó que lo anterior sin perjuicio de los escenarios de participación y deliberación que sí corresponden garantizarse. En ese orden, aseveró que no se ha desconocido el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas con la radicación del proyecto de ley sobre la reforma a la salud, por cuanto no se trata de medidas definitivas.
Agregó que un proyecto de ley es un borrador que durante el trámite legislativo puede ser modificado. Al respecto, manifestó que el proyecto de ley sobre reforma a la salud prevé en el artículo 145 el deber de adelantar la consulta previa “cuando el Presidente de la República ejerza la facultad referente a la expedición de normas con fuerza de ley relacionadas con la organización y prestación de servicios de salud en los territorios de los pueblos y comunidades indígenas, con lo que garantizará la prestación del servicio de salud a las comunidades étnicas con un enfoque diferencial y atendiendo sus creencias y costumbres”.
En esa línea, aseveró que dicho precepto fue el resultado de esfuerzos de las siete delegaciones de los pueblos indígenas y el viceministro de Salud y 3 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 4 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 5 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Protección Social, representantes de la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y el Ministerio del Interior que en sesión de 24 de marzo de 2023 acordaron la ruta metodológica que permita garantizar el derecho de consulta previa sobre la reforma estructural al sistema de salud que propone el Gobierno Nacional.
De otra parte, adujo que ninguna de las autoridades accionadas vulneró el derecho fundamental de petición y, en ese sentido, hizo referencia a las respuestas dadas por cada de una de ellas a la solicitud formulada el 22 de noviembre de 2022 por los representantes del pueblo indígena Yukpa. Finalmente, pidió que se declare improcedente la acción de tutela “por no existir falta de actuación de las entidades accionadas y por encontrarse en construcción la normativa con la que se reconocerá y garantizará el derecho fundamental a la salud integral de los pueblos étnicos, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, desarrollados en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI) y que prevé la consulta previa, libre e informada”. 7.
Intervención del Procurador Quinto Delegado ante el Consejo Estado En escrito radicado el 9 de mayo de 2023, presentó concepto sobre la acción de tutela y pidió que se “ordene a las entidades responsables garantizar el derecho a la participación y a la consulta previa del accionante, por intermedio de La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa, del Proyecto de Ley “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones” y realizar la consulta previa con dicha comunidad”.
En primer lugar, se refirió a la procedencia de la acción de tutela contra el Congreso de la República por la omisión de consulta previa en el trámite legislativo, para lo cual a partir del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, señaló que “los proyectos de ley que pretendan afectar positiva o negativamente a los pueblos tribales e indígenas deben estar precedidos por la realización de una consulta previa”.
Agregó que dicha afectación debe analizarse en cada caso concreto, bajo los parámetros que la Corte Constitucional ha fijado para tal efecto que fueron señalados en la sentencia C-018 de 2018, en los siguientes términos: “La consulta previa frente a iniciativas legislativas procede cuando estas puedan afectarles de manera directa, lo cual sucede en cualquiera de estas dos circunstancias: cuando una iniciativa se relaciona con una comunidad diferenciada o cuando tal iniciativa sea de contenido general, pero tenga una incidencia específica y verificable en determinada comunidad.
Si se presenta alguna de estas dos circunstancias y en todo caso la iniciativa legislativa no fue sometida a consulta deberá, por regla general, ser declarada inexequible. Por el contrario, (…) aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están sujetas al deber de consulta (…)”.
También se refirió a la sentencia SU-150 de 2021 7, para señalar que en la mayoría de sentencias que resuelven asuntos que involucran el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas respecto de proyectos de ley, se ha declarado improcedente la acción de tutela, en tanto cuando la Corte Constitucional se va a pronunciar al respecto las iniciativas legislativas han alcanzado la categoría de ley de la República y, por lo tanto, es a través de la acción pública de inconstitucionalidad donde se debe determinar si se desconoció este derecho en el trámite legislativo.
No obstante, advirtió que la Corte ha señalado que cabría el ejercicio del amparo constitucional, siempre que: (i) Las violaciones den lugar al desconocimiento de las reglas de orden y normas 7 M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 procedimentales incorporadas expresamente en la Constitución y en las leyes que las desarrollen, y, además, (ii) los titulares de la actividad legislativa –como expresión de los interna corporis acta–hayan utilizado las herramientas de participación que les brinda el reglamento del Congreso, sin obtener una respuesta a su reclamación, lo que es distinto a que ella sea negativa, pues en este último caso, al descartarse la solicitud por el Congreso, el escenario de discusión es el del control posterior por vía activa ante la posible ocurrencia de un vicio de procedimiento”.
En ese marco, aseveró que en el presente asunto se cumple el presupuesto de subsidiariedad por cuanto no existe otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso, principalmente, afirmó, porque no se ha expedido ley que pueda ser controvertida a través de la demanda de inconstitucionalidad.
Puso de presente que existe una afectación directa al pueblo Yukpa, tal como se expresó en la alerta enviada al Ministerio del Interior el 29 de noviembre de 2022, por las siguientes razones: 1. Goza de alta protección constitucional dado de que es un pueblo amenazado -Decreto 1397 de 1996-, es el único pueblo indígena de la Costa Caribe en condiciones culturales de nomadismo, son los últimos hablantes de la lengua Yukpa-ywonky”, la Corte Constitucional ha reconocido el riesgo de exterminio físico y cultural -sentencia T-025 de 2004 y autos 004 de 2009, 266 de 2017 y 471 de 2019. 2.
El Pueblo Yukpa está excluido de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas y de la Subcomisión de Salud de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, creada mediante Decreto 1973 de 2013. 3. El pueblo indígena Yukpa concertó con el Ministerio del Interior la medida de manejo de la creación de la Mesa de Diálogo y Concertación para el Pueblo Indígena Yukpa de la Serranía del Perijá, como el único escenario del derecho a la participación y a la consulta previa del pueblo indígena Yukpa. 4.
Mediante Resolución No. 19 de 2011 se reconoció a DUSAWAKI EPSI como una entidad de derecho público con carácter especial, con patrimonio propio y autonomía presupuestal, financiera y administrativa a través de la cual la comunidad indígena Yukpa “ha gobernado la salud de su pueblo”. Finalmente, informó que en Boletín de Prensa No. 98 de 2023 del Ministerio de Salud y Protección Social informó que a partir de 2 de mayo de 2023 se iniciaría la fase de consulta previa en los territorios del país y resaltó que siete delegaciones de los pueblos indígenas, más la mesa Wayuu, se reunieron con el viceministro de Salud y Protección Social para avanzar en la elaboración de una ruta metodológica que permitiera garantizar el derecho y el deber de una consulta libre e informada de los pueblos indígenas en Colombia sobre el proyecto de reforma estructural al sistema de salud, logrando un importante acuerdo en la Mesa Permanente de Concertación. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.
Delimitación del debate y planteamiento de los problemas jurídicos De conformidad con el escrito de tutela, las pretensiones formuladas y los escritos de contestación rendidos en el trámite constitucional, le corresponde a la Sala determinar si el Presidente de la República -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-, el Ministerio del Interior -Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías-, Ministerio de Cultura, Ministerio de Salud y Protección Social, Senado de la República -Presidencia- y Cámara de Representantes -Presidencia-, vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Yukpa con ocasión de la presentación del proyecto de ley No. 339 de 2023 -Cámara de Representantes-, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones” el 13 de febrero de 2023, sin haber realizado dicho proceso consultivo con la Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa.
De manera previa, es necesario verificar el cumplimiento de los presupuestos de legitimación en la causa por activa y si, por tratarse de una tutela dirigida a que se garantice el derecho fundamental colectivo a la consulta previa de un acto de contenido general, impersonal y abstracto se encuentra satisfecho el requisito de la subsidiariedad, en los términos que ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 3.
Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. El asunto bajo examen La parte actora presentó acción de tutela en defensa del derecho fundamental a la consulta previa del pueblo indígena Yukpa, el cual consideró vulnerado con la radicación -el 13 de febrero de 2023-, del proyecto de ley No. 339 de 2023 - Cámara de Representantes-, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”, ante el Congreso de la República 8. 8 Esa iniciativa legislativa se acumuló con los proyectos de ley No. 340 de 2023 -Cámara de Representantes-, “Por la cual se adoptan medidas para proteger y fortalecer el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, proyecto de ley No. 341 de 2023 -Cámara de Representantes-, “Por medio del cual se dictan disposiciones sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)” y proyecto de ley No. 344 de 2023 -Cámara de Representantes-, “Por medio del cual se adoptan medidas para el fortalecimiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Aduce que la iniciativa legislativa propuesta por el Gobierno Nacional propone una reforma al sistema general de salud que constituye una actuación de orden legislativo sobre la cual se debió realizar consulta previa al pueblo Yukpa de la Serranía del Perijá, teniendo en cuenta el impacto que tiene dicho proyecto de ley sobre el servicio de salud para las comunidades indígenas que debe respetar sus costumbres y cosmovisión, para lo cual debe asegurarse que las medidas que se adopten en esa materia tengan un enfoque diferencial e incluyan los escenarios que dificultan el ejercicio efectivo de este derecho, tales como el acceso a la tierra y al agua potable, además la ubicación territorial en zona transfronteriza.
De igual modo, señaló que el proyecto de ley de reforma al sistema de salud “elimina La Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira, DUSAKAWI -EPSI”, que es la empresa de servicios de salud que se ha venido consolidando por más de treinta años de manera concertada con el pueblo indígena y el Gobierno Nacional. Así mismo, la parte actora puso de presente que los gobernadores de los resguardos indígenas del pueblo Yukpa solicitaron que se garantizara el derecho a la consulta previa respecto de la radicación del proyecto de ley No. 339 de 2023, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”, y que, en ese mismo sentido, la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo advirtieron a los Ministerios de Interior y Salud y Protección Social y a la Autoridad Nacional de Consulta Previa sobre el deber de garantizar ese derecho fundamental, no obstante, aseveraron, que las autoridades accionadas ignoraron dichas alertas.
De conformidad con el marco fáctico expuesto, se formularon como pretensiones, que se ampare el derecho fundamental a la consulta previa y se ordene (i) al Presidente de la República retirar el proyecto de ley No. 339 de 2023 -Cámara de Representantes-, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”, (ii) al Congreso de la República devolver dicha iniciativa legislativa para que se adelante la consulta previa con el pueblo Yukpa y (iii) a los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social adelantar la consulta previa con la Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa sobre el precitado proyecto de ley y el sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural “SISPI del pueblo indígena Yukpa”. 4.2.
Legitimación en la causa por activa de las comunidades indígenas y su análisis en el sub lite 4.2.1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.
Este mecanismo constitucional tiene como una de sus características esenciales la informalidad al momento de presentar la acción, pues no limita su ejercicio a los sujetos de derecho que pretendan hacerla valer como solicitud de amparo constitucional. No obstante, se hace exigible como requisito indispensable la legitimación e interés del actor de acuerdo como lo estipula el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, de la siguiente manera: “Artículo 10.
Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. En términos generales, la legitimación en la causa determina quiénes pueden obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda.
En materia de derechos fundamentales de las comunidades indígenas, la Corte Constitucional se ha remitido al escenario de la actuación por medio de representante. Al respecto, ha considerado que las autoridades ancestrales, de manera directa o por conducto de apoderado, tienen la legitimidad de interponer las acciones de tutela para garantizar la protección de los derechos constitucionales de los cuales son titulares los pueblos étnicos 9.
En ese sentido, en la sentencia T-011 de 2019 10 expresó lo siguiente: “Como sujetos titulares de derechos, las comunidades indígenas a través de sus dirigentes y miembros, gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de sus derechos fundamentales, según ha establecido la jurisprudencia constitucional. Así mismo, ha admitido que pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”.
En esa línea, conforme con lo expresado en los artículos 7 11 y 70 12 de la Constitución Política que consagra la diversidad étnica y cultural de los pueblos étnicos, esa corporación judicial les ha reconocido un estatus de sujetos colectivos de derechos, diferenciables del de los miembros individualmente considerados, a la luz de los principios constitucionales de democracia y pluralismo que confiere el derecho de ejercer y reivindicar sus derechos como pueblo indígena 13.
En ese sentido, desde jurisprudencia temprana la Corte Constitucional señaló lo siguiente 14: “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana" (CP art. 1 y 7)”. 4.2.2.
Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que la acción de tutela fue formulada por los señores Jaime Luis Olivella Márquez, gobernador del cabildo del resguardo El Rosario Bellavista y Yucatán, Alfredo Peña Franco, gobernador del cabildo del resguardo indígena Iroka, Adolfo Enrique Garcerant, gobernador del cabildo del resguardo indígena Socorpa, Emilio Ovalle Martínez, gobernador del cabildo del resguardo indígena Menkue Misaya - La Pista, Alirio Ovalle Reyes, gobernador del cabildo del resguardo indígena Caño Padilla y Andrés Vence Villar, 9 Ver sentencias SU-123 de 2018, Ms.Ps.
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes, T-153 de 2019 M.P. Alberto Rojas Ríos 10M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver también sentencias T-172 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-234 de 2020 M.P. Luis Guillermo Guerreo Pérez. 11 “ARTICULO 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. 12 “ARTICULO 70.
El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad.
El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”. 13 Sentencia T-049 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 T-380 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Reiterada en sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-049 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva T-153 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 gobernador del cabildo del resguardo indígena La Laguna El Coso y Cinco Caminos. Al respecto, de acuerdo con la información que reposa en el expediente 15 y también la consultada en el Sistema de Información Indígena de Colombia 16, la Sala verificó que los accionantes acreditan la calidad de gobernadores de los cabildos de los resguardos que anunciaron representar y que conforman el pueblo Yukpa, de esta manera, encuentra acreditado que aquellos representan válidamente los intereses del pueblo indígena Yukpa, razón suficiente para concluir que cumplen el requisito de legitimación en la causa por activa. 4.3.
La acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad porque se dirige contra un acto general, impersonal y abstracto y no se cumple alguno de los supuestos de excepción previstos por la jurisprudencia constitucional para un estudio de fondo 4.3.1. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Una de esas garantías es el derecho de participación que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-133 de 2017 17, constituye uno de los pilares fundamentales de la Constitución Política, que caracterizan a Colombia como un Estado democrático, participativo y pluralista fundado en el respeto por la dignidad humana (art. 1º).
En ese marco, esa corporación judicial precisó que “la participación es un principio de aplicación transversal que ostenta un carácter universal y expansivo. Universal, porque ‘compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados’ y porque se apoya en una noción política que se nutre de todo lo que ‘vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social’.
Expansivo, porque su dinámica encauza el conflicto social a través del respeto ‘y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que ha de ampliarse progresivamente, conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción’”.
El Consejo de Estado también ha tenido la oportunidad de referirse al alcance de este derecho fundamental. En ese sentido, en la sentencia de 25 de noviembre de 2021 18 señaló lo siguiente: “El 26 de junio de 1957, la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó el Convenio 107, con el cual por primera vez se impuso la obligación a los Estados de proteger y adoptar medidas en beneficio de las poblaciones indígenas, tribales y semitribales, con el fin de garantizar plenamente sus derechos.
Posteriormente, el 7 de junio de 1989 se adoptó el Convenio 169 19 sobre pueblos indígenas y tribales, en el que se reconoció el derecho a la participación de los referidos pueblos en la toma de decisiones y se instituyó la consulta previa como un mecanismo para lograr dicho cometido. 15 Escritura Pública No. 0317 de 2 agosto de 2019 de la Notaría Única de Codazzi, Cesar, correspondiente al acto de protocolización del “autoreconocimiento del pueblo Yukpa de Colombia como una cultura indígena nómada, seminómada, y agricultora Itinerante” suscrita por los accionantes como autoridades representativas de los seis resguardos indígenas del Pueblo Yukpa.
También obran las actas correspondientes a los procesos de consulta previa sobre Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 en los que participan como autoridades representativas del Pueblo Yukpa. 16 https://datos.mininterior.gov.co/VentanillaUnica/indigenas/censos/Persona 17 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 M.P. William Hernández Gómez.
Expediente No 11001-03-15-000-2021-07195-00. 19 Colombia aprobó el Convenio 169, mediante la Ley 21 de 1991, lo ratificó el 7 de agosto de 1991 y entró a regir en agosto de 1992 y, con ello, se comprometió a efectuar la consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles directamente y, en los casos planteados en el Convenio de forma taxativa.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En efecto, el señalado mecanismo fue instituido como una forma de garantizar la inclusión de las comunidades en la adopción de medidas estatales o privadas que puedan llegar a afectarlos, bien sea, porque se trata de una modificación en su territorio o en su modo de vida.
Según la jurisprudencia 20 de la Corte Constitucional, la consulta previa es un derecho fundamental, individual y colectivo, que protege la pervivencia, integridad y diversidad de los pueblos étnicos y tiene el carácter de irrenunciable, la cual consiste en la posibilidad que tienen aquellos de poder decidir sobre las medidas legislativas y administrativas que los afectan directamente.
Así, en la sentencia SU-039 de 1997 se refirió a la consulta previa como un instrumento para asegurar “la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas […]”. De igual modo, resulta importante señalar que existen diversos escenarios y mecanismos de participación dirigidos a asegurar que los ciudadanos intervengan en las decisiones que impactan sus condiciones de vida, el acceso a servicios públicos y el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, como es el caso de ciertas medidas relacionadas con la planeación urbana, el medio ambiente, construcción de megaproyectos, entre otros.
En efecto, la Corte Constitucional ha identificado, principalmente, tres escenarios de participación de la población étnica: (i) los derechos políticos contenidos en el artículo 40 de la Constitución; (ii) el derecho a la consulta previa; y (iii) el derecho a conceder un consentimiento previo, libre e informado bajo circunstancias de afectación intensa 21.
En relación con el primer escenario, la Corte Constitucional en la sentencia T-063 de 2019 explicó el derecho de participación se expresa a partir de la posibilidad “de elegir dos senadores en circunscripción nacional (artículo 171 CP), o de transformar los territorios indígenas en entidades territoriales (artículo 329 Superior), o de estar gobernados por sus propias autoridades, conformadas y reglamentadas según sus usos y costumbres (artículo 330 Superior) 22”.
Asimismo, sobre el derecho a conceder un consentimiento previo, libre e informado, en la sentencia T-164 de 2021 23 el Tribunal Constitucional indicó que “es el derecho que tienen las comunidades étnicas que se exija su consentimiento previo, libre e informado cuando exista una medida que los afecta de manera intensa. La intensidad se mide en que (i) vulnera derechos fundamentales; y/o (ii) amenaza la supervivencia física-cultural de la comunidad.
Este aplica ante las siguientes medidas, que solo podrán adoptarse, si la comunidad concede el consentimiento libre previo informado: (i) traslado o reubicación del ligar de asentamiento; (ii) medidas que ponen en riesgo su subsistencia; y (iii) las relacionadas con el almacenamiento o depósito de materiales tóxicos o peligrosos en su territorio.
En el escenario específico de la consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas, la Corte Constitucional ha acudido al artículo 330 de la Constitución Política 24 y al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo para 20 Ver, entre otras sentencias, la T-698 de 2011, T-372 de 2012, T-693 de 2012, T-993 de 2012, T-657 de 2013 y T-172 de 2013. 21 Sentencia T-461 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 22 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 23 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 24 “ARTICULO 330.
De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3.
Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8.
Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y 9. Las que les señalen la Constitución y la ley.
PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 desarrollar el carácter fundamental de este derecho.
En la sentencia T-530 de 2016 25, la Corte precisó que “la jurisprudencia constitucional le ha dado el tratamiento a la consulta previa de un derecho fundamental y, a la vez, de un mecanismo de protección de otros derechos fundamentales, del cual son titulares los grupos étnicos del país como las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom.
Dicho mecanismo tiene por objeto armonizar las pretensiones de desarrollo económico o jurídico con los derechos de dichas comunidades, partiendo de que el interés general integra tanto la necesidad de propender por un desarrollo sostenible como por la protección de la diversidad étnica y cultural del país. Este mecanismo debe tener como objetivo lograr el consentimiento de las comunidades a través de su participación como iguales en todas las etapas del proyecto, incluyendo aquellas de prospección o planificación y la determinación de un reparto equitativo de beneficios o de las mitigaciones e indemnizaciones a que haya lugar”.
Al respecto, en la sentencia SU-245 de 2021 26 indicó que el derecho a la participación garantiza que la comunidad pueda “expresar sus valores e intereses culturales en procura de que estos sean tenidos en cuenta. Lo dicho viabiliza la legitimidad de las medidas a desarrollar; permite corregir y compensar factores de discriminación; y facilita la implementación de herramientas con la fuerza jurídica suficiente para que los pueblos indígenas asuman el control de su modelo de desarrollo económico, sus instituciones y sus formas de vida, dentro del marco constitucional y legal”. 4.3.2.
De la misma manera, sobre el derecho a la consulta previa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos citando el Convenio 169 de la OIT y en el marco de lo consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación al derecho de participación 27 ha considerado que “En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización 28”.
En esa línea, la Corte IDH ha identificado distintos escenarios en los que los Estados deben garantizar el derecho de participación de las comunidades indígenas y tribales, principalmente aquellos en los cuales se involucra su territorio (art. 21 de la Convención Americana), dada la estrecha relación con la identidad cultural, pues “basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática.
El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática 29”. En ese orden, ha identificado una serie de medidas para salvaguardar el derecho de la propiedad colectiva dentro de las cuales se encuentra efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su cultural, social y económica de las comunidades indígenas.
En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. 25 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Parafraseando la sentencia T-063 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 27Artículo 23. Derechos Políticos 1.
Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. 28 Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua. Sentencia del 23 de junio de 2005, párr. 225.
Citada en la sentencia T-300 de 2017, M.P.(e) Aquiles Arrieta Gómez. 29 Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012, fondo y reparaciones. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 derecho a la consulta, entre otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala.
Sobre ese particular, en el caso Kichwa de Sarayaku vs Ecuador en el que la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional del Estado por violación del derecho a la propiedad comunal por no haber garantizado adecuadamente su derecho a la consulta previa, precisó que “una de las garantías fundamentales para garantizar la participación de los pueblos y comunidades indígenas en las decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos, y en particular su derecho a la propiedad comunal, es justamente el reconocimiento de su derecho a la consulta, el cual está reconocido en el Convenio Nº 169 de la OIT, entre otros instrumentos internacionales complementarios”.
También señaló que “los procesos de participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe en todas las etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto de esa naturaleza. Además, conforme a los estándares internacionales aplicables, en tales supuestos el Estado debe garantizar efectivamente que el plan o proyecto que involucre o pueda potencialmente afectar el territorio ancestral, implique la realización previa de estudios integrales de impacto ambiental y social, por parte de entidades técnicamente capacitadas e independientes, y con la participación activa de las comunidades indígenas involucradas”. 4.3.3.
En línea con lo expuesto, el referido artículo 86 de la Constitución Política previó como presupuesto de procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección de derechos fundamentales, que no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se emplee como mecanismo transitorio. En concordancia, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece las causales de improcedencia y, en ese sentido en el numeral 5º señala que no procederá “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.
Sobre la precitada causal de improcedencia, la Corte Constitucional ha señalado que busca garantizar el uso racional de la acción de tutela y que la misma se justifica a partir de la existencia de otras herramientas judiciales para el control de actos de carácter general, impersonal y abstracto, como es el caso de la acción de simple nulidad (art. 137 de la Ley 1437 de 2011) y la acción de inconstitucionalidad (art. 241 de la Constitución Política) 30, escenarios en los cuales “se pueden tramitar los debates sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de un acto, con intervención de los actores y de terceros, respetando los derechos constitucionales de unos y otros y permitiendo una confrontación amplia y contradictoria capaz de proporcionar certeza respecto de los asuntos sometidos a litigio 31”.
También ha dicho que “los actos de carácter general, impersonal y abstracto producen efectos generales y no se dirigen a alguien en particular, razón por la cual no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 86 Superior 32”.
En todo caso, la Corte Constitucional ha admitido la inaplicación de dicha regla general de improcedencia y ha habilitado la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a una persona 30 Ver sentencia T-599 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 31 Sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 32 Sentencia T-097 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 determinada o determinable. En este sentido, en la sentencia T-097 de 2014 33, señaló lo siguiente: “No obstante, atendiendo a las precisas características que informan a la acción de tutela, también la Corte ha aclarado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, solo excepcionalmente, y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente”. De igual modo, se ha referido a la improcedencia de la acción de tutela bajo esta causal respecto de asuntos en los que se controvierten actos producidos en el marco de la actividad legislativa, incluyendo la iniciativa del Gobierno Nacional contenida en proyectos de ley radicados ante el Congreso de la República.
Así, en la sentencia T-382 de 2006 34, el Tribunal Constitucional comenzó por referirse a la regla general de improcedencia cuando se dirige conta actos de carácter general, impersonal y abstracto proferidos en el Congreso de la República y recordó que el medio idóneo para controvertirlos es la acción de inconstitucionalidad. En ese marco, indicó que dicha regla aplicaría también para los proyectos de ley que son discutidos en ambas cámaras, lo cual explicó a partir del alcance que la jurisprudencia le ha otorgado a la actividad legislativa como “la facultad reconocida en los regímenes democráticos a los órganos representativos, de regular de manera general, impersonal y abstracta, a través de la ley, los distintos supuestos de hecho relevantes para la obtención de los fines esenciales del Estado” 35.
Sobre el alcance de la regla general de improcedencia de la acción de tutela respecto de un proyecto de ley que está siendo discutido en el Congreso de la República, para la garantía de la separación de poderes, precisando que la misma admite excepciones, precisó lo siguiente: “La autonomía e independencia del parlamento justificarían, por tanto, que durante la discusión de un proyecto de ley no se permita la injerencia de otro órgano estatal y, específicamente, que no haya oportunidad alguna de control judicial.
Sin embargo, las garantías del poder legislativo no pueden entenderse como una cláusula de inmunidad absoluta frente a cualquier tipo de control pues, al contrario, debemos recordar que la Constitución prevé como principio, el funcionamiento separado de cada órgano y la colaboración armónica entre todos para la realización de los fines estatales, entre los que se cuentan, por supuesto, la efectividad de los derechos fundamentales.
Bajo tal derrotero, es necesario resaltar que la Corte Constitucional ha definido cuáles son los parámetros y las consecuencias de un sistema de poderes en el que sus integrantes actúan de manera separada y colaboran armónicamente. De hecho, ha explicado que nuestra historia constitucional ha registrado cambios paulatinos, que han comenzado con la implantación de un régimen de separación rígido que finalmente se ha decantado en un sistema de controles recíprocos.
(…) De manera que, en tratándose de órganos como el Congreso, la acción de tutela procede siempre y cuando ello sea necesario e imperioso para garantizar los derechos de los titulares de potestades parlamentarias e, inclusive, de aquellos que por disposición de la ley tengan derecho a intervenir en los debates o a participar de audiencias o sesiones.
Por supuesto, conforme a los fundamentos de la sentencia en comento, la protección del amparo está condicionada a la configuración orgánica que 33 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 34 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 35 Se refirió a la sentencia C-1152 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 determine el alcance y los límites a los cuales está sujeto el ejercicio de la actividad legislativa” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Bajo los argumentos expuestos, en la Sentencia T-110 de 2016 36 la Corte Constitucional abordó un caso en el que se cuestionaba el trámite legislativo sobre el proyecto de ley por medio del cual se pretendía crear las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social (ZIDRES) por cuanto, alegaban los accionantes, se desconoció el deber de consulta previa a los resguardos indígenas ubicados en el municipio de Cumaribo, Vichada.
En aquella ocasión, declaró la improcedencia del mecanismo de amparo bajo el argumento de que “no se avizora una afectación grave y evidente respecto del derecho de participación de las comunidades indígenas; y en segundo lugar, porque una intromisión de su parte desconocería la lógica y el valor con el que operan los mecanismos con que, de ordinario, se adelanta el debate parlamentario y que permiten el funcionamiento del Congreso como un órgano autónomo e independiente del resto de poderes públicos.
A lo anterior se agrega que, incluso una vez surtidos los debates reglamentarios, el Gobierno Nacional no encontró que fuese necesario objetarlo por razón de la vulneración alegada”. En la precitada sentencia, la Corte Constitucional desarrolló la regla general de improcedencia de la acción de tutela para cuestionar la labor de producción normativa en dos escenarios: (i) el trámite legislativo adelantado en el Congreso y (ii) la iniciativa legislativa.
En relación con el primero, manifestó que “una eventual intervención del juez de tutela en el proceso de creación de las normas desconocería la lógica con la que operan los mecanismos que, de ordinario, existen en el debate parlamentario, a través de los cuales se expresa el Congreso y permiten su funcionamiento como órgano separado y autónomo del resto de poderes públicos”, a lo que agregó que la Ley Orgánica 5ª de 1992 establece espacios para la intervención ciudadana.
En torno al segundo, esto es, frente al proyecto de ley explicó que ello se justifica al menos por dos razones: “(i) se observa que una iniciativa legislativa tradicionalmente envuelve un contenido general, impersonal y abstracto, por lo que se activa la causal de improcedencia que se consagra en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Adicionalmente, (ii) las discusiones vinculadas con la salvaguarda de la consulta previa, como exigencia procedimental que acompaña el trámite de un proyecto de ley, es susceptible de protección a través de otro medio de defensa judicial, que resulta compatible con las reglas de funcionamiento que le otorgan autonomía al Congreso. Así las cosas, una vez la iniciativa se convierte en una ley de la República, se habilita a todo ciudadano para cuestionar su constitucionalidad, a través del ejercicio de la acción pública dispuesta en el artículo 241 del Texto Superior, en cuyo trámite existen amplias oportunidades de participación en un escenario democrático, en el que puede intervenir cualquier ciudadano para defender o cuestionar la exequibilidad de las normas que se hayan apartado de la obligación de consulta”.
(Negrilla fuera del texto original) La Sala resalta de la sentencia T-110 de 2016, que la Corte Constitucional precisó que la improcedencia de la acción de tutela constituye la regla general. Sin embargo, de manera excepcionalísima podría inaplicarse, entre otros casos “cuando de manera grave y evidente se observe una posible trasgresión del derecho de participación de los pueblos étnicos materializado en la consulta previa, cuando la realización de la misma haya sido advertida por los interesados (v.gr. a través de las observaciones ciudadanas reguladas en el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992) y siempre que el Congreso de la República no se haya 36 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 pronunciado expresamente sobre su procedencia, con ocasión del desarrollo del trámite legislativo a su cargo”. 4.3.4. En el marco de lo expuesto, la Sala encuentra que en el caso bajo estudio la acción de tutela resulta improcedente en tanto se dirige contra el proyecto de ley No. 339 de 2023 -Cámara de Representantes-, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”, que como lo ha señalado la Corte Constitucional “envuelve un contenido general, impersonal y abstracto, por lo que se activa la causal de improcedencia que se consagra en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 37”.
En efecto, la iniciativa legislativa contenida en el proyecto de ley cuestionado propone reestructurar el sistema general de salud cuyos destinatarios son todos los habitantes del país, por lo que sin duda su contenido es general, impersonal y abstracto. Lo anterior, puede advertirse con una lectura del artículo 1° de la iniciativa legislativa que describe el objeto en los siguientes términos: “Artículo 1°.
Objeto. La presente ley, de conformidad con la ley 1751 de 2015, sus definiciones y principios restructura el Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece el Sistema de Salud, desarrolla sus principios, enfoque, estructura organizativa y competencias. El Sistema de Salud se fundamenta en el aseguramiento social en salud como la garantía que brinda el Estado para la atención integral en salud de toda la población, ordenando fuentes de financiamiento, agrupando recursos financieros del sistema de salud de forma solidaria, con criterios de equidad, con un sistema de gestión de riesgos financieros y de salud, dirigido y controlado por el Estado.
En consecuencia, el Sistema de Salud constituye el aseguramiento social, con participación de servicios de salud públicos, privados y mixtos. Establece el modelo de atención, el financiamiento, la administración de los recursos, la prestación integral de los servicios para la atención en salud, el sistema integrado de información en salud, la inspección, vigilancia y control, la participación social y los criterios para la definición de las políticas públicas prioritarias en ciencia, innovación, medicamentos, tecnologías en salud, formación y condiciones de trabajo de los trabajadores de la salud”.
Adicional a lo anterior, conviene referirse a lo expresado en la exposición de motivos contenida en la Gaceta del Congreso No. 68, en torno a distintas situaciones que se han identificado en la prestación del servicio de salud que se garantiza a todos los habitantes del país, en materia operativa, presupuestal y financiera. En ese marco, se explica que la propuesta de reforma al sistema general de salud se constituye como “un nuevo camino para la garantía del goce efectivo del derecho fundamental a la salud desde el cuidado de la vida y el acceso oportuno y de calidad a la atención en salud de cada persona que habita el territorio colombiano”, a lo que se agrega lo expresado en relación a que el nuevo sistema de salud que se propone, “tiene como objetivo cuidar la vida de cada persona, familia, comunidad y sociedad, tiene como principal objetivo cumplir con los principios fundantes de la salud; dignidad humana, universalidad eficiencia, solidaridad, igualdad y equidad”, en el marco de lo establecido en la Ley 1751 de 2015 38 y las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008 y C-313 de 2015.
Ahora bien, la Sala tampoco dilucida en el caso concreto algún escenario que permita habilitar la acción de tutela de manera excepcional, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional, esto es, (i) que sea necesario para garantizar los derechos de los titulares de potestades parlamentarias o de aquellos que por disposición de la ley tengan derecho a intervenir en los debates, o (ii) que de manera grave se observe una posible transgresión del derecho de participación de los pueblos étnicos en el escenario de consulta previa “cuando la 37 Sentencia T-110 de 2016. 38 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 realización de la misma haya sido advertida por los interesados (v.gr. a través de las observaciones ciudadanas reguladas en el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992) y siempre que el Congreso de la República no se haya pronunciado expresamente sobre su procedencia, con ocasión del desarrollo del trámite legislativo a su cargo”.
En relación con este último aspecto, la Sala considera relevante resaltar algunos aspectos sobre la participación de las comunidades étnicas en la construcción de la iniciativa legislativa que propone reformar el sistema general de salud 39, sin que esto pueda llegar a considerarse como un estudio de fondo respecto de la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa invocada por la parte actora.
Lo que se pretende es demostrar que no se encontró configurado un escenario que permita determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en este caso, particularmente, porque no se evidenció una posible transgresión del derecho fundamental de participación de las comunidades étnicas. Obra en el expediente de tutela copia de las actas de 21 y 22 de marzo de 2023 sobre la sesión de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada a través del Decreto 1297 de 1996, espacio de participación en el que se acordó la modificación del texto del artículo 145 del proyecto de ley y la “Ruta metodológica para la consulta previa, libre e informada del proyecto de Ley Ordinaria No 339 de 2023 – Cámara de representantes reforma a la salud”, En efecto, de la lectura de dichas actas se constata que los delegados indígenas de la mesa permanente de concertación y la subcomisión de salud pactaron incluir en el proyecto de ley de reforma a la salud un artículo que establece la garantía a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas, a través de sus representantes, sobre medidas relacionadas con el goce efectivo del derecho a la salud y el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI), cuyo texto es el siguiente: “Artículo 145. la Consulta y Consentimiento Libre, Previo e Informado de los Pueblos Indígenas.
Se garantizan los derechos fundamentales a la Consulta y Consentimiento Libre, Previo e Informado de los Pueblos Indígenas a través de sus instituciones representativas, en lo que respecta a las medidas relacionadas con el derecho fundamental a la salud, el Sistema Indígena de Salud Propio Intercultural (SISPI) y el Sistema de Salud, atendiendo lo dispuesto en los literales l, m y n del artículo 6 de la Ley 1751 de 2015.
De conformidad con el Artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por un periodo de hasta seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para expedir las normas con fuerza de ley, cuyos contenidos sean producto de la concertación en el marco de la Consulta Previa, Libre e Informada con los Pueblos Indígenas y que reglamenten los procesos de salud en el marco del Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI) respecto a: a) Su organización, administración, consolidación, financiación y gestión. b) Los mecanismos de implementación, seguimiento, evaluación y control. c) Los mecanismos de transición necesarios para la implementación del proceso de reorganización en los territorios en el marco de las estructuras propias. d) La coordinación de la prestación de servicios, acciones en Salud Pública y los procesos propios.
Parágrafo. El Gobierno Nacional de manera concertada con las Autoridades de los Pueblos Indígenas creará e implementará las medidas idóneas que permitan el 39 De conformidad con lo previsto en el artículo 2 numeral 4 de la Ley Orgánica 5 de 1992, en la interpretación y aplicación de las normas del reglamento del Congreso de la República se deberán aplicar, entre otros, el principio de la regla de las minorías, en virtud del cual se garantiza el derecho a ser representadas, a participar y a expresarse tal como lo determina la Constitución Política.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 funcionamiento armónico entre el Sistema de Salud y el Sistema Indígena de Salud Propio Intercultural (SISPI), garantizando las condiciones que permitan la materialización efectiva del derecho fundamental a la salud conforme a los principios culturales, usos y costumbres de los Pueblos Indígenas”.
Asimismo, se acordó la ruta metodológica para la consulta previa, libre e informada del proyecto de Ley Ordinaria No 339 de 2023 (Cámara de Representantes), como se ilustra en la siguiente imagen: Al respecto, debe señalarse que la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes incluyó este precepto en la iniciativa legislativa, de lo cual da cuenta la Gaceta del Congreso No. 283 de 11 de abril de 2023 40, así: "El artículo 145 del proyecto, se refiere a los pueblos indígenas.
En tal sentido el Gobierno Nacional concertó con los representantes de estos pueblos el proceso que debe conducir a la expedición con normas con fuerza de ley, observando el procedimiento constitucional y legal, que involucra en las decisiones en forma concertada a las autoridades de tales pueblos. Solo a través de los mecanismos previstos se podrá adoptar las normas aplicables a la salud.
En la codificación del informe de ponencia es el artículo 150, el cual quedará así (…)”. De igual modo, particularmente en relación con el pueblo Yupka, el Ministerio de Salud y Protección Social puso en conocimiento de la Sala que la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en respuesta 41 a la solicitud formulada por la parte actora el 22 de noviembre de 2022, dirigida a que se realizara la consulta previa respecto de Sistema Indígena de Salud Propio Intercultural -SISPI-y del proyecto de ley No. 339 de 2023, “Por medio del cual se transforma el Sistema de Salud en Colombia y se dictan otras disposiciones”, propusieron efectuar “la primera reunión de acercamiento con sus instancias representativas” el 28 de marzo de 2023, a las 10:00 a.m. en las oficinas de ese Ministerio, cuyo “objetivo primordial sería garantizar el derecho fundamental a la consulta previa”.
Con todo, la Sala no puede ignorar las alertas formuladas por el Presidente de la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes, el Delegado del Derecho a la Salud y Seguridad Social de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos ante los Ministerios de Salud y Protección Social y del Interior y de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, sobre el deber constitucional de garantizar el derecho fundamental a la consulta previa del 40 https://www.camara.gov.co/reforma-a-la-salud-4. 41 Obra en el expediente respuestas enviadas por el Ministerio del Interior el 23 de marzo de 2023 y del Ministerio de Salud y Protección Social a través del oficio 202316000566531 de 23 de marzo de 2023.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 pueblo indígena Yukpa sobre el proyecto de reforma a la salud y el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural –“SISPI-”. Sin embargo, para la Sala tales manifestaciones no afectan la posibilidad de que la garantía del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas pueda materializarse, eventualmente, en la expedición de los decretos reglamentarios que expida el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiera el Congreso de la República, como se propuso en la misma iniciativa legislativa, se reitera, previamente concertado con la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1297 de 1996.
En el presente caso no se acredita no se evidenció una posible transgresión del derecho fundamental de participación, en el escenario de la consulta previa, que habilite la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, en tanto se observa que los pueblos étnicos están participando desde la construcción de la iniciativa legislativa, lo cual se evidencia teniendo en cuenta que en el proyecto se incluyó un artículo, texto que fue acordado con la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada a través del Decreto 1297 de 1996, cuya representatividad no puede desvirtuarse por el hecho de que el pueblo Yukpa no haga parte de la misma, ni tampoco sería del caso desconocer la relevancia de los acuerdos a los que han llegado en dichas sesiones.
Además, se pactó la ruta metodológica para la consulta previa y, de acuerdo con lo manifestado por los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social en el trámite de la acción de tutela, las autoridades del pueblo Yukpa fueron citadas para hacer parte de la misma en el marco de la garantía del derecho a la consulta previa. Con todo, una interferencia del juez constitucional en este momento en el curso del trámite legislativo que se está adelantando en el marco de la autonomía del Congreso de la República, “desconocería la lógica y el valor con el que operan los mecanismos con que, de ordinario, se adelanta el debate parlamentario” 42, a lo que se agrega que de convertirse en ley esa iniciativa legislativa, la parte actora contaría con un medio judicial idóneo y eficaz, cual es la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el numeral 4 del artículo 241 de la Carta Política, en el que según reciente desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte Constitucional de manera excepcional es procedente, como medida provisional, la suspensión de normas, “frente a una norma abierta y manifiestamente incompatible con la Constitución que pueda producir efectos irremediables o que lleve a eludir el control de constitucionalidad” 43.
Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por los señores Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Adolfo Enrique Garcerant, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar, en su condición de gobernadores de los resguardos indígenas del pueblo Yukpa 44 contra el Presidente de la República -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-, el Ministerio del Interior -Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías-, Ministerio de Cultura, Ministerio de Salud y Protección Social, Senado de la República -Presidencia- y Cámara de Representantes -Presidencia-. 42 T-110 de 2016, M.P., Luis Guillermo Guerrero Pérez. 43 Auto 272 de 2023, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 44Jaime Luis Olivella Márquez – Gobernador del cabildo del resguardo indígena EL ROSARIO BELLAVISTA Y YUCATAN.
Alfredo Peña Franco - Gobernador del cabildo del resguardo indígena IROKA. Adolfo Enrique Garcerant – Gobernador del cabildo del resguardo indígena SOCORPA. Emilio Ovalle Martínez - Gobernador del cabildo del resguardo indígena MENKUE MISAYA LA PISTA. Alirio Ovalle Reyes – Gobernador del cabildo del resguardo indígena CAÑO PADILLA. Andrés Vence Villar – Gobernador del cabildo del resguardo indígena LA LAGUNA EL COSO Y CINCO CAMINOS. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01199-00 Actor: Jaime Luis Olivella Márquez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 III.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por los señores Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Adolfo Enrique Garcerant, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar, quienes actúan como gobernadores de los resguardos indígenas del pueblo Yukpa, contra el Presidente de la República -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-, el Ministerio del Interior -Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías-, Ministerio de Cultura, Ministerio de Salud y Protección Social, Senado de la República -Presidencia- y Cámara de Representantes -Presidencia-, por las razones aquí expuestas.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA ACLARA EL VOTO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN