CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 3 de febrero de 2022 Radicación: 25000234200020180209501 No. Interno: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Asunto: Docente solicita liquidación de las cesantías bajo el sistema retroactivo. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2021 proferida Tribunal Administrativo de Cundinamarca- sección segunda- subsección A que condenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar y pagar las cesantías definitivas del docente Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla con aplicación del régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 para que se acceda a la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No 1400 del 15 de febrero de 20183 por medio de la cual la secretaría de educación de 1 Según informe de la secretaría de la sección segunda, de 16 de noviembre de 2021 que obra a folio 102. 2 En adelante FOMAG. 3 Folios 7 y 8.

Expediente: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: FOMAG distrito capital de Bogotá reconoce y liquida las cesantías definitivas. Así mismo, solicitó la nulidad de la Resolución 3639 del 11 de abril de 2018 por medio de la cual el FONPREMAG resolvió de manera desfavorable el recuro de reposición interpuesto contra la Resolución No 1400 del 15 de febrero de 2018. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada a reliquidar y pagar i) las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad conforme a lo previsto por la Ley 6 de 19454; ii) el valor de las diferencia que resultaren de la reliquidación de la prestación social; iii) la indexación de las sumas adeudadas; iv) los intereses moratorios; y v) el cumplimiento del fallo.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos5: 4. El demandante manifiesta que laboró como docente al servicio del distrito capital de Bogotá desde el 15 de marzo de 1989 y hasta la fecha de la solicitud de la prestación social. 5. Mediante petición incoada en fecha 7 de julio de 2017, bajo radicado No 2017- CES – 458532 solicitó ante la secretaría de educación de Bogotá el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, petición que fue desatada a través de la Resolución No 1400 del 15 de febrero de 2018 y en la cual se ordenó el pago de la prestación social por valor de $40.371.828, decisión contra la que interpuso recurso de reposición en fecha 8 de marzo de 2018 pretendiendo que dicho reconocimiento se hiciera pero con aplicación del régimen de retroactividad de cesantías, ante lo cual, el ente accionado resolvió el medio de impugnación mediante Resolución 3639 del 11 de abril de 2018 confirmando la decisión inicial.

Concepto de violación. 6. El demandante sustenta el concepto de la violación señalando que es beneficiario del régimen de retroactividad de las cesantías previsto en la Ley 6 de 1945 al haberse vinculado al distrito capital de Bogotá antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, siendo ésta última norma la que modificó el 4 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 5 Folios 28 y 29.

Expediente: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: FOMAG régimen de cesantías de los empleados territoriales, pasando del sistema retroactivo al anualizado. Contestación de la demanda. 7. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG6 no contestó la demanda ni invocó excepción alguna pese a que el auto admisorio le fue notificado en los términos del articulo199 del CPACA y para el efecto, se corrió traslado en los términos el artículo 172 ibídem.

Sentencia apelada7. 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A mediante sentencia de fecha 11 de marzo de 2021 condenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar y pagar las cesantías definitivas del docente Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla con aplicación del régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 del 1945.

Como sustento de la decisión, sostuvo que con las pruebas arrimadas al plenario, se demuestra que el actor hizo parte de los docentes nombrados por los entes territoriales por fuera de las plantas autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional y por lo mismo, es el ente territorial a quien corresponde asumir la carga prestacional a través de una trasferencia de recursos al FONPREMAG. 9.

Reconoce como cierto que entre los años 1989 a 1992, periodos en que el docente fue vinculado como interino y catedra externa- la estabilidad en el empleo del demandante fue precaria, pero ello no constituye motivo para justificar la pérdida o renuncia a un derecho que legítimamente causó, por haber prestado sus servicios a la docencia desde antes del 1 de enero de 1990, por lo que concluye que el demandante goza del régimen de retroactividad de sus cesantías.

Recurso de apelación. 10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y aduce que conforme al 6 Folios 37 al 43. 7 Folios 109 al 114. Expediente: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: FOMAG artículo 15 de la ley 91 de 1989 el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule a partir del 1 de enero de 1990 el Fondo reconocerá un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad y para los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial. 11.

Indica que para el caso del demandante, « […] se tiene que si bien fue vinculado temporalmente antes del 27 de abril de 1993, fecha en la que se posesionó, a través de diferentes vinculaciones como bien lo alude el Despacho, lo cierto es que su vínculo con el ente territorial finalizó y posterior a la finalización de dicho vínculo se nombró a la (sic) demandante mediante Resolución No 827 de 15 de abril de 1993, razón por la que evidentemente existió solución de continuidad entre la vinculación temporal y el nombramiento realizado por la entidad y en virtud de ello, no es dable acceder a las súplicas de la demanda como quiera que las prestaciones económicas causadas entre los años 1989, 1990 y 1992 fueron saldadas por parte de la entidad…» Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 12.

Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal y el Ministerio Público en esta oportunidad no emitió concepto8. III. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 13. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 8 Ver índice 6 y 7 del aplicativo Samai, en donde solo aparece el auto que admite el recurso y previene a las partes para que si ha bien lo tiene, puedan pedir pruebas o alegar de conclusión y emitir concepto en el caso del Ministerio Público Expediente: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: FOMAG Problema jurídico. 14.

Le corresponde a la Sala establecer si el señor Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla quien alega ser docente territorial con vinculaciones temporales desde el año 1989, para efectos del reconocimiento de sus cesantías le es aplicable el régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945 o si por el contrario, es destinatario de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada. 15.

Para resolver el presente asunto la Sala analizará el sistema de liquidación de cesantías de los docentes conforme la Ley 91 de 1989, para luego, entrar a resolver el caso en concreto. Sistema de liquidación de cesantías de los docentes. 16. La Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Subrayado nuestro Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de Expediente: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: FOMAG 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». 17. Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías. 18.

Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 19.

De acuerdo con la norma prenotada y la posición jurisprudencial citada, se tiene que los docentes que ingresaron con anterioridad al 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.

Expediente: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: FOMAG Del caso en concreto. 20. En el asunto bajo estudio, la parte demandada aduce en su recurso de alzada que si bien el demandante fue vinculado temporalmente, en interinidad y catedra externa desde el año 1989 a través de diferentes vinculaciones, lo cierto es que su vínculo con el ente territorial finalizó y posterior a ello, fue nombrado en propiedad mediante Resolución No 827 del 15 de marzo de 1993 del cual tomó posesión en fecha 26 de abril de esa mima anualidad, razón por la que existió solución de continuidad entre las vinculaciones temporales y el nombramiento en propiedad, procediéndose al pago de las prestaciones sociales causadas entre los años 1989 y 1992, quedando saldadas por parte de la entidad, de manera que la liquidación de sus cesantías definitivas es con fundamento en el sistema anualizado y no en el retroactivo que pretende. 21.

La Sala procede al estudio del material probatorio traído al proceso y de conformidad con los hechos que resulten constatados, se desatará el recurso de apelación incoada por la entidad accionada. Para el efecto, se destaca a continuación las siguientes vinculaciones que tuvo el demandante como docente de acuerdo al certificado de historia laboral que reposa a folio 19 del expediente así: Acto administrativo de vinculación Fecha de vinculación Hasta Institución educativa Resolución 605 del 8 de abril de 1988 16 /4/1988 No reporta No reporta Resolución 827 del 15 de abril de 1993 27/4/1993 No reporta No reporta Resolución 643 del 20 de abril de 2017 28/4/2017 22.

De igual manera, reposan en el plenario como prueba un documento de la alcaldía mayor de Santa Fe de Bogotá denominado «REGISTRO DE DOCENTES INTERINOS Y CATEDRA EXTERNA»9 en el cual obran los datos del señor Rosero Lasprilla Diomedes Mauricio con vinculación en la secretaría de educación en los siguientes tiempos: Del 15 de marzo al 30 de noviembre de 1989; del 26 de abril al 30 de noviembre de 1990 y del 8 de julio al 30 de noviembre de 1992.

Así mismo, reposa el Oficio sin número de fecha 9 de marzo de 1989 expedido por la secretaría de educación de Bogotá en la cual le comunica al señor Rosero Lasprilla 9 Folio 11 del expediente. Expediente: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: FOMAG Diomedes que «[…] por resolución No 00045 del 8 de marzo de 1989, numeral 15 ha sido vinculado como docente de catedra externa en el colegio Bomberos sección B…10» 23.

De acuerdo a las anteriores pruebas documentales, se obtiene que los tiempos de servicio que se reporta en el certificado de historia laboral no contiene la información completa de las vinculaciones, pues en él se indica que el actor tuvo una vinculación en el año 1988 pero no se precisan los extremos temporales con claridad. Así mismo, de acuerdo al documento «REGISTRO DE DOCENTES INTERINOS Y CATEDRA EXTERNA», parece que el señor Rosero Lasprilla Diomedes Mauricio estuvo vinculado como docente de cátedra externa para el año 1989, por un lapso de 8 meses y 15 días, información que no es reportada en el certificado de historia laboral. 24.

Entonces, al hacer un análisis integral de toda la documentación que obra en el plenario, se obtiene que si bien es cierto que el demandante obtuvo vinculaciones anteriores al 1 de enero de 1990, también lo es que, al examinar en detalle cada una de ellas, se observa que dichas vinculaciones tuvieron el carácter de temporal sin que resulte posible establecer continuidad y permanencia en el ejercicio de la labor docente, como quiera que el tiempo que tuvo mayor duración fue de 8 meses y 15 días para el año 1989.

Posteriormente, en el año 1990 registra que estuvo vinculado como docente de cátedra externa desde el 26 de abril al 30 de noviembre de 1990, es decir, por 7 meses y 4 días. Para la vigencia 1991 no acreditó haber estado vinculado con el sector educativo oficial y para el año 1992 sostuvo una vinculación temporal del 8 de julio al 30 de noviembre de 1992, es decir, tan solo por 4 meses y 22 días.

Lo anterior deja ver que entre la terminación del vínculo que sostuvo en el año 1990 y la celebración del nuevo en el año 1992 trascurrió un término mayor a un 1 y 7 meses, lo que sin duda deja ver la ruptura en la relación que el educador Rosero Lasprilla Diomedes Mauricio tuvo con la docencia territorial de Bogotá. 25. Aunado a ello, es claro que el vínculo temporal que sostuvo el demandante con la administración distrital para el año 1989 feneció en fecha 30 de noviembre de ese mismo año, observándose que solo ha mantenido continuidad en la vinculación y por ende, en la prestación del servicio con posterioridad a su ingreso en 10 Folio 12 del expediente.

Expediente: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: FOMAG propiedad al sector docente oficial, es decir, a partir del 27 de abril de 1993, de manera que, no hay lugar a duda de la existente solución de continuidad en la prestación de sus servicios como educador, sin que resulte posible tenerle en cuenta para la liquidación de sus cesantías los periodos comprendidos desde el año 1989 en forma continua y bajo el régimen de retroactividad. 26.

Así las cosas, solo a partir de la Resolución No 827 del 15 de abril de 1993, se observa que el demandante fue nombrado en propiedad para desempeñar el cargo de docente, empleo del cual tomó posesión en fecha 27 del mismo mes y año y desempeñó de manera continua e ininterrumpida hasta la fecha en que se retiró del servicio, por lo tanto, el demandante adquirió el régimen prestacional del orden nacional previsto para los docentes que ingresen a partir del 1 de enero de 1990 conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que además contempló en su literal b) del numeral 3 ibídem la liquidación de las cesantías en forma anualizada y no retroactiva. 27.

En concordancia con lo expuesto, se resalta que el sistema anualizado previsto para los docentes comporta el pago de un interés equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad, valores que por disposición legal son notificado año a año a los titulares, lo que le permite a la Sala inferir que el demandante conocía del sistema del que era beneficiario. 28.

A más de ello, se establece que pese a acreditarse que la Resolución de nombramiento del actor fue suscrito por el alcalde mayor del Distrito Capital de Bogotá, ello no le otorga el carácter de territorial, pues se reitera que en virtud de su vinculación como docente el 27 de abril de 1993, su situación fáctica y prestacional se encuentra regulada por la Ley 91 de 1989, normativa que no hizo distinción respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, sino que también estableció que en materia prestacional dichos educadores estarían regidos por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, de lo que se establece que el acto acusado se expidió de conformidad con la ley. 29.

Conforme lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del 11 de marzo de 2021 proferida el por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A que condenó a reliquidar y pagar las cesantías definitivas del docente Expediente: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: FOMAG demandante con aplicación del régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945 y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda con fundamento en lo expuesto en el presente proveído. 30.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que habrá lugar a la imposición de la aludida condena cuando en el expediente aparezca causada y debidamente demostrada. La norma es del siguiente tenor:11 «Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]» (Destaca la Sala) 31.

En el caso concreto, la Sala echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, de manera que, atendiendo lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se impondrá costas en esta instancia. 32. Por lo todo lo anteriormente expuesto, la Sala revocará la sentencia del 11 de marzo de 2021 proferida Tribunal Administrativo de Cundinamarca- sección segunda- subsección A que condenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar y pagar las cesantías definitivas del docente Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla con aplicación del régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 Ley 1564 del 12 de julio de 2012. Expediente: 2875-2021 Demandante: Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla Demandados: FOMAG FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia del 11 de marzo de 2021 proferida Tribunal Administrativo de Cundinamarca- sección segunda- subsección A que condenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar y pagar las cesantías definitivas del docente Diomedes Mauricio Rosero Lasprilla con aplicación del régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945 y en su lugar, negar las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.