REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Demandante: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandados: CARLOS ACOSTA CORREA Y OTROS Medio de control: REPETICIÓN Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – AUSENCIA DE DOLO O CULPA GRAVE Síntesis del caso: se dirige la acción de repetición contra cinco integrantes del Ejército Nacional que en operativo realizado el 27 de agosto de 2005 produjo la muerte de una persona con armas de dotación oficial, por estos hechos la entidad demandante fue obligada a reparar perjuicios mediante sentencia dictada en acción de reparación directa cuyo pago pretende recuperar.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 300 a 309 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Decisión Oral mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Se acepta manifestación de impedimento de la Magistrada Gloria María Gómez Montoya.
SEGUNDO: Niéguense las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Se condena en costas a la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional a favor de los demandados. Se fija por concepto de agencias en derecho a cargo de la demandante, Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la suma de cinco millones novecientos once mil cuatrocientos pesos ($5.911.400,oo)”. (fl. 296, cdno. apelación, negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original) Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 2 I.
ANTECEDENTES 1. La demanda A través de escrito presentado el 18 de octubre de 2013 (fl. 1 cdno. ppal.) la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición previsto en el artículo 142 del CPACA (fls. 1 a 21 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “PRIMERO: Se DECLARE RESPONSABLE a los señores Subteniente ACOSTA CORREA CARLOS, C3 PÉREZ LOZADA EDWIN, Soldado Campesino CHICA ZAPATA PEDRO identificado con la cédula de ciudadanía número 70.003.896, Soldado Campesino CHICA CANO FABIÁN ARLEY identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.597, Soldado Campesino SÁNCHEZ SÁNCHEZ EDISON identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.753; de los perjuicios ocasionados a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como consecuencia del pago que la entidad demandante efectuó a la señora CIELO RUY BOLÍVAR Y OTROS, en cumplimiento de la providencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín mediante sentencia de fecha 12 de septiembre de 20091, que declara administrativamente responsable a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del señor RAMIRO DE JESÚS MONTOYA SÁNCHEZ, ocurrida el 27 de agosto de 2005 y quien fue reportado como dado de baja en combate por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería Nº 11 “Cacique Nutibara”, en desarrollo de la operación “Mariscal”.
SEGUNDO: Se CONDENE a los señores Subteniente ACOSTA CORREA CARLOS, C3 PÉREZ LOZADA EDWIN, Soldado Campesino CHICA ZAPATA PEDRO identificado con la cédula de ciudadanía número 70.003.896, Soldado Campesino CHICA CANO FABIÁN ARLEY identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.597, Soldado Campesino SÁNCHEZ SÁNCHEZ EDISON identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.753, a cancelar la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SIETE PESOS CON 05/100 (sic) PESOS MONEDA CORRIENTE ($591.143.707,05), a favor de la NACIÓN COLOMBIA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, suma que pagó esta entidad por concepto de capital a favor de la señora CIELO RUY BOLIVAR Y OTROS, mediante Resolución Nº 5266 de fecha 18 de octubre de 2011, en cumplimiento de la providencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín sentencia de fecha 12 de septiembre de 2009, declara administrativamente responsable a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del señor RAMIRO DE JESÚS MONTOYA SÁNCHEZ, ocurrida el 27 de agosto de 2005 y quien fue reportado como dado de baja en combate por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería Nº 11 “Cacique Nutibara”, en desarrollo de la operación “Mariscal”. 1 Pese a que en las pretensiones y en los hechos de la demanda se anuncia que la sentencia condenatoria dictada en primera instancia en el proceso de reparación directa data del 12 de septiembre de 2009, en realidad esta es de fecha de 22 de septiembre de 2009 como se precisará más adelante.
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 3 TERCERO: Se CONDENE al señor Subteniente ACOSTA CORREA PALACIOS, C3 PÉREZ LOZADA EDWIN, Soldado Campesino CHICA ZAPATA PEDRO identificado con la cédula de ciudadanía número 70.003.896, Soldado Campesino CHICA CANO FABIÁN ARLEY identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.597, Soldado Campesino SÁNCHEZ SÁNCHEZ EDISON identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.753 a cancelar intereses comerciales a favor del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al presente proceso.
CUARTO: Que la sentencia que ponga fin al proceso reúna los requisitos de los arts. 99, y 187 del Nuevo Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011), que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo.
QUINTO: Se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor”. (fls. 4 a 6 cdno. ppal., negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 2. Hechos 1) Para el 27 de agosto de 2005 el señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal habitaba temporalmente en la vivienda de su suegra, ubicada en la vereda Los Sauces del municipio de Caicedo (Antioquia), debido al nacimiento reciente de una de sus hijas, ese día partió a las 4:30 am con destino a su propia casa para recoger una herramienta, más tarde fue reportado como dado de baja en combate por la contraguerrilla “Gavilán 6” del Batallón Cacique Nutibara en desarrollo de la operación “Mariscal” luego de un presunto ataque con arma de fuego realizado por este contra los miembros del ejército y como respuesta al llamado de alto por parte de los militares en el camino por donde transitaba. 2) Por estos hechos el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar adelantó investigación en contra de los soldados “Chica Zapata, Sánchez Sánchez, ST Acosta Correa y el C3 Edwin Pérez Lozada” en su condición de integrantes de la fuerza armada quienes tuvieron a su cargo la operación “Mariscal”, proceso que a la fecha de presentación de esta demanda se encontraba a cargo de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación. 3) Los familiares de la persona fallecida presentaron acción de reparación directa la cual fue conocida por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín quien en sentencia del “12 de septiembre de 2009” declaró extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Ramiro de Jesús Montoya Sánchez.
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 4 4) A raíz de dicha condena la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pagó a los beneficiarios la suma total de $591.143.707,05. 3. Fundamentos de la demanda Aludió la demandante como fundamentos de derecho los artículos 90 y 209 de la Constitución Política, 142 de la Ley 1437 de 2011 y 6 numeral 1 de la Ley 678 de 2001.
Consideró que con base en el acervo probatorio aportado era claro que Ramiro de Jesús Montoya no murió en combate, pues de ello daban cuenta las inconsistencias encontradas en el arma que presuntamente portaba, las irregularidades en las que se incurrió en el levantamiento del cadáver y la ausencia de antecedentes del occiso que permitiera inferir que estaba vinculado a un grupo armado ilegal.
Expresó que el comportamiento del personal militar fue contrario a las normas constitucionales y de derecho internacional humanitario que solo permiten el uso letal de la fuerza en circunstancias excepcionales, actuación que calificó como dolosa en los siguientes términos: “Por tanto, considero que el actuar del personal militar encargado de la ejecución de la operación, encuadra en la teoría del DOLO, toda vez que el solo hecho de estar en desarrollo de una operación militar y el identificar a una persona armada no es razón suficiente para activar las armas de fuego en su contra, menos aún cuando la persona no porte elementos que lo puedan identificar claramente como combatiente, siendo pertinente advertir que conforme a las normas del DIH esta ordenado que cuando existe duda respecto de la calidad de combatiente y en consecuencia no puede ser objetivo de ninguna agresión”.
(fls. 9 a 16 cdno. ppal. – destaca la Sala). 4. Contestación de la demanda Los demandados Carlos Acosta Correa, Pedro Chica Zapata, Edwin Pérez Lozada, Fabián Arley Chica Cano y Édinson Sánchez Sánchez fueron representados por curador ad-litem2 quien contestó la demanda el 5 de agosto de 2014 en la cual se 2 El emplazamiento de los demandados fue ordenado por auto del 9 de abril de 2014 del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad (fl. 228 cdno. ppal.) y fue publicado en el diario La República el 4 de mayo de 2014 (fl. 232 cdno. ppal.), razón por la cual dicho tribunal en providencia del 7 de julio de 2014 nombró como curador ad-litem de dichas personas a Luis Yesid Villarraga Flórez (fl. 233 cdno. ppal.).
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 5 opuso a las pretensiones, aunque, manifestó que en todo caso se atenía a los hechos que se probaran dentro del proceso (fls. 242 a 244 cdno. ppal.). 5. La sentencia de primera instancia El 5 de mayo de 2016 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral negó las pretensiones de la demanda (fls. 286 a 296 cdno. apelación) ya que, aunque estimó reunidos los elementos objetivos de existencia de la condena y el pago no así lo relacionado con el dolo o culpa grave de los demandados, respecto de lo cual consideró: 1) Según las normas de la Ley 678 de 2001 no basta con que se haya declarado la responsabilidad del Estado en sede de reparación directa pues esa decisión no ata al juez de la repetición, pues, es necesario demostrar en este nuevo proceso que los funcionarios demandados actuaron con dolo o culpa grave. 2) En el presente caso la parte demandante no demostró que los demandados actuaran con dolo o culpa grave en la causación del daño por cuya indemnización se pretende repetir. 3) Hay lugar a la condena en costas en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y por agencias en derecho se fija la suma de $5.911.400,oo. 6.
El recurso de apelación El 23 de mayo de 2016 la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó recurso de apelación a través de apoderado judicial (fls. 300 a 309 cdno. apelación) con fundamento en lo siguiente: 1) Se encuentran acreditados los elementos subjetivos de existencia de una condena y el correspondiente pago. 2) El comportamiento de los militares Carlos Acosta Correa, Edwin Pérez Lozada, Pedro Chica Zapata, Fabián Arley Chica Cano y Édinson Sánchez Sánchez fue gravemente culposo según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 por “infracción directa a la Constitución o la ley o de una inexcusable omisión o Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 6 extralimitación en el ejercicio de sus funciones” por cuanto desatendieron normas de derecho internacional humanitario porque el solo hecho de estar en desarrollo de una operación militar e identificar a una persona armada no era razón suficiente para activar sus armas de fuego, menos aún cuando la persona agredida no portaba elementos que lo pudieran identificar como combatiente de ahí que no pudiera ser objeto de ningún tipo de agresión. 3) El accionar de los demandados “encuadra en la teoría del DOLO, fue ilegal… el uso de la fuerza letal se debe aplicar como última razón y que el mismo debe ser de manera proporcional”, además, en la sentencia condenatoria de reparación directa se concluyó que la muerte de Ramiro de Jesús Montoya Carvajal no ocurrió en combate, como en su momento pretendieron hacerlo ver los demandados. 4) No procede en este caso la condena en costas en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pues en lo relacionado con los gastos procesales la parte actora no logró probar que estos se hubieran dado dentro de este proceso, y tampoco se causaron agencias en derecho para la contraparte, pues, esta se hallaba representada por curador ad-litem, además, la primera instancia no hizo una adecuada valoración al momento de fijar las costas, dejó de lado los criterios a los que aluden los artículos 393 numeral 3 del “CPC” y 3 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura atinentes a considerar la naturaleza del proceso, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía y las circunstancias especiales que se pudieran dar dentro del trámite judicial. 7.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 8 de marzo de 2017 (fl. 317 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 5 de mayo de 2017 (fl. 322 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.
Dentro del mencionado término la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó escrito en el que reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación (fls. 325 a 329 cdno. apelación). Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 7 El Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la impugnación, y 3) conclusión. 1.
Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna3 el contenido y alcance de la controversia planteada consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad a los agentes estatales demandados a partir de los hechos ocurridos el 27 de agosto de 2005 cuando resultó muerto el señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal y, por lo cual la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenada a pagar perjuicios en favor de terceros mediante las sentencias del 22 de septiembre de 2009 del Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín y del 7 de abril de 2011 de la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral negó las pretensiones de la demanda con el argumento según el cual los elementos aportados 3 Según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.
Pese a que la demanda se presentó en vigencia del CPACA lo cierto es que el término de caducidad empezó a correr con anterioridad, de suerte que en aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se tomará el término previsto en la normatividad anterior y de este modo son aplicables los criterios dados en la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional que declaró exequible la expresión "contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.
En el asunto bajo estudio se observa que el 22 de septiembre de 2009 el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín emitió sentencia condenatoria en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal (fls. 61 a 123 cdno. ppal.), providencia que fue confirmada el 7 de abril de 2011 por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 131 a 154 cdno. ppal.) y adquirió firmeza el 27 de mayo de 2011 según constancia secretarial emitida por la Secretaría de esa Corporación (fl. 157 cdno. ppal.), como el pago se realizó dentro del plazo de los 18 meses pues se hizo efectivo el 28 de octubre de 2011 según certificación emitida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional (fl. 185 cdno. ppal.) el término para demandar fenecía el 29 de octubre de 2013 pero como la demanda fue radicada el 18 de octubre de 2013 (fl. 1 cdno. ppal.) lo fue dentro del tiempo fijado en la norma procesal.
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 8 al proceso no permitían verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y si los accionados obraron con culpa grave o dolo. Esta postura fue controvertida en la apelación donde se insistió en la conducta gravemente culposa y dolosa de los agentes estatales.
La sentencia de primera instancia será confirmada en lo atinente a que no hay lugar a repetir contra los servidores públicos aquí vinculados ya que, pese a las irregularidades observadas en el desarrollo del operativo llevado a cabo por el Ejército Nacional el 27 de agosto de 2005, no hay prueba en el presente proceso de que los militares hubieran actuado con dolo como conducta en la cual se basaron los cargos de la demanda, sin que en ello pueda variar el análisis que se debe realizar en segunda instancia en aras de la garantía del debido proceso de los involucrados, pese a que en la apelación también se alude a la existencia de un comportamiento gravemente culposo.
No obstante, la sentencia impugnada será revocada parcialmente en lo referente a la fijación de agencias en derecho para la parte vencida pues los accionados actuaron representados por curador ad-litem. Para ello la Sala revisará, primero, si los elementos objetivos de la acción de repetición consistentes en la existencia de la condena y el pago se hallan acreditados y, posteriormente, verificará si los accionados obraron con dolo en la causación del daño antijurídico por el cual la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional fue condenado a indemnizar perjuicios en favor de terceros, y si como consecuencia de ello deben reembolsar las sumas pagadas por la entidad demandante. 2.
Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta de los demandados. 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 9 conducta dolosa o gravemente culposa de este4, de igual manera la figura ha tenido desarrollo en la Ley 678 de 2001.
En tal virtud la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. 2.2 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora consistente en pagar una suma de dinero pues, se encuentran en el plenario las copias de las sentencias del 22 de septiembre de 2009 del Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín (fls. 61 a 123 cdno. ppal.) y del 7 de abril de 2011 del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Novena de Decisión (fls. 131 a 154 cdno. ppal.) mediante las cuales se declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios causados a los familiares de Ramiro de Jesús Montoya Carvajal a raíz de su deceso, la cual cobró firmeza el 27 de mayo de 2011 (fl. 157 cdno. ppal.). 2.3 La acreditación del pago Respecto del pago de la condena el hecho se soporta en los siguientes documentos: 1) La Resolución no. 5266 del 18 de octubre de 2011 de la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de Cielo Ruby Bolívar González y otros” y ordenó el pago de $591.143.707,05 a los beneficiarios (fls. 186 a 189 cdno. ppal.). 2) Certificación del 16 de octubre de 2013 suscrita por la tesorera principal del Ministerio de Defensa Nacional donde hizo constar que la suma descrita en la Resolución no. 5266 del 18 de octubre de 2011 “por valor de $591.143.707,05 se canceló al señor Rafael Arturo Gaviria (…) con los comprobantes de egresos Nos. 4 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 10 1500010848 y 1500010849 del 28 de octubre de 2011 a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica a la cuenta de ahorros No. 10162649084 de Bancolombia el 28 de octubre de 2011” (fl. 185 cdno. ppal.).
El último de los documentos relacionados corresponde a una prueba que se aviene a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 en cuya vigencia se tramitó el presente asunto según el cual: “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.
Lo anterior en armonía con lo previsto en el artículo 166 ibidem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso no puede tener un valor diferente a la hora de decidir en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. 2.4 Calificación de la conducta de los demandados La Sala pasa a analizar la conducta de los demandados y la posibilidad de calificarla como dolosa con sustento en el siguiente derrotero: 1) régimen aplicable, 2) valoración de los elementos de prueba, 3) hechos probados y 4) análisis de la conducta específica de los demandados. 2.4.1 Régimen aplicable Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las presuntas actuaciones de los demandados que tuvieron lugar el 27 de agosto de 2005 en la calidad de miembros del Ejército Nacional a partir de su participación en un operativo en el que resultó muerto el señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal, época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 20015 bajo cuyo 5 Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001.
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 11 ordenamiento podría ser posible analizar el presente caso pero con las precisiones que más adelante se señalan respecto de las presunciones allí establecidas. Los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 prevén los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.
La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado6, sin embargo, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que los demandados tengan la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico, igualmente la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos.
Si bien la demanda se refirió a la Ley 678 de 2001 no se solicitó en esta de manera puntual la aplicación de ninguna de las presunciones que contemplan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, tan solo que hubo un desconocimiento de normas constitucionales y de derecho internacional humanitario alusivas al uso letal de la fuerza como comportamiento que calificó de doloso, pero sin encuadrarlo en ninguna de las presunciones de la mencionada ley.
Esas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, a lo cual se agrega que debe hacerlo de manera clara para que los demandados cuenten con la certeza de conocer qué causal se les endilga y en esa medida tengan la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. 6 Corte Constitucional, sentencia c-374 de 2002.
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 12 En ese sentido, para el caso concreto se entenderá que es deber de la demandante probar que los accionados obraron con dolo pues fue ese el comportamiento al que se aludió en la demanda, y no de los demandados desvirtuar presunción alguna.
De este modo con apoyo en los postulados del artículo 63 del Código Civil le atañe a esta Corporación determinar si los involucrados actuaron con la intención de provocar los daños por los cuales la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenada en el proceso de reparación directa. 2.4.2 Valoración de los elementos de prueba Sobre los elementos aportados al proceso se resalta que al presente proceso se aportó como prueba trasladada una parte del proceso que en un inicio fue adelantado por la justicia penal militar contra los aquí demandados y luego remitido por competencia a la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, la Sala destaca que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda, y la otra, en el escrito de contestación7.
Acorde con lo anterior, de las piezas procesales que aquí reposan del referido proceso penal serán tenidas en cuenta aquellas de carácter documental ya que los aquí demandados fueron parte dentro de dicho trámite, acerca de las indagatorias al ser rendidas estas de manera libre y espontánea serán valoradas en conjunto con otros medios de prueba. 2.4.3 Hechos probados El conjunto de las pruebas recaudadas arrojan lo siguiente: 7 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601, MP Danilo Rojas Betancourth.
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 13 1) Durante los meses de julio y agosto de 2005 el Batallón de Infantería no. 11 Cacique Nutibara lanzó la misión táctica “Mariscal” con el objetivo de recuperar las áreas de influencia del frente 34 de las FARC en inmediaciones del municipio de Urrao (Antioquia) (veredas de El Sireno, Orobugo, La Matanza y zonas aledañas al casco urbano), dentro de los pelotones de contraguerrilla que participarían en esa operación se encontraba el denominado “Gavilán 6” al mando del subteniente Carlos Acosta Correa y que debía ubicarse en el municipio de Caicedo (Antioquia) cuyo deber consistía en “garantizar la seguridad de la población civil de este sector” (fls. 26 a 32 cdno. 2). 2) Según informe rendido por el subteniente Carlos Acosta Correa el 27 de agosto de 2006, comandante de la contraguerrilla “Gavilán 6”, dirigido al comandante del Batallón de Infantería no. 11 Cacique Nutibara, el 27 de agosto de 2005 a las 4:20 pm en la vereda Los Pinos del municipio de Caicedo (Antioquia) el pelotón compuesto por los soldados campesinos “Chica Cano, Chica Zapata y Sánchez Sánchez” advirtieron la presencia de un sujeto a quien “Chica Cano” le lanzó la proclama de “alto” y le pidió que se identificara, el individuo hizo caso omiso y realizó tres disparos contra la patrulla por lo cual los soldados respondieron con sus armas de dotación y lo dieron de baja.
En el lugar de los hechos se halló un revólver marca Smith & Wesson calibre 38, 8 cartuchos, 3 vainillas, 1 granada tipo piña y documentación alusiva a las FARC EP, se dice en ese informe que los mismos soldados procedieron a realizar el “levantamiento del cadáver” porque la comisión designada por el municipio de Caicedo para practicarlo no acudió al lugar por motivos de seguridad (fl. 33 cdno. ppal.)8. 3) No obstante lo anterior, en el proceso aparece el acta de levantamiento de cadáver de fecha 27 de agosto de 2005 refetente al occiso Ramiro de Jesús Montoya Carvajal suscrita por Herminia Quintero Sera en la condición de secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Caicedo (Antioquia) (fl. 7 cdno. 2). 4) El 28 de agosto de 2005 la médico de planta Gloria Érica Sandoval Montoya del Hospital Guillermo Gaviria ESE de Caicedo (Antioquia) practicó la necropsia al cadáver de Ramiro de Jesús Montoya Carvajal en la que identificó como signos de violencia 8 Los elementos que presuntamente fueron encontrados en posesión de la persona a quien se dio de baja fueron dejados a disposición del Comandante de la Estación de Policía de Caicedo (Antioquia) mediante oficio del 27 de agosto de 2005 (fl. 4 cdno. 2).
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 14 cuatro orificios de entrada con la correspondiente salida de proyectiles de arma de fuego, así: “Orificio de entrada No. 1 localizado en región frontal izquierda de 1x1 cms, a 1cm de línea media y a 18 cms del vértice, romboide, bordes invertidos, con área de equimosis circundante amplia de 4x3 cms.
Orificio de salida No. 1 localizado en región temporo mandibular izquierda, amplio de 9x3 cms, bordes irregulares invertidos, con salida de material encefálico deformidad de hemicara izquierda, hundimiento de región orbitaria y zigomática izquierda, destrucción de globo ocular izquierdo. Orificio de entrada No. 2 localizado en tórax anterior derecho, primer espacio intercostal, línea medio clavicular, redondeado, de 0.5 x 0.5 cms con equimosis circundante de 3x3 cms.
Orificio de salida No. 2 localizado en tórax posterior derecho, línea paravertebral tercer espacio intercostal, de 3x3 cms, redondeado. Orificio de entrada No. 3 localizado en el hombro izquierdo cara posterior de 2x2 cms. Orificio de salida No. 3 localizado en hombro izquierdo cara posterior de 2x2 cms. Orificio de entrada No. 4 localizado en el abdomen en región de mesogastrio precisamente por encima del ombligo, de 0.5x0.5 cms con equimosis circundante.
Orificio de salía No, 4 localizado en fosa lumbar izquierda, a la altura de L3 de 3x2 cm, redondeado, bordes irregulares, evertidos, con equimosis circundante (…) Sistema Muscular (Trayectoria de las heridas) Desgarros de músculos en la trayectoria de las heridas, así: OE 1 a OS 1: Anterior-posterior, derecha-izquierda, arriba-abajo.
OE 2 a OS 2: Anterior-posterior, arriba-abajo. OE 3 a OS 3: Anterior-posterior, derecha-izquierda. OE 4 a OS 4: Anterior-posterior, derecha-izquierda, arriba-abajo (…) Causa de la muerte: “herida por arma de fuego de carga única que ocasiona shock neurogénico secundario a lesión encefálica”. (fls. 12, 17 y 19 cdno. 2 – se destaca). 5) El 29 de agosto de 2005 la señora Rosmira González de Bolívar, suegra de Ramiro Montoya Carvajal, presentó denuncia en la cual manifestó que dicha persona estaba viviendo en su casa desde hacía aproximadamente un mes, la vivienda se ubicaba en la vereda Los Sauces del municipio de Caicedo y de allí la víctima salió el 27 de agosto de 2005 a las 4:30 am para dirigirse hacia la casa de él, ubicada a unos dos kilómetros en la vereda Los Pinos con el propósito de recoger una herramienta que utilizaría para un trabajo encomendado por una persona a quien le decían “El Trozo”, la víctima dijo que regresaría a las 6 am pero nunca retornó, la testigo agregó: Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 15 “Yo me vine para el casco urbano de Caicedo a eso de las siete de la mañana y cuando volví a mi casa, como a eso de las doce del medio día, me dijo mi hijo Mario de Jesús Bolívar, de veinte años de edad, que fue a buscar al señor Montoya y que en el camino se encontró con unas personas uniformadas y armadas que le dijeron que se devolvieran … entonces Mario se devolvió. Como a eso de las dos de la tarde, por el camino real que pasa junto a mi casa, vi bajar y subir a un grupo de personas uniformadas hacia la carretera… por ahí como a las dos y media un grupo de muchachitos bajaron hasta mi casa y nos dijeron que subiéramos con los papeles de Ramiro por allá lo tenían a él y que lo iban a llevar para Medellín… Yo me fui con la señora de él que es hija mía, a los cinco minutos de salir nos encontramos con el grupo armado y traían a un difunto envuelto en unas telas o plásticos verdes… yo malicié que el muerto era Ramiro y entonces nos devolvimos y le dije a mi esposo que me iba a venir para el pueblo (…) cuando llegué me fui para la morgue y allá estaba la misma camioneta en que recogieron al muerto, entonces le pregunté a un soldado si me dejaban ver al muerto y él me dijo que no … el ejército estuvo ahí por unos 10 minutos y se fueron y en la morgue quedaron dos policías, entonces yo les dije si me dejaban entrar a ver al muerto, ellos entraron conmigo y había (sic) estaba la secretaria del Juzgado de Caicedo, yo reparé el muerto pero estaba tan irreconocible que no lo pude identificar, entonces les dije me mostraran la ropa que traía el difunto y me preguntaron cómo era la ropa que traía el señor por el que yo averiguaba, les dije que el pantalón era medio blanco muy sucio porque había trabajado toda la semana, una camisa azul oscura de manga corta con un sello verde al lado izquierdo, en el bolsillo, y una chaqueta azul de plástico.
Entonces me llevaron a donde estaba la ropa y esa era, entonces me preguntaron en qué trabajaba él y yo les dije que trabajaba en la agricultura (…)” (fl. 11 cdno. 2). 6) Esas actuaciones fueron remitidas en un inicio a la Fiscalía Seccional Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Urrao (Antioquia) pero dicha autoridad consideró que los hechos eran de competencia de la justicia penal militar de manera que el 2 de septiembre de 2005 envió las diligencias al Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar (fl.1 cdno. 2) quien avocó el conocimiento del asunto el 27 de septiembre de 2005 y vinculó mediante indagatoria al subteniente Carlos Andrés Acosta Correa, al cabo tercero Edwin Pérez Lozada y a los soldados campesinos “Chica Cano, Chica Zapata y Sánchez Sánchez” (fl. 18 a 21 cdno. 2). 7) El 8 de mayo de 2006 el cabo tercero Edwin Leandro Pérez Lozada rindió indagatoria ante el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar, quien expresó que para el día 27 de agosto de 2007 se hallaba en la parte alta del municipio de Caicedo y que entre las 4:00 y 4:10 am se presentó un combate que duró aproximadamente 10 minutos, que no disparó porque iba en la parte de atrás del pelotón y que fue el soldado Chica Cano quien lanzó la proclama, pero, que el sujeto con el que se encontraron hizo caso omiso y respondió con fuego, aunque, después expresó que el enfrentamiento ocurrió con 3 subversivos y que la tropa del ejército tenía desventaja Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 16 por cuanto “caminábamos en una bajada y ellos venían por una parte alta a coger el camino por donde nosotros íbamos” (fls. 84 a 87 cdno. 2). 8) El 31 de julio de 2006 rindió indagatoria el subteniente Carlos Andrés Acosta Correa ante el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar, quien dijo que para la fecha de los hechos comandaba la contraguerrilla “Gavilán 6” que ejercía labores de control militar en el área del municipio de Caicedo, de modo que cuando se estaban acercando al sector de “Los Sauces” los punteros de la patrulla “Chica Cano y Chica Zapata” se percataron de la presencia de una persona que se dirigía hacia ellos pero, ante la proclama, esta disparó con una arma corta y los punteros respondieron con sus armas de dotación, luego encontraron el cadáver del hombre con material de guerra y propaganda subversiva, los hechos ocurrieron aproximadamente a la 3:30 am y el combate duró 5 minutos (fls. 95 a 101 cdno. 2). 9) El 28 de febrero de 2007 el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra del subteniente Carlos Andrés Acosta Correa y del cabo tercero Edwin Leandro Pérez Losada pues dichos integrantes de la fuerza no habían disparado sus armas y la patrulla que integraban simplemente respondió ante un ataque propinado con arma de fuego (fls. 107 a 119 cdno. 2). 10) El 26 de marzo de 2007 rindió indagatoria ante el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar el señor Fabián Arley Chica Cano, quien para la época de los hechos era soldado campesino e integraba la contraguerrilla “Gavilán 6”, se desempeñaba como puntero cuando entre las 3:00 y 4:00 am sintió ruidos de alguien dirigiéndose hacia la tropa a quien le solicitó que se identificara pero hizo caso omiso y abrió fuego, frente a lo cual respondió con su arma de dotación, luego encontraron el cadáver armado con un revólver y propaganda alusiva a las FARC (fls. 131 a 137 cdno. 2). 11) El 26 de marzo de 2007 el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de Fabián Arley Chica Cano pues este solo respondió a los disparos que se hicieron contra la tropa luego de que le solicitara a quien se acercaba que procediera a identificarse, persona que luego fue hallada con material de guerra y propaganda subversiva (fls. 138 a 149 cdno. 2). 12) El 2 de abril de 2007 rindió indagatoria Édison de Jesús Sánchez Sánchez, quien para el día 27 de agosto de 2005 integraba el grupo de contraguerrilla “Gavilán 6” en Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 17 condición de soldado campesino, manifestó que ese día entre las 4:00 y 4:30 am la tropa paró para tomar un descanso y advirtieron la presencia de alguien que se acercaba, a quien no reconocieron porque estaba nublado y oscuro y a quien el soldado Chica Cano le solicitó que se identificara pero respondió con fuego de manera que dicho soldado y él reaccionaron con sus armas de dotación, realizó 3 disparos y luego de unos minutos se acercaron al cadáver que portaba revólver, una granada y un bolso con papeles (fls. 153 a 158 cdno. 2). 13) El 2 de abril de 2007 también rindió indagatoria Pedro Antonio Chica Zapata, quien para el día de los hechos era soldado campesino e integraba la contraguerrilla “Gavilán 6”, relató que ese día (27 de agosto de 2005) se dirigía con el grupo hacia la vereda “la Y” con la finalidad de realizar una emboscada a unos milicianos de las FARC, cuando bajaban por una cañada se presentó un “miliciano” a quien el puntero “Chica Cano” le dio la voz de alto pero este respondió con 3 tiros, frente a lo cual el puntero reaccionó con su arma de fuego dándole de baja, él también hizo un disparo pero no dirigido hacia el frente, posteriormente al agresor se le halló un revólver calibre 38, una granada de mano y documentación (fls. 161 a 166 cdno. 2). 14) El 2 de abril de 2007 el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar definió la situación de Pedro Antonio Zapata Chica y Édison de Jesús Sánchez Sánchez en el sentido de abstenerse de proferir medida de aseguramiento en su contra con argumentos similares a los expuestos respecto de los demás investigados (fls. 167 a 180 cdno. 2). 15) El 6 de octubre de 2008 la Seccional de Investigación Criminal – Área de Policía Científica y Criminalística – Balística Forense rindió concepto técnico balístico con base en la diligencia de necropsia, resaltó que todos los orificios encontrados en el cuerpo del occiso provenían de adelante hacia atrás provocados por disparos a una distancia superior de 1.50 metros pues no se había encontrado tatuaje, ahumamiento ni residuos de pólvora y que la víctima se encontraba en un plano inferior a la boca de fuego del arma “de allí que las trayectorias sean de arriba hacia abajo”, pero, que no era posible determinar quién o quiénes de los sindicados impactaron a los occisos pues ese análisis sería de probabilidad mas no de certeza (fls. 239 y 240 cdno. 2). 16) El 10 de diciembre de 2008 el Grupo de Balística de la Fiscalía General de la Nación realizó el estudio de balística del revólver Smith & Wesson calibre 38 especial encontrado a la víctima y, concluyó, que estaba en normal estado de funcionamiento Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 18 y que las 3 vainillas percutidas aportadas para el estudio guardaban uniprocedencia con el arma objeto de análisis, la cual también arrojó positivo en la prueba de residuos de pólvora (fls. 245 a 250 cdno. 2) 17) El 17 de octubre de 2008 el Grupo de Explosivos de la Seccional de Policía Judicial e Investigación del Departamento de Policía de Antioquia rindió informe de laboratorio acerca de la granada de fragmentación IM2 encontrada a la víctima de los hechos, se observó que esta se hallaba en regular estado de conservación, pero en condiciones de ser usada y apta para su correcto funcionamiento, era de uso privativo de las fuerzas armadas pero no contaba con numeraciones o códigos suficientes para solicitar su rastreo (fls. 270 a 272 cdno. 2). 18) El 13 de mayo de 2009 el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar remitió el asunto por competencia a la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario por considerar que había serias dudas sobre la existencia de un verdadero enfrentamiento armado, no se había probado hasta ese momento que Ramiro de Jesús Montoya Carvajal estuviera realizando una operación ilegal y que habían indicios de que dicha persona no era partícipe del conflicto armado (fls. 1 a 18 cdno. 3). 19) El 30 de mayo de 2012 la Fiscalía 68 Delegada ante los Juzgados Penales de Circuito Especializados asumió el conocimiento del asunto, declaró la nulidad de las resoluciones que resolvieron la situación jurídica provisional de los implicados pero mantuvo incólume la pruebas practicadas hasta el momento (fls. 24 a 28 cdno. 3). 20) Ante esa fiscalía volvieron a rendir indagatoria Edwin Leandro Pérez Lozada el 23 de agosto de 2012 (fls. 79 a 89 cdno. 3), Carlos Andrés Acosta Correa el 10 de diciembre de 2013 (fls. 183 a 189 cdno. 3), Édinson de Jesús Sánchez Sánchez el 3 de diciembre de 2013 (fls. 203 a 209 cdno. 3) y Pedro Antonio Chica Zapata el 23 de enero de 2015 (fls. 224 a 230 cdno. 3), quienes reiteraron lo expuesto en su momento ante la justicia penal militar. 21) Por esos mismo hechos el Batallón de Infantería no. 11 Cacique Nutibara dio inicio a una investigación preliminar disciplinaria contra los posibles involucrados, pero fue decretado su archivo mediante decisión del 24 de abril de 2007 ya que no encontró la Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 19 existencia de falta disciplinaria en la conducta de los soldados en los hechos ocurridos el 27 de agosto de 2005 (fls. 37 a 45 cdno. ppal.). 22) El 22 de septiembre de 2009 el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios sufridos por los familiares de Ramiro de Jesús Montoya Carvajal con sustento en el título de imputación de riesgo excepcional, ya que este falleció como consecuencia de proyectiles provenientes de armas de uso exclusivo de la fuerza pública y en desarrollo de una operación militar, no obstante, advirtió inconsistencias en la diligencia de levantamiento del cadáver pues fue realizada por el mismo ejército sin que se advirtiera prueba de que en realidad la alteración del orden público fuera el motivo por el cual el inspector de policía competente no hiciera presencia en el lugar de los hechos para realizar el respectivo levantamiento (fls.61 a 123 cdno. ppal.). 23) La apelación presentada contra dicha decisión fue resuelta el 7 de abril de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Novena de Decisión en el sentido de confirmar parcialmente la condena impuesta a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por considerar que se configuró una falla del servicio de dicha entidad por cuanto: “Es así como puede sostenerse que el obituado fue arbitrariamente ejecutado por las tropas del Ejército Nacional en horas de la madrugada del mismo 27 de agosto de 2005, quienes para soportar su reprochable conducta intentaron simular la ocurrencia de un combate o enfrentamiento para luego presentar a su víctima como un guerrillero dado de baja, del que se dijo que se le había encontrado un arma de fuego y munición, con la cual se habría enfrentado al Ejército Nacional.
Luego la falla del servicio está presente, ya que el interfecto fue intencionalmente eliminado por miembros de la institución armada Ejército Nacional, con lo cual, el régimen de imputación con el que debe resolverse la contienda procesal es, sin lugar a la menor duda, con fundamento en el tradicional de culpa probada, dado que en modo alguno hay lugar a la aplicación del régimen del riesgo creado dado que el obitado fue ultimado encontrándose completamente inerme y sin que por lo mismo ofreciera peligro para sus agresores.
Por lo cual, que el atentado se perpetrara por miembros de un cuerpo armado al servicio del Estado, en horas del servicio, esto es, con armas de dotación oficial, lo único que permite es ratificar el irregular funcionamiento del servicio en grado máximo”. (fl. 147 vlto. cdno. ppal.). Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 20 2.4.4 Análisis de la conducta específica de los demandados Sobre este caso puesto a consideración de la Sala existe claridad en el proceso sobre la calidad de agentes estatales de todos los demandados quienes para la época de los hechos eran servidores públicos vinculados al Ejército Nacional: (i) Carlos Andrés Acosta Correa se desempeñaba con subteniente desde el 1º de junio de 20059, (ii) Edwin Leandro Pérez Lozada fungía como cabo tercero de esa institución desde el 1º de septiembre de 200410, (iii) Pedro Antonio Chica Zapata prestaba sus servicios como soldado campesino y estuvo vinculado a las fuerzas militares desde el 16 de noviembre de 2004 hasta el 31 de mayo de 200611, (iv) Fabián Arley Chica Cano laboró para el Ejército Nacional en calidad de soldado campesino desde el 16 de noviembre de 2004 hasta el 31 de mayo de 200612, y (v) Edison de Jesús Sánchez Sánchez estuvo integrado al Ejército Nacional como soldado campesino desde el 16 de noviembre de 2004 hasta el 31 de mayo de 200613.
A partir de las pruebas previamente relacionadas no hay duda de que todos los demandados participaron en la referida operación militar ocurrida el 27 de agosto de 2005 en la zona rural del municipio de Caicedo (Antioquia) en donde resultó muerto el señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal y por cuya muerte resultó condenada patrimonialmente la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por cuanto así se relató en el informe rendido en su momento por el subteniente Carlos Acosta Correa al mando de la contraguerrilla “Gavilán 6” (fl. 7 cdno. 2) y lo aceptaron los referidos militares al rendir las correspondientes indagatorias dentro del proceso penal seguido en su contra.
Reitera la Sala en este punto que, si bien la conducta de los demandados se desarrolló en vigencia de la Ley 678 de 2001, no son aplicables las presunciones allí previstas en razón de que los cargos de la demanda no fueron precisos en cuanto a cuál de los supuestos establecidos en los artículos 5 y 6 de esa ley se encuadra el comportamiento 9 Acorde con el extracto de la hoja de vida emitida por la Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal del Ejército y que reposa a folios 140 a 143 del cuaderno 3. 10 Según el extracto de la hoja de vida emitida por la Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal del Ejército y que res visible a folios 144 a 146 del cuaderno 3. 11 Tal como se desprende de la constancia emitida el 28 de agosto de 2012 por la Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal de Ejército que se encuentra a folio 148 del cuaderno 3. 12 Conforme se certificó el 28 de agosto de 2012 por parte de la Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal de Ejército que se halla a folio 147 del cuaderno 3. 13 De acuerdo a la constancia emitida el 28 de agosto de 2012 por la Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal de Ejército que obra a folio 149 del cuaderno 3.
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 21 de los militares, lo que lleva consigo a señalar que constituye una carga para la entidad demandante el probar que se configura el elemento subjetivo requerido para que se acceda a las pretensiones de la demanda.
Igualmente debe advertirse que en la demanda se calificó el actuar de los militares como doloso, situación que obliga a la Sala a evaluar su conducta en dichos términos sin que sea de recibo lo expuesto en el recurso de apelación en el que también se pretende endilgar responsabilidad a título de culpa grave, pues, esto último va en contravía del debido proceso de la parte demandada que en su momento no tuvo la oportunidad de pronunciarse frente este nuevo cargo de la imputación. Ahora, previamente a analizar el comportamiento de cada uno de los demandados es preciso manifestar de manera general, que es cierto que existen una serie de elementos probatorios a partir de los cuales es posible predicar que la muerte del señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal se produjo en circunstancias irregulares, de ello dan cuenta los siguientes hechos: (i) la escena de los sucesos fue alterada y el cadáver fue trasladado por los mismo militares que participaron en el operativo hasta la cabecera del municipio de Caicedo (Antioquia) donde se realizó formalmente el levantamiento, (ii) según el informe de necropsia y los informes de balística la trayectoria de algunos proyectiles sobre el cuerpo del fallecido denotan que fueron realizados de “izquierda a derecha y de arriba-abajo” lo que no solo indica que el enfrentamiento no se produjo de frente, sino que también aporta indicios de que la víctima estaba en una posición inferior a la boca de fuego de las armas utilizadas, y (iii) que aparte del arma y la publicidad subversiva presuntamente hallada en posesión del occiso no existe alguna otra prueba que lo vincule con un grupo subversivo al margen de la ley y, que, por el contrario, hay elementos que aluden a que en realidad se trataba de un civil ajeno al conflicto, que se dedicaba a la agricultura.
No obstante, no existen elementos de convicción que lleven a la certeza de que los demandados actuaron con la firme intención de dar muerte a Ramiro de Jesús Montoya Carvajal con el propósito de reportar resultados positivos durante la mencionada operación “Mariscal”. Adicionalmente, al expediente de repetición no se trasladó el proceso de reparación directa y con lo decidido en la sentencia condenatoria no es suficiente para tener por acreditado el dolo de los demandados, además, el proceso penal seguido contra los Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 22 agentes estatales no fue aportado en su integridad y no existe conocimiento dentro de este proceso de cómo culmino. 2.4.4.1 Carlos Andrés Acosta Correa Está probado en este proceso que el día de los hechos Carlos Andrés Acosta Correa se desempeñaba como subteniente y era quien se encontraba al mando del grupo de contraguerrilla denominado “Gavilán 6”, fue la persona que rindió ante el Comandante del Batallón de Infantería no. 11 Cacique Nutibara el informe de lo sucedido el 27 de agosto de 2005 (fls. 26 a 32 cdno. 2), pero, acerca de las circunstancias en las que este actuó solo se cuenta con lo dicho por él en la correspondiente diligencia de indagatoria (fls. 95 a 101 cdno. 2) atinente a que fueron los punteros “Chica Cano y Chica Zapata” quienes habían advertido la presencia de una persona sobre el camino por donde se dirigían y quien ante la proclama de alto y solicitud de identificación respondió con fuego el cual fue respondido por aquellos integrantes de la tropa con el uso de sus armas de dotación oficial.
No hay en el proceso prueba que indique que fuera su intención el desarrollo de una operación ilegal o el de llevar a cabo una ejecución extrajudicial, pese a las anotadas inconsistencias previamente relatadas y a lo considerado en su momento por el juez de la reparación directa cuyas conclusiones ha estimado esta Sala no atan al juez de la repetición, máxime cuando las pruebas que este tuvo en cuenta en su momento para emitir condena contra del Ejército Nacional no fueron trasladadas ni ratificadas en este asunto. 2.4.4.2 Edwin Leandro Pérez Lozada En lo concerniente a Edwin Leandro Pérez Lozada está probado que fungía como cabo tercero del Ejército Nacional y que integraba el grupo de contraguerrilla “Gavilán 6” el 27 de agosto de 2005, se sabe por su propios dichos durante la indagatoria (fls. 84 a 87 cdno. 2) que iba en la parte de atrás del pelotón, que supo que los punteros realizaron la proclama de identificación y que el supuestos guerrillero disparó contra la tropa, pese a que es poco creíble lo dicho por él en cuanto a que se hubiera tratado de un combate de 10 minutos dado los pocos disparos que se realizaron y que la tropa tuviera desventaja porque transitaba “en una bajada y ellos venían por una parte alta” ya que la trayectoria de los disparos del occiso indican hechos contrarios pues recibió Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 23 los disparos de “arriba-abajo” (fls. 12 a 19 cdno. 2), lo cierto es que el proceso se encuentra huérfano de pruebas en cuanto a la forma en que dicha persona participó en los daños por los cuales el Ejército Nacional tuvo que indemnizar perjuicios a favor de los familiares del señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal, de ahí que no pueda predicarse de modo certero y fundado que actuó de manera dolosa. 2.4.4.3 Pedro Antonio Chica Zapata Acerca de Pedro Antonio Chica Zapata se tiene que prestaba sus servicios como soldado campesino, que también era integrante del grupo de contraguerrilla “Gavilán 6” y que aceptó en su indagatoria haber realizado un disparo hacia el frente luego de que fueran atacados por un presunto miliciano de las FARC (fls. 161 a 166 cdno. 2), no obstante, en este proceso no hay prueba que corrobore si dicho soldado disparó, no aparece en este proceso que se halla realizado prueba de balística sobre su arma de dotación oficial y cuánta munición este habría gastado durante el operativo, menos que hubiera actuado con la intención de asesinar a Ramiro de Jesús Montoya Carvajal en circunstancias diferentes a las de un presunto ataque contra la tropa con una arma de fuego frente al cual respondió con su fusil de dotación oficial, por lo que no es posible aseverar que actuó con dolo en los hechos que se relatan en la demanda. 2.4.4.4 Fabián Arley Chica Cano Sobre Fabián Arley Chica Cano se sabe que laboró para el Ejército Nacional en calidad de soldado campesino y que estuvo presente el día de los hechos como integrante de la contraguerrilla “Gavilán 6”, pues era el puntero o la persona que se dirigía al frente de ese grupo, fue quien aseveró que le solicitó a quien se acercaba que procediera a identificarse pero que este hizo caso omiso y disparó en 3 ocasiones frente a lo cual respondió con su arma de dotación (fls. 131 a 137 cdno. 2), se trata de aseveraciones que no han podido ser desvirtuadas en este proceso menos cuando no se conoce estudio alguno sobre el arma involucrada y prueba que indique que no actuó en defensa de su propia integridad personal, que disparó de manera intencional o desproporcionada frente a una persona que se encontraba en estado de indefensión, por manera que no es posible predicar que actuó de manera dolosa.
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 24 2.4.4.5 Édison de Jesús Sánchez Sánchez Edison de Jesús Sánchez Sánchez estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado campesino desde el 16 de noviembre de 2004 e integraba el grupo de contraguerrilla “Gavilán 6” para el 27 de agosto de 2007, como en los demás casos, sobre la forma en cómo participó en los hechos solo se cuenta con lo dicho en la diligencia de indagatoria en la cual aceptó que realizó 3 disparos (fls. 153 a 158 cdno. 2) frente al ataque del presunto guerrillero con armas de fuego contra la tropa, circunstancia que por sí sola impide en este caso verificar si actuó con dolo y dio lugar al daño por el cual la Nación – Ministerio del Defensa – Ejército Nacional resultó condenada. 3.
Conclusión No prospera el recurso de apelación en lo relacionado con la responsabilidad patrimonial de los militares demandados dado que, tal como se vio a partir del anterior análisis, pese a que se acreditaron los elementos objetivos no así el que los agentes estatales contra quienes se pretende repetir hubieran actuado con dolo en la causación del daño por el cual fue condenada la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 4.
Costas El artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso (…) en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primea instancia se condenará al recurrente en costas de la segunda”. Para el presente caso es parte vencida a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional quien en la apelación cuestiona la decisión de primera instancia de condenarla en gastos del proceso pues asevera que estos no aparecen probados, dijo que tampoco se causaron agencias en derecho para la contraparte ya que esta fue representada por curador ad-litem.
En ese sentido, la Sala resolverá el tema de las costas en sus dos componentes a saber: las costas como tal o los gastos del proceso y lo relacionado con las agencias del derecho. Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 25 Sobre los gastos del proceso no accede la Sala a revocar lo decidido en primera instancia pues aún no se cuenta con el auto por medio del cual debe realizarse la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, según el cual “la liquidación de las expensas (…) solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas (…)”.
Revisado el proceso, no se advierte que la primera instancia haya procedido a la liquidación y aprobación de los gastos del proceso, circunstancia que por lo anteriormente dicho aún no puede ser objeto de debate. En esos términos, frente a los gastos o expensas del proceso la decisión de primera instancia será confirmada y, adicionalmente, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional deberá pagar los gastos que se hubieren originado en segunda instancia los cuales liquidará el Tribunal Administrativo de Antioquia de manera concentrada según el inciso primero del artículo 366 del Código General del Proceso.
De otra parte, respecto a las agencias en derecho la primera instancia las tasó en $5.911.400, hecho que cuestiona el apelante pues estas no se habrían causado dado que los demandados actuaron representados por curador ad-litem. Frente a ello, si se tiene en cuenta que las agencias en derecho son las erogaciones relacionadas con la defensa judicial de quien resulta ganador en el litigio que debe pagar la parte vencida y que según el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso para su liquidación debe tenerse en cuenta “la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente”, es claro que como en este caso la parte vencedora fue representada por curador ad- litem, no incurrió en gasto alguno derivado de su representación judicial, razón por la cual no hay lugar a condenar por este motivo ni en la primera ni en la segunda instancia. De esta forma, se mantendrá lo dispuesto en el numeral tercero de la sentencia apelada solo en lo que se relaciona con la condena en costas en primera instancia, entendidas estas como gastos del proceso, no obstante, ese numeral será revocado parcialmente en lo que tiene que ver con la liquidación de las agencias en derecho.
Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 26 F A L L A 1º) Confírmase la sentencia del 5 de mayo de 2016 del Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de Decisión Oral en cuanto negó las pretensiones encaminadas a la repetición patrimonial dirigida contra los demandados a raíz de la condena pagada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal. 2º) Revócase parcialmente el ordinal TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia del 5 de mayo de 2016 del Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de Decisión Oral el cual queda así: “TERCERO: Condénase en costas a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional las cuales deberán liquidarse por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.
Sin lugar a fijar agencias en derecho en esta instancia”. 3º) Condénase en costas a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en segunda instancia las cuales deberán liquidarse por la primera instancia de forma concentrada en caso de haberse causado. 5º) Abstiénese de fijar agencias en derecho en segunda instancia. 6º) En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) Salvamento de voto (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.