Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Sociales del Magisterio1, Municipio de Barrancabermeja y Fiduprevisora S.A. Tema: Incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1 En adelante Fomag. 2 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Raúl Eduardo Madera Ariza presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2018EE1594 del 16 de julio de 2018, mediante el cual el secretario de educación del municipio de Barrancabermeja [Santander], negó la solicitud de continuar con el pago de la pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución 1255 del 8 de septiembre de 2015, de forma simultánea con la pensión de invalidez; y la nulidad parcial de la Resolución 1485 del 8 de septiembre de 2015, que reconoció la pensión de invalidez pues «tuvo en cuenta como requisito para reconocer la pensión de invalidez la renuncia a la pensión de jubilación». 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaración de compatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, en consecuencia, reanudar el pago a partir del 11 de marzo de 2013; ii) el pago de las mesadas atrasadas; iii) el pago de la diferencia entre el valor de la mesada pensional efectivamente pagada y «la que resulte de reliquidar la prestación a la fecha de adquisición del estatus de pensional, con la inclusión de las primas de navidad, vacaciones, alimentación y auxilio de movilización»; iv) la indexación de las sumas que resultaren; v) el reajuste de las prestaciones conforme con el IPC; vi) el pago de los intereses moratorios; vii) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y viii) la condena en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Raúl Eduardo Madera Ariza laboró como docente en el municipio de Barrancabermeja desde el 26 de julio de 1980 hasta el 25 de marzo de 2011, por el lapso de 20 años. 3.2. A través de la Resolución 1255 del 21 de octubre de 2011 proferida por la secretaria de educación municipal de Barrancabermeja, se reconoció y ordenó el 2 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 001.
ANEXOS Y DEMANDA, visible a folios 38 a 82. 3 En adelante CPACA. 3 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza pago de la pensión de jubilación, efectiva a partir del 26 de marzo de 2011, en cuantía de $1.790.712. 3.3. Mediante la Resolución 1485 del 8 de septiembre de 2015 expedida por la secretaria de educación municipal de Barrancabermeja, se reconoció la pensión de invalidez, con efectividad a partir del 21 de mayo de 2015, en cuantía de $2.832.068. 3.4.
El 19 de junio de 2018 solicitó ante la entidad demandada continuar pagando la pensión de jubilación de forma simultánea con la prestación de invalidez, la cual fue negada mediante el Oficio 2018EE1594 del 16 de julio de 2018. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 84, 90, 95, 121, 128, 150, 209 y 230 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 Ley 71 de 1988; 2 y 15 Ley 91 de 1989; 13, 135.5, 141 y 279 de la Ley 100 de 1993;
Ley 678 de 2001; 4 de la Ley 700 de 2001; 34.1; artículo 35.1 de la Ley 734 de 2002; Ley 776 de 2002; 16 de la Ley 793 de 2003; Ley 797 de 2003; 81 de la Ley 812 de 2003; 56 de la Ley 962 de 2005; Ley 1151 de 2007; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Ley 1450 de 2011; Ley 1512 de 2012; 138 de la Ley 1753 de 2015; Decreto Ley 3135 de 1968; 36.f del Decreto Ley 2277 de 1979; 206.5 del Decreto Ley 624 de 1989;
Decreto Ley 1295 de 1994; Decreto 1848 de 1969; artículo 5.c del Decreto 1919 de 2002; 3.4 del Decreto 2831 de 2005; y Decreto 1655 de 2015. 5. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos4: 5.1. Los actos acusados vulneraron los postulados constitucionales y legales, pues la entidad desconoció el derecho que adquirió con el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación, el cual se encuentra ejecutoriado. 5.2.
Existe compatibilidad entre la pensión de invalidez reconocida y la de jubilación que fue suspendida, pues cada una tiene origen en diferentes riesgos, además la primera surgió con ocasión de una enfermedad profesional que debía ser cubierta por el Sistema de Riesgos Laborales; y la segunda, se causó por el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley en calidad de docente afiliado al Fomag. 5.3.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 13 de febrero de 20135, consideró que aun cuando el literal j) del artículo 4 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 001. ANEXOS Y DEMANDA, visible a folios 59 a 76. 5 Radicación N° 40560, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 prohibió la concurrencia de las pensiones de invalidez y vejez, aquellas prestaciones periódicas que se causaron por un accidente de trabajo o enfermedad profesional, son compatibles con la de vejez, esto es las de origen común, en razón a que tienen fuentes de financiación independientes, pues se cotiza separadamente para cada riesgo. 5.4.
El requisito de renunciar a la pensión de jubilación para acceder a la pensión de invalidez no está previsto en la Constitución Política ni en la Ley, porque el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece la compatibilidad entre las prestaciones; por lo tanto, con los actos acusados se vulneró su derecho adquirido pues la finalidad de las prestaciones es diferente, según lo previsto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 5.5.
Los docentes afiliados al Fomag fueron exceptuados del Sistema General de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993 y solo hasta la expedición del Decreto 1655 de 2015 se previeron algunos aspectos respecto de la norma general; en consecuencia, existe compatibilidad entre las asignaciones provenientes del tesoro público, para los profesores afiliados al Fomag, y no transgrede lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política. 1.2.
Contestación de la demanda 6. Nación, Ministerio de Educación, Fomag, no contestó la demanda6. 7. La Fiduprevisora S.A., no contestó la demanda7. 8. El municipio de Barrancabermeja8 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 8.1. Los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 establecen que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí, por lo tanto, el empleado podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de prestaciones. 6 Fue notificada del auto admisorio de la demanda el 3 de abril de 2019, de acuerdo con la constancia de notificación visible en Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 002.
Folios 83 - final, visible a folios 91 a 94. 7 Fue notificada del auto admisorio de la demanda el 3 de abril de 2019, de acuerdo con la constancia de notificación visible en Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 002. Folios 83 - final, visible a folios 91 a 94. 8 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 002.
Folios 83 - final, visible a folios 110 a 119. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza 8.2. El demandante desconoce las prohibiciones señaladas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, además interpretó de forma errada las normas del régimen docente; pues si bien el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 establece que los docentes pueden disfrutar de la pensión de jubilación y continuar con el ejercicio de la docencia estando exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público; la compatibilidad de la pensión de invalidez y jubilación no existe pues las normas que regulan el reconocimiento de estas, lo prohíben, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento simultáneo de las pensiones. 8.3.
El Consejo de Estado en sentencia del 1° de febrero de 2018 «con radicado 06884»9, precisó que son incompatibles las pensiones de jubilación e invalidez de origen común o profesional, porque el ordenamiento jurídico lo prohíbe, por lo cual no pueden ser disfrutadas conjuntamente porque «i) tienen su origen en una misma relación laboral; ii) están condicionadas a los aportes que la demandante haga a la seguridad social; iii) su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como finalidad cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez también tiene por objeto cubrir la pérdida de la capacidad laboral, en razón de la invalidez.». 8.4.
La interpretación del demandante respecto de la compatibilidad de las pensiones reclamadas con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es errada pues el estudio de las situaciones fácticas y las fuentes de financiación son diferentes de las que realiza el Consejo de Estado que recae en el régimen pensional de docentes a cargo del Fomag. 8.5.
Los actos administrativos demandados fueron expedidos de acuerdo con los postulados constitucionales y legales, pues no es viable el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación e invalidez de forma simultánea. 8.6. Propuso la excepción de falta de legitimidad por pasiva. 1.3. La sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia proferida el 7 de octubre de 202110 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, con sustento en los siguientes argumentos: 9.1.
Mediante la Resolución 1255 del 21 de octubre de 2011 se reconoció la pensión de jubilación al demandante, pues acreditó los requisitos de tiempo de servicio y 9 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez. 10 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 009. 2019-00122-00 Incompatibilidad P. Invalidez-Jubilación. 6 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza edad.
Posteriormente, por pérdida de capacidad laboral del 96%, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y renunció a la de jubilación, por resultarle más favorable. En consecuencia, con la Resolución 1485 del 8 de septiembre de 2015 se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez, efectiva a partir del 21 de mayo de 2015. 9.2.
Los docentes afiliados al Fomag son destinatarios del régimen pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993 y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. Ahora bien, para el reconocimiento de la pensión de invalidez, la Secretaría de Educación de Barrancabermeja aplicó el régimen pensional previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales establecen la incompatibilidad entre las pensiones de invalidez y de jubilación. 9.3.
El legislador confirió un tratamiento especial en el ejercicio de la profesión docente, sin embargo, no existe un régimen especial de pensiones que les permita percibir las pensiones de invalidez y jubilación de manera simultánea, pues en materia pensional están sometidos al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente señaló la referida incompatibilidad pensional. 9.4.
Si bien existen excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y jubilación y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física; no ocurre lo mismo respecto de la compatibilidad entre las pensiones de invalidez y de jubilación, puesto que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la Ley 100 de 1993 la prohíben expresamente. 9.5.
Por lo anterior, no es procedente el pago simultáneo de las pensiones solicitadas, toda vez que provienen de los aportes a pensiones efectuados al Sistema General de Seguridad Social y tienen la finalidad de cubrir la pérdida de capacidad de trabajo. Además, no existe norma que establezca la compatibilidad entre las pensiones de invalidez y jubilación. 9.6.
Por otro lado, el demandante tiene ante la administración la posibilidad de optar por la pensión que le resulte más favorable económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 88 de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; sin embargo, es un aspecto que ya fue valorado, toda vez que en la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez el demandante manifestó que «en razón a que la segunda opción (pensión por invalidez) de conformidad con el porcentaje de calificación me otorga un monto pensional de 100% del promedio de último año, 7 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza acogiéndome al principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Policita, ACEPTO la pensión de invalidez y en ese orden de ideas le manifiesto que RENUNCIO A LA PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN del 75%, ME ACOJO A LA PENSI]Ó]N POR INVALIDEZ del 100%». 1.4.
El recurso de apelación 10. La parte demandante interpuso recurso de apelación11, el cual sustentó así: 10.1. El tribunal no estudió los derechos adquiridos respecto de la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución 1255 del 21 de octubre de 2011 y la excepción legal que autoriza el inciso 1° del artículo 128 de la Constitución Política, pues solo analizó las normas que regulan la incompatibilidad entre las pensiones. 10.2.
El a quo desconoció que el artículo 16 de la Ley 797 de 2003, dispuso que el régimen pensional de los docentes será regulado por la ley, aunque constituye una excepción al régimen general por expresa disposición del inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, reiterada por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 10.3.
En la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que la compatibilidad entre asignaciones provenientes del tesoro público, para el caso de los docentes afiliados al Fomag, no transgrede lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política. 10.4. El inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 derogó los artículos 31 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 77 y 88 del Decreto 1848 de 1969 respecto de los docentes «la primera norma mencionada establece de manera amplia la COMPATIBILIDAD ENTRE ASIGNACIONES PROVENIENTES DEL TESORO PÚBLICO, con carácter especial para este grupo de servidores públicos.
Es decir la sentencia impugnada se fundamenta en normas derogadas y se muestra rebelde a darle aplicación a la excepción establecida en el artículo 128 de la Carta Política, desarrollado por el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, normas vigentes». 10.5. El Tribunal desconoció que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral12,, según la cual, la pensión de invalidez por causa de enfermedad profesional es compatible con la prestación de jubilación, por cuanto la primera proviene de un infortunio laboral del asegurado a causa de su actividad profesional y la segunda se deriva de un riesgo común, es decir, no es consecuencia 11 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 015. 1.APELACIÓN. 12 Sentencia de 13 de febrero de 2013, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, proferida en el proceso con radicado 40560 8 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza obligada de la clase de trabajo; además, estas cubren contingencias distintas, tienen reglamentación diferente, los recursos con que se pagan tienen fuentes de financiación autónomas; y se cotiza separadamente para cada riesgo. 10.6.
La sentencia impugnada se fundamentó en la postura jurisprudencial del Consejo de Estado, en la cual se establece que las pensiones de jubilación y de invalidez tienen como objetivo cubrir la pérdida de la capacidad laboral, lo cual no es cierto porque el docente que adquiere el derecho a la pensión de jubilación no pierde la capacidad laboral pues puede continuar laborado y percibiendo de manera simultánea la pensión de jubilación, de conformidad con las excepciones constitucionales y legales previstas en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972; inciso primero del artículo 128 de la Carta Política y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 10.7.
Los aportes que se efectúan para las contingencias de invalidez y jubilación son diferentes a los riesgos profesionales y, pese a que en el caso de los docentes oficiales estos son administrados por la Fiduprevisora, de acuerdo con el artículo 132 de la Ley 100 de 1993, la entidad está obligada a llevar cuentas separadas, por lo cual es diferente la fuente financiera de las pensiones respecto de los riesgos profesionales. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 11. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6. El Ministerio Público 12.
El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. Se contrae a establecer ¿si la pensión de invalidez que devenga Raúl Eduardo Madera Ariza es compatible con la de jubilación que pretende en este proceso, en calidad de docente oficial? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 9 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza 2.2.1.
Sobre la prohibición de percibir doble asignación del erario 14. Desde 1886 se preveía la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario, disposición que se mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos: «[…] Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]». [Resalta la Sala]. 15. Este mandato superior fue desarrollado por la Ley 4ª de 1992 con las siguientes excepciones: i) las asignaciones percibidas por los profesores universitarios que se desempeñaran como asesores de la Rama Legislativa, las del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, y aquellas percibidas por concepto de sustitución pensional; y ii) los honorarios percibidos13 por concepto de sustitución pensional, hora-cátedra, servicios profesionales de salud, los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia, siempre que no se trate de más de dos juntas; y iii) las que a la fecha de entrada en vigencia de la señalada ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 16.
La Corte Constitucional14 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo concluyó: «[…] si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término ‹asignación› comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. […] El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el 13 «[…] Parágrafo.
No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». 14 Sentencia C-133 de 1993 10 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.
Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma […]». [Resalta la Sala] 17. Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 2.2.2.
Frente a la compatibilidad pensional en materia docente 18. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «[…] Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]». [Resalta la Sala]. 19.
La norma anterior, debe leerse en armonía con el propósito del constituyente de 1991 que estableció la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del erario, y que también fue éste el que dispuso la posibilidad de algunas excepciones a la regla y entregó al legislador su desarrollo, el cual, en el caso de los docentes, solo previó la posibilidad de que estos percibieran salario y pensión. 20.
En efecto, el legislador quiso mantenerles el privilegio de recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario a los docentes pensionados; no obstante, conservó la prohibición de recibir doble pensión, pues, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 debe ser entendida entre salario y pensión, mas no entre dos pensiones. 21.
Lo anterior, toda vez que el propósito no era otro que el de darle continuidad a las disposiciones que les permitían a estos servidores recibir más de una asignación, entre otras, las contenidas en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 70 del Decreto 2277 de 1979 según las cuales i) los pensionados docentes podían 11 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza continuar en el ejercicio de su labor, siempre que contaran con la aptitud física y mental para el efecto y ii) los docentes podían disfrutar de la pensión sin acreditar el retiro del servicio.
Esto se materializó en el artículo 6, inciso 4 de la Ley 60 de 1993 que determinó que el régimen prestacional de los docentes15 sería el previsto en la Ley 91 de 1989, y que las prestaciones en ellas reconocidas serían «compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones». La interpretación que esta Corporación16 ha dado a esta norma es que los docentes a quienes se les ha reconocido la pensión de jubilación, pueden percibir otra asignación, siempre que se desempeñen, como tal, hasta su retiro17. 22.
Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 permitió la compatibilidad entre la pensión gracia y «la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación». Esta es la única posibilidad que previó esa norma, la que además precisó que para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981 y para los que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, «se reconocerá sólo una pensión de jubilación». 23.
Esta Subsección ha defendido el anterior entendimiento18 al señalar «[…] que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física […]», en dicha providencia concluyó que era incompatible la pensión gracia con la remuneración de docente en un cargo administrativo. 24.
En igual sentido, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado19 ha concluido que «[…] los docentes vinculados hasta antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad 15 Los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de septiembre de 2011, radicación 68001-23-15-000-2002-02200-01 (1803-2008), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Al respecto, sostuvo: «la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Dicho en otros términos, mantuvo la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan, disfrutar de dicha prestación y, continuar laborado hasta su retiro definitivo». [Resalta la Sala]. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2021, radicado 05001 23 33 000 2013 01857 01 (4381-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de agosto de 2017, radicación: 25000 23 42 000 2013 06968 01, (1990-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de agosto de 2018, radicación: 05001 23 33 000 2014 00357 01, número interno: 5041-16, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; tal postura también se plasmó en sentencia del 21 de junio de 2018, radicación: 25000 23 42 000 2014 02117 01, número interno: 1667-15, con igual ponente. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente […]». 25.
Lo expuesto, encuentra respaldo en la exposición de motivos de la Ley 60 de 1993 que pretendió «[…] mantener las condiciones de la carrera docente y de las remuneraciones de los docentes»20. En igual sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «[…] No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.
En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.
Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.
Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido […]» [Resalta la Sala]. 26. De acuerdo con el análisis anterior, las disposiciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyen del sistema general de pensiones a los docentes afiliados al Fomag, deben acompasarse con todo el sistema normativo dispuesto para los docentes y en tal sentido, interpretarse bajo la consideración de que i) no desarrolla las excepciones a las que alude el artículo 128 de la Constitución Política y, por lo tanto, no puede considerarse como una nueva prerrogativa distinta a la regla de prohibición de percibir más de dos asignaciones provenientes del erario; y ii) la posibilidad entonces que tienen los docentes es la de recibir una pensión y la remuneración por sus servicios en tal labor. 20 Gaceta del Congreso 206 del 17 de junio de 1993, página 3.
Se advierte que en el texto introducido en la sesión que se refleja en esta gaceta, se incluyó lo siguiente «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones […]» 13 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza 2.2.3.
Del sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 27. Con el propósito de desarrollar el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el legislador por medio de la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte.
Este ambicioso sistema, entre otras, pretendió desarrollar los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia pensional. Además, procuró resolver el «[…] crecimiento incontrolable del correspondiente gasto público, y aun mayor aumento de un pasivo escondido […]», toda vez que el «[…] pago de pensiones en el sector público se realiza[ba] con cargo a los presupuestos nacional y territorial, o a los recursos de las entidades, sin contribución de los trabajadores, ni con rendimiento de inversiones de reservas […]»21. 28.
Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones22. 29.
En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente23: «[…] Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.
Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. 21 Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, Gaceta 087 de 1992. 22 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL536-2018 del 28 de febrero de 2018, radicado 48880, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 14 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable […]». [Resalta la Sala]. 30.
En ese orden, el sistema pensional no permitió que se accediera a una segunda prestación que cubriera el riesgo que ya había sido amparado, por lo que resultaba intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para su subsistencia. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «[…] al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez […]»24. 31.
Sin embargo, como se expuso en el acápite precedente, dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, estaban los afiliados al Fomag, quienes ya contaban con normativa propia que fijaba los requisitos que los trabajadores beneficiarios debían cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 32.
Es así como la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» regulaba el régimen prestacional de los docentes oficiales con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 33.
En materia pensional, el citado artículo 15.3.b), dispuso que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tenían derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los 24Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1.º de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 2.2.4.
Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 34. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 35. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200325, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «[…] Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 36. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201926, precisó: 25 «Artículo 137.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 26 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 16 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 37.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que 17 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicio: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 38.
En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años27.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 39.
Así las cosas, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.º del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, comoquiera que aquellos vinculados al servicio educativo antes del 27 de junio de 2003 estarían sujetos por disposición de la Ley 91 de 1989 a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional; a diferencia quienes ingresaron con posterioridad, quienes estarían amparados por el régimen 27 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 18 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza de prima media descrito en la citada Ley 100 de 1993. 2.2.5.
Sobre la pensión de invalidez y su incompatibilidad con la de jubilación en el sector docente oficial 40. En consonancia con lo anterior, los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 conservarían la normativa que los regía según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1985. 41. El Decreto 3135 de 1968, estableció tres prestaciones destinadas a amparar al trabajador retirado definitivamente del servicio: invalidez, jubilación y vejez, las cuales, de acuerdo con su artículo 29, no pueden ser concurrentes sino alternativas, esto es, que solo puede devengarse una de ellas a la vez, como lo determina expresamente su artículo 31: «[…] Artículo 31: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.» [Se resalta] 42.
En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del anterior, en el artículo 88 previó que «[l]as pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente […]». 43. En lo referente a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable en cuanto a la pensión de invalidez es el previsto en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 38 indicó que esta prestación está dirigida a cubrir la contingencia de la pérdida de la capacidad laboral en un 50% o más y, al igual que el régimen explicado en párrafos anteriores, también estipuló la prohibición de recibir simultáneamente la pensión de invalidez y la de vejez en su artículo 13. 44.
Por consiguiente, de acuerdo con las normas precitadas, tanto para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 como para los que se vincularon a partir de ella, la pensión de invalidez es incompatible con la pensión de jubilación, de tal forma que no se pueden devengar las dos simultáneamente. Así lo ha reconocido esta Sección28 de manera reiterada con sustento en las razones que 28 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
De la Subsección A, sentencias del 3 de agosto de 2023, rad. 25000 23 42 000 2014 03053 01 (1608-2019); del 16 de junio de 2022, rad. 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021); del 8 de abril de 2021, rad. 20001- 23-33-000-2016-00164-01(4785-17); del 9 de julio de 2020, rad. 25000-23-42-000-2014-02537- 01(3048-17); del 30 de enero de 2020, rad. 25000-23-42-000-2013-01834-01(1499-14); y del 28 de febrero de 2020, rad. 25000-23-42-000-2013-06203-01(0897-17).
De la Subsección B, sentencias 19 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza se concretan a continuación: «1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que la demandante realice al Sistema General de Seguridad Social; 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez o jubilación tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez.»29 45.
En este orden de ideas, se concluye que cuando una persona percibe una pensión sea de invalidez o jubilación en razón de los aportes efectuados, es improcedente que devengue la otra simultáneamente, pues son incompatibles en la medida que reconocen dos prestaciones a cargo del erario, en tanto el Fomag es el patrimonio autónomo de la nación y cubren una misma prestación. 2.3.
Caso concreto 46. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 46.1. Raúl Eduardo Madera Ariza nació el 25 de marzo de 195630 y laboró como docente en el municipio de Barrancabermeja [Santander] desde el 17 de julio de 1980 hasta el 21 de mayo de 201531. 46.2. De acuerdo con los actos administrativos de reconocimiento de la pensión de jubilación y de retiro del servicio, el fondo de previsión en el cual el demandante efectuó los aportes fue el Fomag32. 46.3.
Con la Resolución 1255 del 21 de octubre de 201133 expedida por la secretaria de educación municipal de Barrancabermeja, se le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.790.712, efectiva a partir del 26 de marzo de 2011, por del 6 de julio de 2023, rad. 68001-23-33-000-2018-00613-01 (316-2023); del 7 de diciembre de 2021, rad. 25000-23-42-000-2013-06924-01 (2986-2019); y del 27 de febrero de 2020, rad. 25000-23-42- 000-2013-05778-01(2380-14). 29 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2014-00169-01 (1009-2018), actor: Aura Suanir Mena. 30 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 001. ANEXOS Y DEMANDA, visible a folios 2 y 3 en la cédula de ciudadanía y el Registro Civil de Nacimiento. 31 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 001.
ANEXOS Y DEMANDA, visible a folios 4 a 6 en el certificado de historia laboral expedido por el Fomag. 32 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 001. ANEXOS Y DEMANDA, visible a folios 11 a 13. 33 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 001. ANEXOS Y DEMANDA, visible a folios 11 y 12. 20 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza sus servicios prestados como docente con vinculación nacional. 46.4.
Dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez34 del demandante, proferido el 17 de mayo de 2015 por la «UT ORIENTE REGION 5», en el cual se determinó la pérdida de capacidad laboral del 96%. 46.5. Mediante la Resolución 0733 del 21 de mayo de 201535 suscrita por la secretaria de educación municipal de Barrancabermeja, fue retirado del servicio docente a partir del 21 de mayo de 2015, toda vez que se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 96% de origen profesional. 46.6.
Oficio del 25 de mayo de 201536 dirigido a la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja, en el cual el demandante manifestó que «renuncio a la pensión ordinaria de jubilación del 75%, me acojo a la pensión por invalides del 100% y en consecuencia le solicito respetuosamente se sirva ordenar a quien corresponda radique y trámite ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.a. la pensión por invalidez.». 46.7.
A través de la Resolución 1485 del 8 de septiembre de 201537 expedida por la secretaria de educación municipal de Barrancabermeja, se le reconoció la pensión de invalidez equivalente al 100% del salario devengado al momento de presentarse la invalidez, en cuantía de $2.832.068, efectiva a partir del 21 de mayo de 2015. En el acto administrativo se precisó «[…] que mediante oficio radicado bajo el No. 6045 del 14-07-2015 con fecha 25-05-2015 el docente RAÚL EDUARDO MADERA ARIZA, desiste de la pensión de jubilación y solicita se haga efectiva a partir de la aprobación de la pensión de invalidez. […]».
Como disposiciones aplicables señaló los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988, y 91 de 1989. 46.8. El 16 de agosto de 201838, Raúl Eduardo Madera Ariza solicitó ante la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, por ser compatibles las prestaciones, continuar pagando la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución 1255 del 21 de octubre de 2011, y pagar de formar simultánea con la pensión de invalidez 34 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, carpeta 02.1.
Folio 120 Archivos CD Antecedentes Administrativos, pdf Expediente pensión invalidez Raul Eduardo Madera Eriza, visible a folios 3 a 6. 35 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 001. ANEXOS Y DEMANDA, visible a folio 13. 36 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, carpeta 02.1. Folio 120 Archivos CD Antecedentes Administrativos, pdf Expediente pensión invalidez Raul Eduardo Madera Eriza, visible a folios 18 y 19. 37 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 001.
ANEXOS Y DEMANDA, visible a folios 14 y 15 38 Samai Tribunal, índice 50, EXPEDIENTE(.zip) NroActua 50, pdf 001. ANEXOS Y DEMANDA, visible a folios 19 a 34. 21 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza reconocida a través de la Resolución 1485 del 8 de septiembre de 2015. 46.9.
Por medio del Oficio 2018EE1594 del 16 de julio de 2018 suscrito por el secretario de educación municipal de Barrancabermeja, se precisó que es improcedente la solicitud de acuerdo con la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado39, porque es incompatible devengar de forma simultánea las pensiones de jubilación e invalidez, en los siguientes términos: «[…] En cuanto a su específica petición de continuar pagando simultáneamente, tanto la Pensión de Jubilación, reconocida mediante la Resolución No 1255 del 21 de octubre de 2011 y la Pensión de Invalidez, otorgada mediante la Resolución No. 1485 del 08 de 2015.
Cabe precisar que para el caso de la doble percepción de las pensiones que nos ocupa, la ley establece una incompatibilidad clara y precisa, en el Decreto 3135 de 1968, aclarado por el art. 1, Decreto Nacional 3193 de 1968 reglamentado por el Decreto Nacional 1848 de 1969, el cual, en su tenor literal nos dice: Artículo 31. Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre s[í].
El empleado o trabajador podrá optar por lo más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Igualmente, en este mismo sentido, el Decreto Nacional 1848 de 1969, el cual reglamenta el Decreto 3135 antes citado, mantuvo la incompatibilidad en el pago de las dos pensiones que aquí nos ocupa, en la siguiente forma: Artículo 88. Incompatibilidad.
Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son Incompatibles entre si. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por lo que más le convenga económicamente. Sobre el particular de la percepción de las pensiones precedentes señaladas, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento sentó su jurisprudencia al respecto, la cual expresó: […] En este sentido, la decisión de la administración de negarle al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación por ser incompatible con la de invalidez que ya tiene reconocida, en manera alguna desconoce sus derechos adquiridos, puesto que ninguna disposición permite el goce de ambas prestaciones.
Por tanto, como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, el demandante tiene ante la administración la posibilidad de optar por la pensión que le resulte más favorable económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 respectivamente. […] Conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, aplicables al demandante por haberse vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las pensiones de invalidez y jubilación son incompatibles por cuanto se trata de prestaciones ordinarias que provienen de la misma causa y se encuentran a cargo de la misma 39 Sentencia del 1° de febrero de 2018, proferida en el expediente con radicado 25000-23-42-000- 2013-06884-01 [3857-2014], C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza entidad. […]». 2.4.
Análisis sustancial 47. El Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda porque los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la Ley 100 de 1993, establecen una prohibición de devengar de forma simultánea las pensiones de invalidez y de jubilación; además, no existe norma que establezca expresamente la compatibilidad entre estas prestaciones. 48.
El demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, al considerar que el origen de las pensiones de jubilación e invalidez y su fuente de financiación son diferentes, por la cual tiene derecho a percibirlas de forma simultánea. 49. Como se advirtió en precedencia, los afiliados al Fomag son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. 50.
Ahora bien, el demandante ingresó al servicio como docente nacional el 16 de julio de 1980, esto es con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en virtud de los cuales se reconoció la pensión de invalidez por medio de la Resolución 1485 del 8 de septiembre de 2015, y en la que se precisó que Raúl Eduardo Madera Ariza desistió de la pensión de jubilación. 51.
Es preciso señalar que ambas prestaciones tienen igual finalidad, esto es, garantizar la subsistencia de la persona cuando pierde la capacidad laboral, lo cual puede ocurrir por haber llegado a la vejez [jubilación] o porque se generó una situación de invalidez; de modo que es improcedente devengar dos prestaciones que tiene idéntico objeto y que serían pagadas en ambos casos por una sola entidad, esta es, el Fomag.
Ahora bien, el apelante reprochó la decisión de primera instancia, por cuanto, esta se fundamentó en los artículos 31 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 77 y 88 del Decreto 1848 de 1969, disposiciones «que fueron derogadas» respecto de los docentes por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, puesto que, esta última estableció «de manera amplia la COMPATIBILIDAD ENTRE ASIGNACIONES PROVENIENTES DEL 23 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza TESORO PÚBLICO, con carácter especial para este grupo de servidores públicos».
En relación con lo anterior, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fomag fueron excluidos del sistema integral de seguridad social contenido en esta norma, lo que conllevó a que para este grupo se extendiera la vigencia de las normas que contenían el régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional, esto es, de las disposiciones contenidas, entre otros, en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 que definió y unificó el régimen laboral de los educadores oficiales. Así las cosas, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación, el a quo fundamentó la decisión en normas que se encuentran vigentes para los docentes que son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, como es el caso de Raúl Eduardo Madera Ariza.
De otra parte, se precisa que el inciso 2° del artículo 279 según el cual, las «prestaciones [de los afiliados al Fomag] […] serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» debe leerse en armonía con el propósito del constituyente de 1991 que estableció la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del erario y la posibilidad de que el legislador estableciera algunas excepciones a la regla, que para el caso de los docentes, solo previó la posibilidad de que estos percibieran salario y pensión. Es decir, debe entenderse que esta prerrogativa se limita a la compatibilidad entre salario y pensión, más no entre dos pensiones40. 54.
En este orden de ideas, contrario a lo señalado en el recurso de apelación, el acto demandado por el cual se negó continuar pagando la pensión de jubilación no desconoció sus derechos adquiridos ni principios de orden constitucional, puesto que ninguna de las disposiciones prestacionales aquí analizadas le permite el goce de ambas, además no existe conflicto de normas aplicables a su situación, que solo está prevista por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en materia de invalidez, máxime cuando le facultaron para escoger cuál de esas pensiones le era más favorable. 57.
Contrario a la posición de la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación41 ha señalado que los supuestos fácticos y jurídicos son distintos, en la medida en que 40 Con excepción de la pensión gracia que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 «será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación» 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de julio de 2016, número interno 1793-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo 24 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza las pensiones pretendidas en el presente asunto ocurren de una misma causa, esto es, los aportes efectuados por el demandante al Fomag según lo previsto en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989; y tienen la misma finalidad, es decir la cobertura de contingencia por la pérdida de capacidad de trabajo, ya sea por la vejez o por invalidez. 58.
Aunado a lo anterior, las referidas pensiones se encuentran a cargo del Fomag, y de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, está prohibido el reconocimiento simultáneo entre las pensiones de invalidez y jubilación tratándose de empleados públicos como los docentes. Además, no existe norma que establezca expresamente la compatibilidad entre las prestaciones 59.
En tal sentido, Raúl Eduardo Madera Ariza no tiene derecho a percibir las pensiones de invalidez y jubilación de forma simultánea. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas 60.
La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 61. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 62.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 2415-2013. 25 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.42 63.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 64. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada y revocará la decisión de primera instancia en tanto condenó en costas a la parte demandante, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 3.
Reconocimiento personería y renuncia al poder 65. Se reconocerá personería al abogado Alberto Elías González Mebarack identificado con la cédula de ciudadanía 13.745.458 de Bucaramanga y portador de la tarjeta profesional 149.736 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del municipio de Barrancabermeja, con las facultades y para los fines establecidos en el poder que obra en el índice 50 de SAMAI Tribunal, archivo denominado «04.
RADICACIÓN PODER-SOLICITUD EXPEDIENTE». 66. Alberto Elías González Mebarack identificado con la cédula de ciudadanía 13.745.458 de Bucaramanga y portador de la tarjeta profesional 149.736 del Consejo Superior de la Judicatura, presentó memorial43 en el cual manifestó su renuncia al poder otorgado, en atención a la terminación del contrato de prestación de servicios, y aportó la comunicación realizada a la entidad. 67.
En tal sentido, se aceptará la renuncia del poder presentada por el abogado Alberto Elías González Mebarack, de acuerdo con lo establecido en los artículos 74 y 76 del CGP. 4. Conclusión 68. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que de conformidad con el 42 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 43 Samai, índice 8. 26 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza artículo 128 de la Constitución Política y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normativa aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad de proporcionar a la persona lo necesario para subsistir debido a la pérdida de capacidad laboral, y se encuentran a cargo del Fomag. 69.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas al demandante. 70. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia del 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Raúl Eduardo Madera Ariza contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Sociales del Magisterio, Municipio de Barrancabermeja y Fiduprevisora S.A., de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. En su lugar se dispone: «Segundo. No condenar en costas.» Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.
Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Reconocer personería al abogado Alberto Elías González Mebarack identificado con la cédula de ciudadanía 13.745.458 de Bucaramanga y portador de la tarjeta profesional 149.736 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del municipio de Barrancabermeja, con las facultades y para los fines establecidos en el poder que obra en el índice 50 de SAMAI Tribunal.
Quinto. Aceptar renuncia de Alberto Elías González Mebarack, por lo expuesto en la parte motiva. 27 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00122-01 (2234-2023) Demandante: Raúl Eduardo Madera Ariza Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO