Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: HÉCTOR BRAND Temas: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Ingreso base de liquidación régimen de transición de la Ley 100 de 1993. INPEC SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-054-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 22 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, que confirmó el fallo de primera instancia, emitido el 25 de enero de 2017, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Neiva, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Héctor Brand en su contra.
ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor Héctor Brand, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de la Resolución UGM 020017 del 12 diciembre de 20112, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: i) reliquidar la pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, conforme a las 1 Archivo «003Demanda» del enlace obrante a índice 32 del sistema informático SAMAI. 2 También pidió la nulidad de las Resoluciones 008034 del 9 de mayo de 2000 y 22676 del 24 de septiembre de 2001, sin embargo, la demanda fue rechazada respecto de ellas, por cuanto no se acreditó el agotamiento de los recursos administrativos procedentes en su contra.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Leyes 33 y 62 de 1985; ii) indexar conforme al IPC los valores adeudados, de acuerdo con el artículo 187 del CPACA; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y iv) pagar los intereses moratorios de conformidad con el artículo 195 del CPACA.
Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1. El señor Héctor Brand prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, en el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 1978 y el 30 de octubre de 1979. 2. Laboró como servidor público en la Dirección General de Prisiones e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, desde el 17 de junio de 1980 hasta el 30 de diciembre del 2000. 3.
A través de la Resolución 008034 de 9 de mayo de 2000, la extinta Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en una cuantía de $415.987,37, efectiva a partir del 1. ° de marzo de 1999, condicionada al retiro definitivo del servicio. La liquidación se efectuó de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-168 de 1995, con el 75% de lo devengado entre el 1. ° de abril de 1994 y el 28 de febrero de 1999, teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 4.
Posteriormente, la prestación fue reliquidada por retiro del servicio mediante Resolución 22676 de septiembre 24 de 2001, en cuantía de $472.834.69, efectiva a partir del 1. ° de enero de 2001, teniendo en cuenta el 75% de lo percibido entre el 1.° de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2000, incluyendo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 5.
El 14 de junio de 2008 el señor Héctor Brand pidió ante la extinta Cajanal EICE la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con las Leyes 4ª de 1966 y 33 de 1985. 6. La entidad denegó la petición a través de la Resolución UGM 020017 del 12 diciembre de 2011, con el argumento de que la prestación fue liquidada con los factores taxativamente señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que le resultaba aplicable.
Como disposiciones vulneradas, citó los artículos 96 de la Ley 32 de 1986; 48 de la Constitución Política; el Acto Legislativo 01 de 2005, Decreto 446 de 1994; Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. Como concepto de violación de la normativa invocada, indicó que el acto acusado infringe las normas en que debió fundarse. Argumentó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, liquidó su pensión teniendo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1996 y, que esta disposición no le es aplicable, pues el parágrafo 5° del Acto Legislativo 01 de 2005 previó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, se rigen por el Decreto 2090 de 2003, salvo aquellos Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cuya vinculación es anterior a la entrada en vigor de dicho decreto, quienes continuarán cobijados por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986.
Indicó que es esta última la que rige su prestación y que aquella no contiene disposiciones respecto al ingreso base de liquidación pensional, por lo que es necesaria la remisión a los Decretos 1045 de 1978 y 446 de 1994, y a la Ley 62 de 1985 respecto a este punto. Agregó que esta normativa no prevé una lista taxativa de factores salariales que integran el IBL, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador como retribución de su labor.
Adujo que, así lo explicó el Consejo de Estado en sentencias del 9 de julio de 2009 y del 4 de agosto de 2010. En igual sentido, señaló que, en sentencia del 12 de mayo de 20143, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo expuso que a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC les asiste el derecho a la liquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con inclusión de la prima de clima, la prima de riesgo y el sobresueldo.
Finalmente, precisó que el hecho de haber omitido hacer las deducciones correspondientes sobre determinados factores salariales no es óbice para computarlos en la liquidación pensional, pues nada impide que se ordene efectuar los descuentos con posterioridad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, se opuso a las pretensiones de la demanda y aseguró que el acto acusado se ajusta al ordenamiento jurídico.
Explicó que el servidor adquirió el estatus jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual tiene derecho a la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, este último entendido como la tasa de reemplazo, previstas en la Ley 33 de 1985. Empero, el IBL debe determinarse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Además, indicó que no es procedente la inclusión en el ingreso base de liquidación de emolumentos sobre los cuales no se hayan efectuado los descuentos por concepto de aportes al sistema de seguridad social y como soporte de su afirmación citó la sentencia SU-230 de 2015. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de la obligación demandada: Explicó que la liquidación pensional fue efectuada conforme a las normas aplicables, esto es, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2012, radicado: 5001-23-31-000-2008-00239-01 (0889-13). 4 Páginas 115 a 121, documento «001CuadernoPrincipal», índice 32 del sistema informático SAMAI.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 - Ausencia de vicios en los actos administrativos demandados: Manifestó que el acto acusado se presume legal comoquiera que fue expedido conforme al ordenamiento jurídico. - Prescripción: Solicitó que, en caso de acceder a las pretensiones, se declare la prescripción de las mesadas que no hayan sido reclamadas en la oportunidad legal prevista para ello. - Genérica o innominada: Pidió que se declare, de oficio, cualquier excepción que se encuentre configurada en el proceso.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Neiva, en sentencia del 25 de enero de 2017, declaró la nulidad de la Resolución UGM 020017 del 12 diciembre de 2011. En su lugar, ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, reliquidar la pensión de jubilación del señor Héctor Brand, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, sobre los cuales se hubieren efectuado las respectivas cotizaciones, estos son: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el sobresueldo, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de riesgo, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios.
Consideró que, si bien el señor Héctor Brand no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que a su caso es aplicable el régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986, ello en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005. Sin embargo, comoquiera que la mencionada norma no reguló los factores que integran el IBL pensional, en lo relativo a este aspecto debe atenderse la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978.
De ahí, concluyó que la pensión del demandante debía calcularse con todos los factores devengados por aquel durante el último año de servicio. En cuanto a la prima de riesgo, indicó que el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 dispuso que esta no tiene carácter salarial, no obstante, el Decreto 1848 de 1979 previó que la pensión de jubilación debe liquidarse con el promedio de salarios y primas de toda especie, lo que comprende a la prima de riesgo, como lo ha estimado el Consejo de Estado, en diferentes pronunciamientos.
Respecto al subsidio de unidad familiar y la bonificación por recreación, señaló que aquellos deben ser excluidos de la liquidación, pues así lo ha determinado el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. 5 Páginas 195 a 197, documento «001CuadernoPrincipal», índice 32 del sistema informático SAMAI. Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por último, declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 14 de junio de 2005.
RECURSO DE APELACIÓN6 Inconforme con la anterior decisión, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Señaló que, de acuerdo con la interpretación del artículo 102 del CPACA, efectuada por la Corte Constitucional, ante la contradicción en la jurisprudencia de las altas cortes en torno a determinado tema, la administración puede optar por el precedente que considere más ajustado a la Constitución. En ese orden, aseveró que,7 si bien el Consejo de Estado en su jurisprudencia expuso una tesis respecto al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la entidad decidió acoger el criterio adoptado por la Corte Constitucional en sentencias C- 410 de 1994, C-168 de 1995, C-596 de 1997 y C-058 de 1998, así como en el auto 206 de 2005, y por la Corte suprema de Justicia en reiteradas oportunidades8.
Por esa razón, sostuvo que el señor Héctor Brand tiene derecho a que la pensión de jubilación se le reconozca en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, este último entendido como la tasa de reemplazo, previstas en la Ley 33 de 1985, empero, el IBL debe determinarse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1158 de 1994.
Agregó que no es dable la inclusión del subsidio familiar y la prima de riesgo, pues el Decreto 446 de 1994 precisó que dichos emolumentos no tienen connotación salarial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA9 El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, profirió sentencia el 22 de junio de 2018, por medio de la cual modificó el numeral quinto del fallo de primera instancia, en el sentido de abstenerse de condenar en costas a la entidad demandante, y confirmó en todo lo demás. Dicha decisión la adoptó con apoyo en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que el Legislador creó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el propósito de salvaguardar las expectativas legítimas de los trabajadores, así como el principio de confianza legítima.
Señaló que así lo 6 Páginas 206 a 215, documento «001CuadernoPrincipal», índice 32 del sistema informático SAMAI. 7 Citó las sentencias del 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01; del 7 de octubre de 2010, radicado: 15001233100200602953 01; del 20 de enero de 2011, radicado: 250002325000200407805 01; del 27 de enero de 2011, radicado: 250002331000200700890; del 3 de febrero de 2011, radicado: 250002325000200701044 01; del 17 de marzo de 2011, radicado: 130012331000200600577 01 y del 189 de febrero de 2010, radicado: 2500023250002004042 01. 8 Citó las sentencias del 21 de junio de 2011, expediente: 42386; del 5 de octubre de 2010, expediente: 37841; del 1.° de marzo de 2011, expediente: 39791; del 1.° de diciembre de 2009, expediente: 39487 y del 14 de septiembre de 2010, expediente: 40682. 9 Páginas 33 a 56, documento «002CuadernoApelación», índice 32 del sistema informático SAMAI.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 entendió la Corte Constitucional en sentencias C-789 de 2002, C-314 de 2004 y C-428 de 2009. En segundo lugar, citó los artículos 96 y 114 de la Ley 32 de 1986, 168 del Decreto 407 de 1994, para señalar que los miembros del INPEC tienen derecho a una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos, sin tener en cuenta la edad.
Seguidamente, explicó el régimen de quienes desempeñan actividades de alto riesgo, contenido en el Decreto 2090 de 2003. Afirmó que la citada normativa no señaló el ingreso base de liquidación pensional, por lo que, para efectos de establecer el monto de la prestación, estimó necesario acudir al artículo 4 de la Ley 4ª de 1966, que dispone que la pensión de jubilación se liquidará tomando como base el 75% del promedio mensual recibido en el último año de servicio.
En cuanto a los factores, atendió los enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En relación con la prima de riesgo, advirtió que a pesar de que el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 indicó que esta no tiene carácter salarial, el Decreto 1848 de 1979 dispuso que la pensión de jubilación debe liquidarse con el promedio de salarios y primas de toda especie, lo que comprende el mencionado emolumento.
Así las cosas, al analizar el sub judice concluyó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que, para acceder a la pensión, resultan aplicables los presupuestos de la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, es decir, en un monto equivalente al 75% de lo percibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores recibidos durante dicho lapso, a saber, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el sobresueldo, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de riesgo, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, de acuerdo con la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 22 de abril de 201510.
Finalmente, revocó la condena en costas ordenada por el a quo, por considerar que no se probó su causación. LA ACCIÓN DE REVISIÓN11 La UGPP presentó acción de revisión de providencias que imponen el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicado: 050012331000201100740 01. 11 Folios 2 a 43 del cuad. ppal. Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 22 de junio de 2018 que confirmó la decisión del 25 de enero de 2017 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Neiva, dentro del proceso ordinario instaurado por el señor Héctor Brand, bajo el radicado 410013335002201500095. 2.
Declarar que el señor Héctor Brand no es acreedor de un derecho adquirido, frente a la liquidación pensional con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 3. Ordenar que la pensión del señor Héctor Brand se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, así como los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
De acuerdo con aquellas providencias, para determinar el ingreso base de liquidación, se deben adoptar las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75%, conforme lo prevé la «Ley 33 de 1985».
Como sustento de sus pretensiones, expuso que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993; la Ley 33 de 1985; el Decreto 1158 de 1994; el Acto Legislativo 01 de 2005 y demás normas concordantes. Al respecto, argumentó que el reconocimiento del derecho pensional realizado en la decisión cuestionada se efectuó con violación al debido proceso, al haberse accedido a una liquidación en contravía de lo dispuesto por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, así como del interés general.
También adujo que dicho reconocimiento excede lo debido de acuerdo con la ley. En este sentido, explicó que el señor Héctor Brand, al estar cobijado por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la «Ley 33 de 1985». No obstante, el IBL debe determinarse según lo regulado en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, pues este aspecto no fue objeto de transición. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos12, que constituían precedente obligatorio para los jueces de instancia. En igual sentido, indicó que el Consejo de Estado, en sentencia del 21 de septiembre de 2006, sostuvo que la pensión de jubilación de los servidores del INPEC que hayan adquirido el derecho a ella en vigencia de la Ley 100 de 1993 debe reconocerse teniendo en cuenta las condiciones de edad y tiempo de servicios previstas en la Ley 32 de 1986, empero, el ingreso base de liquidación debe componerse con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994. 12 Citó las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Además, solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de la sentencia objeto de revisión, la cual fue negada mediante auto del 9 de septiembre de 201913. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN El señor Héctor Brand no contestó la acción de revisión, dentro del término dispuesto para el efecto14.
CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.15.
Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201916. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 precisa: «Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».
De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta corporación conocer de los recursos extraordinarios y las acciones de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión interpuesta contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión. Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte 13 Folios 322 a 324 del cuaderno principal. 14 El señor Héctor Brand se notificó del auto admisorio de la demanda mediante correo electrónico 9 de diciembre de 2021, con acuse de recibo obrante a índice 29 del sistema informático SAMAI, sin que haya radicado la contestación de la demanda. 15 «Artículo 249.
Competencia. […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 16 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.».
En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de sus Salas Especiales de Decisión17, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos. Es de anotar que, de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite, ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, artículo 6, numeral 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.
De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 22 de junio de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, se notificó por medio de correo 17 Ibidem.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 electrónico del 11 de julio de 201818, es decir, que quedó ejecutoriada el día 16 de los mismos mes y año19. Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 26 de julio de 201920, se concluye que aquella se encuentra dentro del término de los 5 años previsto por el artículo 251 del CPACA.
Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200321 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»22.
Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y 18 Página 59, documento «002CuadernoApelación», índice 32 del sistema informático SAMAI. 19 Según constancia secretarial obrante a página 64 documento «002CuadernoApelación», índice 32 del sistema informático SAMAI. 20 Folio 43 vuelto del cuaderno principal. 21 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.». 22 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación23. Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones24. Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira25. De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia26.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la reliquidación de la pensión del señor Héctor Brand, cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios y con la inclusión de la totalidad de factores recibidos en el mismo periodo? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) la causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) la causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) el régimen pensional de los miembros del INPEC, iv) el régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, v) la jurisprudencia sobre el régimen de transición de la 23 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 24 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Ley 100 de 1993, y vi) la verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto. La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso».
Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia27.
Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son28: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.».
Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción 27 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 28 Sentencia C-341 de 2014 Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de tutela contra providencias judiciales29, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento.
Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias30 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política. Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal, es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»31.
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Héctor Brand debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto por el inciso 3. ° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 y no el señalado por la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.
En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción, a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. El ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen especial del INPEC La Ley 32 de 1986, en el artículo 1, previó lo siguiente: «Artículo 1°.
Materias que regulan la presente Ley. La presente Ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.». Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen 29 Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. 30 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015. 31 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. En relación con el reconocimiento pensional, en el artículo 96 dispuso: «Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.».
Por su parte, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que, a la fecha de su entrada en vigor, a saber, el 21 de febrero de 1994, se encontraran en servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada ley.
En cuanto a los factores para tener en cuenta en la liquidación, la referida normativa no previó nada al respecto. En consecuencia, se atiende la remisión que hacen los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, según los cuales, en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Sobre este tema, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que se debía acudir al Decreto 1045 de 197832 y no a la Ley 33 de 1985, toda vez que esta no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, en virtud de la exclusión contenida en el artículo 1.° inciso segundo Dispone la citada preceptiva lo siguiente: «ARTÍCULO 45.
De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.». 32 Así lo sostuvo el Consejo de Estado en las siguientes providencias: Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04 y del 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09.
De la Subsección A, sentencias del 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146-05, del 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04 y del 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09. Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 El régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 previó un régimen de transición, según el cual, aquellas personas que desarrollaban alguna de las actividades de alto riesgo, reguladas por la misma norma, tienen derecho a la aplicación de los requisitos prescritos en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 de 1994, según el caso.
Para tal efecto, el Decreto 2090 de 2003 exige que hubiesen cotizado cuando menos 500 semanas en la ejecución de una actividad catalogada como de alto riesgo, a la fecha de entrada en vigencia del referido decreto, esto es, el 28 de julio de dicho año33. Es importante tener presente que la exigencia de semanas de cotización especial a que hace referencia el artículo 6 del Decreto 2090 ejusdem se interpreta como «[…] semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo […]», de acuerdo con el ordinal primero de la sentencia C-663 de 2007 que declaró la exequibilidad condicionada de la norma en cita34.
En ese orden de ideas, para acreditar el requisito de las 500 semanas de cotización previas a la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, bastaba con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron cotizaciones especiales como lo pregonaba el artículo 6 de la norma en cita.
Ahora bien, denótese que la segunda parte del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 dispone que el derecho se causa una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por el artículo 9, inciso 2 de la Ley 797 de 2003, a partir de lo cual se les reconocerá la pensión «[…] en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo […]».
Por lo tanto, de una primera lectura de los apartes citados de la norma, se podría concluir razonablemente que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del régimen de transición expuesto en el Decreto 2090 de 2003, se tendría que haber cumplido con un mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo hasta el 31 de diciembre de 2004, porque a partir del 1.º de enero de 2005, el número mínimo de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez aumentó en 50, y posteriormente, a partir del 1.º de enero de 2006, dicho requisito aumentaría anualmente en 25 semanas hasta completar un total de 1300 en el año 2015.
No obstante, esta Corporación35 ha interpretado que el requisito en comento equivale a 1000 semanas de cotización, bajo el entendido de que es condición necesaria para acceder al derecho pensional en las mismas condiciones previstas por las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. En otras palabras, la Sala 33 De acuerdo con el artículo 11 del Decreto en cita este empezó a regir a partir de la fecha de su publicación 34 «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 35 Sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de junio de 2017.
Radicación 08001233300020120008201 (0391-14). Demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, Demandado: UGPP. Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 consideró que el requisito al que se hace alusión únicamente contempla cotizar 1000 semanas.
Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2015, en su parágrafo transitorio 5, dispuso: «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.». Conforme a la norma transcrita, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que ingresaron al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a que su pensión se determine por el régimen especial previsto por la Ley 32 de 1986.
La jurisprudencia relativa a la liquidación de las pensiones conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.
Subjeto era el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1). En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.
Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.
Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional.
En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 independencia del régimen especial al que se pertenezca».
(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia36, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197137 y 929 de 197638.
Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado.
Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201039 así se refirió al tema: «Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 36 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 37 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 38 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.».
Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo».
Verificación de la causal de revisión invocada La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por la UGPP se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hicieron los jueces de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido según lo previsto por la ley.
Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 En el expediente se encuentra acreditado que el señor Héctor Brand nació el 6 de septiembre de 195840, prestó servicio militar41 desde el 6 de marzo de 1978 hasta el 30 de octubre de 197942 y laboró para el Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, INPEC, desde el 17 de junio de 1980 hasta el 30 de diciembre del 200043.
El último cargo que ocupó fue el de dragoneante, código 5260, grado 11 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de La Plata. Ahora bien, por medio de la Resolución 008034 de mayo 9 de 200044, la extinta Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en una cuantía de $415.987,37, efectiva a partir del 1. ° de marzo de 1999, condicionada al retiro definitivo del servicio.
La liquidación se efectuó de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-168 de 1995, con el 75% de lo devengado entre el 1. ° de abril de 1994 y el 28 de febrero de 1999, teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 40 De acuerdo con la cédula de ciudadanía obrante a folio 93 del cuad. ppal. 41 Al respecto, el artículo 40 de la ley 48 de 1993 contempla: «En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.».
Esta norma fue derogada por la Ley 1861 de 2017 que, en su artículo 45, indica: «En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley.». 42 Según constancia laboral obrante a folio 75 vuelto del cuad. ppal. 43 Según constancia laboral obrante a folio 93 vuelto del cuad. ppal. 44 Páginas 21 a 25 documento «001CuadernoPrincipal», índice 32 de SAMAI.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Posteriormente, la prestación fue reliquidada por retiro del servicio mediante Resolución 22676 de septiembre 24 de 200145, en cuantía de $472.834.69, efectiva a partir del 1. ° de enero de 2001, teniendo en cuenta el 75% de lo percibido entre el 1.° de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2000, incluyendo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
El 14 de junio de 2008 el señor Héctor Brand pidió46 ante la extinta Cajanal EICE la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La entidad denegó la petición a través de la Resolución UGM 020017 del 12 diciembre de 201147, con el argumento de que la prestación fue liquidada con los factores taxativamente señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, aplicable a aquella.
Según la certificación expedida por la pagadora y el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de La Plata, el señor Héctor Brand devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio (1.° de enero a 31 de diciembre de 2000)48: - Asignación básica - Sobresueldo - Auxilio de alimentación - Auxilio de transporte - Subsidio familiar - Prima de riesgo - Bonificación por servicios prestados - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Prima de navidad Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Héctor Brand, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Neiva, en sentencia del 25 de enero de 2017, accedió a las pretensiones y le ordenó a la UGPP reliquidar su pensión de jubilación de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-UGPP, a reliquidar y pagar la pensión de vejez del señor HECTOR (sic) BRAND […] teniendo en cuenta todos los factores salariales previamente reconocidos y ya liquidados en las Resoluciones No. 008034 del 09 de mayo de 2000 y No.22676 (sic) del 24 de septiembre de 2001, tales como ASIGNACIÓN BÁSICA Y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS Fls. 12, 14 y 17: adicionalmente deberá incluir factores salariales de SOBRESUELDO, AUXILIO DE ALIMENTACIÓN, AUXILIO DE TRANSPORTE, PRIMA DE RIESGO, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE NAVIDAD». 45 Páginas 26 a 35 documento «001CuadernoPrincipal», índice 32 de SAMAI. 46 Ff. 106 vuelto a 107, c. ppal. 47 Páginas 37 a 41, documento «001CuadernoPrincipal», índice 32 de SAMAI. 48 F. 122, c. ppal.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, en sentencia del 22 de junio de 2018, luego de analizar las tesis de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno al IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, así: «[…] no es jurídico acudir al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, como lo adujo la entidad demandada, ha debido aplicarse lo regulado en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que los aspectos no previstos en dichas normas, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, en el que se dispone que dicha prestación social se liquida con todos los factores salariales devengado s (sic) en el último año de servicios y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en el que se resalta que para el reconocimiento y pago de cesantías y pensiones de empleados públicos y trabajadores oficiales, se tendrán en cuenta los factores que allí enumeran. […] En atención a estas consideraciones, deviene como conclusión final que debe confirmarse en todas sus partes la sentencia apelada, aclarando que la Corte Constitucional en materia de régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la aplicación ultractiva de los beneficios del régimen de transición solo se refiere a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, tal como se explica en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017.
Sin embargo, como ya se advirtió antes, esta tesis no es aplicable al caso de los empleados que realizan actividades de alto riesgo, toda vez que están exceptuados expresamente por la misma Ley 100 de 1993, según se lee en el Art. 140 y por tanto, es claro que el régimen pensional que corresponde a este sector de trabajadores es el previsto en la Ley 32 de 1986 y demás normas concordantes».
Mediante Resolución RDP 000817 del 14 de enero de 201949, la UGPP dio cumplimiento a la sentencia en comento. Análisis de la Subsección Sea lo primero advertir que la UGPP, en la demanda de revisión, incurre en algunas contradicciones en lo relacionado con el régimen pensional del demandado. En las pretensiones sostiene que las normas anteriores aplicables son las Leyes 33 y 62 de 1985 y más adelante indica que es el régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En cualquier caso, en su criterio, lo anterior implica que el ingreso base de liquidación debía atender lo ordenado por esta última norma con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Al respecto, conviene precisar que la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila consideró que el aquí demandado «NO se hallaba en régimen de transición de la Ley 100 de 1993», comoquiera que no cumplía las condiciones de edad y tiempo de servicio, sin embargo, sí está cobijado por lo dispuesto en el artículo 4.° del Decreto 2090 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005.
En efecto, para el 21 de febrero de 1994, fecha en que entró en vigor el Decreto 407 de la misma anualidad, se encontraba en servicio activo en el INPEC, pues, como se señaló en precedencia, laboró para esta entidad de forma ininterrumpida entre 1980 y 2000, motivo por el cual le son aplicables las 49 Páginas 249 a 254 documento «001CuadernoPrincipal», índice 32 del sistema informático SAMAI.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986, que reguló el derecho pensional de los empleados del INPEC y donde solo era exigible acreditar 20 años de servicio. Además, para la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de 2003, el pensionado cumplía con las 500 semanas de cotización exigidas por el artículo 6 de dicha norma, pues según los certificados de tiempo de servicio, para la fecha en comento había laborado 19 años y 6 meses para el INPEC, que se traducen en 954 semanas cotizadas, es decir que también quedó cobijado por el régimen de transición contenido en dicha norma.
En igual sentido, es de anotar que, comoquiera que su vinculación al INPEC fue anterior a la vigencia del citado Decreto 2090 de 2003, al demandado, en efecto, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986, en virtud de lo previsto en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005. Ahora, en relación con la liquidación de la prestación, el Tribunal Administrativo del Huila sostuvo que también debe atender las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en su integridad, para lo cual acudió a la interpretación que el Consejo de Estado expuso en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Juzgó que dicha normativa no es otra que la contenida en el artículo 4.° de la Ley 4.ª de 1966 con los factores señalados por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Sustentó su interpretación en las consideraciones expuestas por la Subsección A en la sentencia del 22 de abril de 201550. Es relevante señalar que, ciertamente para el momento en el que se produjo la decisión objeto de revisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201051, antes referida, según la cual este aspecto también se rige por las normas anteriores a dicha ley.
De lo anterior se desprende que la tesis jurisprudencial anotada sostuvo que constituyen factor salarial todos los emolumentos percibidos por el trabajador como retribución de su labor, salvo aquellos que hubieran sido desprovistos por la ley de dicha naturaleza de forma expresa, cuando su propósito no es el de remunerar directamente la prestación del servicio.
En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida52, se tiene que, en lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 050012331000201100740 01(0232-2014). 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 52 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017 y T-039 de 2019, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199353 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos. Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.
De otra parte, conviene aclarar que la sentencia C-258 de 2013 se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado. A su vez, la sentencia SU-230 de 2015 aclaró que las reglas en torno a la interpretación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se limitan a dicho grupo de servidores, sino que tienen un alcance general.
Sin embargo, tales providencias no estuvieron referidas al régimen especial del INPEC que gobernaba al demandado y que, por expreso mandato constitucional (Acto Legislativo 01 de 2005) remitía a la normativa anterior, como es el caso del señor Héctor Brand. En efecto, los jueces de instancia valoraron que era beneficiario de la Ley 32 de 1986, no por estar cobijado por el régimen de transición del artículo 36 ibidem, sino por disposición de los Decretos 407 de 1994, 2090 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005.
Así las cosas, el juez de segunda instancia consideró inaplicable el precedente constituido en las citadas providencias, en atención a las particularidades del caso. Por el contrario, decidió acoger la tesis sostenida por el Consejo de Estado en la sentencia del 22 de abril de 201554, según la cual, los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional cobijados por el régimen de transición del el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, al observar que se acompasaba en mayor medida al principio de favorabilidad en materia laboral. 53 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicado: 050012331000201100740 01.
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 De lo expuesto se advierte que el Tribunal Administrativo del Huila valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, no puede admitirse que la decisión bajo estudio haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, sino que se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. En suma, en el presente asunto se demostró que el señor Héctor Brand está inmerso dentro del régimen de transición de que trata el Decreto 2090 de 2003 y en el supuesto del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005.
La pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicio con una tasa de reemplazo del 75%, en cumplimiento de las Leyes 32 de 1986 y 4ª de 1966, y los Decretos 407 de 1994, 1045 de 1978, 446 de 1994, 1848 de 1979, que consagran el régimen especial de los servidores del INPEC, al cual tenía derecho por haber estado vinculado a la entidad para el 28 de julio de 2003.
Los factores que se ordenó incluir fueron los percibidos durante ese mismo lapso, a saber, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el sobresueldo, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de riesgo, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, de acuerdo con la certificación expedida por la pagadora y el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de La Plata.
Es de anotar que sobre los referidos emolumentos la entidad no efectuó reparo alguno, por el contrario, su discusión se circunscribió en la forma en la que la decisión objeto de revisión ordenó que se calculara el IBL de la pensión reconocida al aquí demandado. En su criterio, debió darse aplicación a lo previsto por los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin debatir o solicitar la exclusión de ningún factor en particular, sino de todos aquellos que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1, 2, 4, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993; la Ley 33 de 1985; el Decreto 1158 de 1994; el Acto Legislativo 01 de 2005, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto de la acción impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.
Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica55. 55 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;
Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En esas condiciones, como no se encuentra probada la configuración de la causal b), tampoco la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor Héctor Brand con fundamento en el ingreso base de liquidación de la de la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos en dicho período, salvo el subsidio familiar.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configurada las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 22 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Héctor Brand.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación56 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP, contra el señor Héctor Brand, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 con el fin de que se revise la sentencia del 22 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, que confirmó el fallo de primera instancia, emitido el 25 de enero de 2017, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Neiva, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 410013335002201500095. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).
Radicado: 11001032500020190054100 (4240-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente