Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, como gerente de la Clínica Girón E.S.E. Temas: Inhabilidad para ser gerente de empresa social del Estado por haber conformado su junta directiva AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN La Sección Quinta del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación que interpuso la señora Aracelia Mateus Ruíz contra el auto del 21 de junio de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y negó la medida cautelar.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. La señora Araceli Mateus Ruíz, actuando a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de que se declarara la nulidad de la elección de la señora María del Pilar Flórez como gerente de la Clínica Girón E.S.E. 1.2.
Hechos 2. Fueron relatados por la demandante como se expone a continuación: 3. La Empresa Social del Estado Hospital San Juan De Dios de Girón, cambió su denominación a Clínica Girón E.S.E., mediante el Acuerdo Municipal 03 de 2016. 4. La Clínica Girón E.S.E. es una entidad pública, descentralizada del orden municipal y se encuentra adscrita a la Secretaría de Salud del municipio. 5.
La junta directiva de la entidad está compuesta, entre otros, por el alcalde del municipio o su delegado, según lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 18 del Acuerdo 001 de 1998. 1 «Artículo 70. De la junta directiva de las empresas sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co 6. Mediante la Resolución 080 del 9 de enero de 2024, el alcalde de Girón designó a la señora María del Pilar Flórez Galvis como su delegada ante la junta directiva de la clínica y fungió como presidente de ese órgano, «por lo menos, hasta el 18 de enero de 2024». 7.
Las actuaciones de la señora María del Pilar Flórez Galvis como miembro de la junta directiva de la clínica y presidente, se demostraban con los siguientes documentos: «- Acta de reunión ordinaria de Junta Directiva No 001 de enero 9 de 2024, documento que es suscrito por la Señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como Presidenta de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. - Proyecto de Acuerdo de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. número 001 de enero 9 de 2024, “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ACUERDO 016 DE 2020 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO Y MANUAL DE CONTRATACION DE LA CLINICA GIRON E.S.E”” documento que es suscrito por la Señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como Presidenta de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. - Proyecto de Acuerdo de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. número 002 de enero 18 de 2024, “POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL MONTO MÁXIMO EN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, HASTA POR EL CUAL PODRÁ CONTRATAR EL GERENTE DE LA CLÍNICA GIRÓN E.S.E., SIN AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA E.S.E.” documento que es suscrito por la Señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como Presidenta de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. - Pronunciamiento sobre recusación formulada en fecha 09 de enero de 2024, de fecha enero 15 de 2024, mediante el cual el señor Campo Elías Ramírez Padilla, obrando en su condición de Alcalde de Girón reconoce a la Señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como su delegada ante la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. - Pronunciamiento sobre recusación formulada en fecha 09 de enero de 2024, de fecha enero 17 de 2024, signado por la señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como Presidenta de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E.»2 8.
La delegación no se limitó a una «asistencia» del alcalde, pues en el pronunciamiento frente a la recusación «intervino autónomamente en la discusión y toma de decisiones al interior del cuerpo colegiado» y ejerció las funciones establecidas en el artículo 19 del Acuerdo 001 de 1998 e incluso presidió la junta directiva. 9. El documento del 17 de enero de 2024, fue suscrito por la señora María del Pilar Flórez Galvis y en éste indicó que actuaba en calidad de presidente del referido órgano y resolvió la petición que presentó el gerente. 10.
El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, establece que los gerentes o directores de las empresas sociales del estado del nivel territorial serán designados por el «Jefe de la respectiva Entidad Territorial», por lo que al alcalde de Girón le correspondía nombrar al gerente de la clínica. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto.
En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo». 2 Se transcribe fielmente, incluso con errores. Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 11.
El señor Campo Elías Ramírez Padilla, en su calidad de alcalde de Girón, mediante la Resolución 00991 del 26 de marzo de 2024, designó a la señora María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón y el 1° de abril de 2024, se realizó la posesión del cargo. 12. El artículo 713 de la Ley 1438 de 2011 determinó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado. 13.
La señora María del Pilar Flórez Galvis, se encontraba inhabilitada para ser designada como gerente de la Clínica de Girón, debido a que «no había transcurrido un año desde la dejación del cargo de miembro – Presidenta – de la Junta Directiva de la misma entidad». 1.3. Concepto de la violación 14. La señora Aracelia Mateus Ruíz, sostuvo que con la elección demandada se infringieron los artículos 71 de la Ley 1438 de 2011 y 20 de la Ley 1797 de 2016. 15.
Al respecto, describió la naturaleza jurídica de las inhabilidades y expuso los eventos en los que procede la interposición del medio de control de nulidad electoral. 16. Hizo referencia al contenido del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 y aseguró que la señora María del Pilar Flórez Galvis estaba inhabilitada para ser nombrada como gerente de la Clínica de Girón, toda vez que un año antes de su designación fungió como presidente de la junta directiva de la entidad. 17.
Precisó que la demandada ejerció las funciones establecidas en los estatutos de la referida empresa social del Estado y el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011. 18. Aclaró que, si bien ella fue delegada para representar al alcalde del municipio, lo cierto es que ello no se limitó a una «asistencia» pues actuó «autónomamente», como se demostraba con el pronunciamiento que emitió el 17 de enero de 2024.
Sobre el particular, manifestó: «Con lo expresado por MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS en el documento antes citado, que efectivamente ejerció como miembro de la Junta Directiva de la Clínica Girón E.S.E, se tiene que su actuar no se limitó a una mera asistencia en representación del Alcalde de Girón, sino que asumió, conforme a los estatutos de la E.S.E y al numeral 70.1 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, el cargo de miembro de Junta Directiva, llegando a presidir la misma, resolver peticiones y convocar a reuniones de Junta Directiva, actuaciones que materializan el desempeño de dicho cargo, de manera personal, autónoma y directa.»4 3 «Artículo 71.
Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa.
Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo». 4 Se transcribe fielmente, incluso con errores. Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 1.4.
Medida cautelar 19. En el cuerpo de la demanda, la señora Aracelia Mateus Ruíz como medida cautelar solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado. 20. Lo anterior, con sustento en los mismos argumentos que expuso en el concepto de violación. 21. En efecto, manifestó: «Se deja de presente que, con lo expresado en los hechos de la demanda y las probanzas que como documentales se aportan, se cumple con la carga de demostrar al menos sumariamente la configuración del requisito para el decreto la cautelar solicitada, de que trata el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, pues de la mera confrontación entre los actos de nombramiento controvertidos y las normas cuya infracción se alega, con base en las pruebas aportadas con la demanda, surge una oposición entre ambos parámetros de comparación, capaz de desvirtuar la presunción de legalidad de que están revestidos aquellos, pues del tenor literal de la norma que invoca se desprende que la Señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS fue nombrada como Gerente de la Clínica Girón E.S.E, encontrándose incursa la causal de inhabilidad establecida en el el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, pues no había transcurrido a la fecha de su nombramiento y posesión como como Gerente de la E.S.E, un año desde la fecha en que ejerció como miembro de la Junta Directiva de la Clínica Girón E.S.E.»5 1.5.
Auto que ordena correr traslado de la medida cautelar 22. El magistrado sustanciador de primera instancia, mediante auto del 17 de mayo de 2024, ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional y se presentaron las siguientes intervenciones: 23. La señora María del Pilar Flórez Galvis, a través de apoderado, se opuso a la petición de la demandante y aseguró que no se acreditó «la violación flagrante de las normas que invoca, desconociendo la naturaleza de la delegación, por lo que se impone el principio de presunción de legalidad del acto demandado y el consecuente rechazo o negación de la medida cautelar que se pide, debiéndose estudiar la naturaleza de la delegación con los recientes precedentes de la Sección Quinta y la Sección Segunda del Consejo de Estado». 24.
El municipio de Girón, por medio de su secretaria jurídica, solicitó que no se accediera a la suspensión requerida y manifestó que «el delegado en este caso no asume el cargo de miembro de la junta directiva, como si lo hace el alcalde municipal, pues aquel solo esta envestido (sic) del ejercicio de precisas funciones mas no del cargo como tal, por tal razón resultaría ilegal, extender el régimen de inhabilidad previsto en el artículo 71 de la ley 1438 de 2011». 25.
La Clínica de Girón, a través de apoderado, pidió que se negara la medida cautelar e indicó que con la designación de la señora María del Pilar Flórez Galvis no se desconoció el ordenamiento jurídico debido a que «como la delegación solo faculta la asistencia en nombre y representación del delegante, el delegatario en este 5 Se transcribe fielmente, incluso con errores.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co caso tampoco pasaría a convertirse en miembro de la junta directiva de la Clínica Girón E.S.E.». 1.6.
Auto que admite y niega la medida cautelar 26. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 21 de junio de 2024, admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada6. 27. En relación con la negativa de acceder a la suspensión provisional, de manera preliminar, describió el contenido y alcance de la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 y la naturaleza jurídica de la figura de la delegación. 28.
Además, expuso la motivación de la Resolución 080 del 9 de enero de 2024 y advirtió: «De este modo, bajo la figura de la delegación, el jefe municipal no queda despojado de su cargo toda vez que lo que se da es un traslado del ejercicio de su función de miembro que preside la junta directiva, al funcionario de su gabinete municipal a fin de que este último ejerza su representación para el evento especifico.
La situación descrita no permite concluir que la secretaria privada del alcalde adquiera la calidad de alcalde municipal, toda vez que se encuentra cumpliendo la función determinada en nombre del jefe de la administración municipal en la gestión especifica que le fue encomendada y para la fecha en la cual fue realizada la delegación. Así las cosas, además del traslado temporal de la función para la citada fecha, el mandatario municipal conserva la titularidad del cargo y de la función que la ley le otorgó dentro de la junta directiva de la Empresa Social del Estado, en este caso, la Clínica de Girón E.S.E. Por lo cual, este hecho, en la etapa inicial del proceso, no permite concluir la posible estructuración de la inhabilidad alegada por la parte actora.» 29.
Luego, aclaró que la excepción de la norma era aplicable a la controversia, por cuanto la participación de la demandada como miembro de la junta directiva en la reunión del 9 de enero de 2024, obedeció a que fue delegada por el alcalde de manera «exclusiva para la asistencia al evento precitado». 30. Además, precisó que la Sección Quinta del Consejo de Estado7 ha indicado que esa excepción «puede ser aplicable tanto para el miembro permanente de la junta directiva, como para quien actúe en calidad de delegado del mismo». 31.
En ese orden de ideas, concluyó que en esta etapa procesal no se pudo acreditar que la elección demandada transgredió las normas que indicó la señora Aracelia Mateus Ruíz. 1.7. Recurso de apelación 32. Inconforme con lo anterior, la demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a la suspensión provisional8. 6 El auto que admitió la demanda y negó la medida cautelar se notificó el 25 de junio de 2024. 7 El juez colegiado de primera instancia citó el auto de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 29 de octubre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 17001-23-33-000-2020-00022-01. 8 El recurso de apelación se envió el 27 de junio de 2024 a las 3:37 p. m. Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co 33.
Expuso los argumentos en los que se fundamentó el Tribunal Administrativo de Santander para negar la medida cautelar y aseguró que los presupuestos fácticos, los medios de convicción y los argumentos en los que se fundamentó el cargo de ilegalidad que formuló no fueron analizados de manera integral. 34. Sobre el particular, sostuvo que en el «hecho 7 de la demanda» hizo referencia a varias actuaciones de la señora María del Pilar Flórez Galvis y no solo a la reunión del 9 de enero de 2024.
En este punto, advirtió: «Al respecto la misma MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS, en el último de los documentos que se cita, esto es, el pronunciamiento de fecha enero 17 de 2024 signado por ella como Presidenta de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E dirigido al entonces Gerente de la E.S.E Doctor AYMER ALVARADO GUTIÉRREZ, además de anunciar que actúa en la condición de Presidenta de la Junta Directiva de la E.S.E, resuelve la petición formulada por el entonces Gerente, e informa, ella misma que convocó a reanudación de la Junta Directiva para el día 18 de enero de 2024, indicando: (…) Similar situación se podría predicar en lo que respecta de la suscripción que la Señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como Presidenta de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. hiciera del Proyecto de Acuerdo de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. número 002 el 18 de 2024, fecha diferente a la del evento específico para el que fue delegada por el alcalde de Girón.»9 35.
Así las cosas, manifestó que «se encuentra desde ya acreditado» que la señora María del Pilar Flórez Galvis ejerció como miembro de la junta directiva de la Clínica de Girón y que sus actuaciones no se trataron de una «mera asistencia» para representar al alcalde, toda vez que presidió ese órgano, resolvió peticiones y convocó a reuniones de «manera personal, autónoma y directa». 36.
Finalmente, en relación con la excepción establecida en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, indicó que «dicha previsión no cobija la situación jurídica que recae sobre la señora Flórez Galvis, pues como ya se indicó y probó, su participación como miembro la junta directiva fue más allá de la “delegación exclusiva para la asistencia al evento precitado” pues Flórez Galvis desarrolló funciones de miembro de junta los días 17 y 18 de enero de 2024, sin contar con delegación especial del mandatario local». 1.8.
Intervenciones con ocasión del traslado del recurso de apelación 37. El municipio de Girón, por medio de su secretaria jurídica, insistió en los argumentos que expuso en su oposición a la medida cautelar y aseguró que «las dos acciones relacionadas por el demandante, esto es, la respuesta fechada 17 de enero y la presentación del proyecto de acuerdo No. 2 de 2024, hicieron parte de la junta del 09 de enero de 2024, en la que la delegada ejerció las funciones del cargo». 38.
La señora María del Pilar Flórez Galvis, a través de apoderado, reiteró las razones que explicó para solicitar que no se accediera a la suspensión provisional requerida y manifestó que «encontraba en la junta directiva del 18 de enero de 2024, 9 Se transcribe fielmente, incluso con errores. Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co como consta en los documentos, pero se encontraba por Delegación del Alcalde, en razón a que la junta del 9 de enero se suspendió por una recusación». 39.
La Clínica de Girón, a través de apoderado, pidió que se confirmara la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto compartía lo «dilucidado en el Auto que se recurre». II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 40. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que admitió la demanda y negó la medida cautelar, en atención a lo dispuesto en el numeral 5º10 del artículo 243 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 del 2021, en concordancia con lo señalado en el literal c11 del numeral 7 del artículo 152 del mismo cuerpo normativo. 2.2.
Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 41. El numeral 512 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 prevé que es apelable el auto que niegue la medida cautelar. En relación con la oportunidad para presentarlo, el numeral 3º del artículo 24413 de ese mismo estatuto señala que en el medio de control electoral debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la decisión. 42.
En el presente caso, el recurso se interpuso y se sustentó oportunamente, comoquiera que el auto del 21 de junio de 2024, que admitió la demanda y negó la medida cautelar, se notificó el 25 de junio de 2024 y el correo electrónico que contiene el escrito de impugnación se envió el jueves 27 de junio de 2024. 2.3. Problema jurídico 43.
Corresponde a esta Sala decidir si existen argumentos suficientes para confirmar, modificar o revocar el auto del 21 de junio de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y negó la medida cautelar, al considerar que en esa etapa procesal no se acreditó que la señora María del Pilar Flórez Galvis estuviera inhabilitada para ser nombrada gerente de 10 «5.
El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 11 «7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.
Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado;». 12 «Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5.
El que decrete, deniegue o modifique la medida cautelar». 13 «Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.
De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado».
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co la Clínica de Girón y que se haya desconocido lo establecido en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011. 2.4.
Medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral 44. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de mecanismo que el juez encuentre necesario para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad. 45.
En este amplio catálogo, se contempló en el ordinal 3º14 la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, la cual parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. 46.
Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el solicitante debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: «Artículo. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)». 47.
Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho a la tutela judicial efectiva. 14 Ley 1437 de 2011.
Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co 48. Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 201915, indicó lo siguiente: «30.
Al respecto, la doctrina ha destacado que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata». 49.
De acuerdo con lo anterior, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión temporal, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem16. 50.
Así mismo, aunque este presupuesto puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificarla o revocarla, aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, esta debe levantarse. 51.
De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a este trámite especial por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior en tanto el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en el libelo inicial como en el escrito contentivo de la petición cautelar17. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Rocío Araujo Oñate. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). 17 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co 2.5.
Caso concreto 52. La señora Araceli Mateus Ruíz solicitó que se suspendiera provisionalmente la Resolución 00991 del 26 de marzo de 2024, mediante la cual se designó a la señora María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón, comoquiera que consideró que la demandada se encontraba incursa en la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011.
Ello, por cuanto un año antes de su designación fungió como presidente de la junta directiva de la entidad. 53. El Tribunal Administrativo de Santander, a través de auto del 21 de junio de 2024, admitió la demanda y negó la medida cautelar requerida, al concluir que en esta etapa procesal no se acreditó que con la elección demandada se hubiera desconocido el ordenamiento jurídico. 54.
Inconforme con lo anterior, la demandante apeló y aseguró que el juez colegiado de primera instancia no analizó integralmente los presupuestos fácticos, los medios de convicción y los argumentos en los que se fundamentó el cargo de ilegalidad que formuló. 55. Sobre el particular, indicó que no solo se debía tener en cuenta la reunión del 9 de enero de 2024, sino también las actuaciones que la señora María del Pilar Flórez Galvis adelantó el 17 y 18 de enero de 2024. 56.
Ahora bien, la Sala anticipa que confirmará el auto del 21 de junio de 2024, en lo relacionado con la negativa de acceder a la medida cautelar, por las razones que se exponen a continuación: 57. La Sección Quinta del Consejo de Estado en la providencia del 29 de octubre de 202018, al resolver una controversia con contornos procesales y sustanciales similares, consideró: «Aunque está demostrada la participación del demandado en la referida sesión del órgano directivo de la ESE, la Sala considera que este hecho, en la etapa inicial del proceso, no permite concluir la posible estructuración de la inhabilidad alegada por el actor.
Advierte la Sala que existe evidente tensión entre la regulación legal que estableció la composición de la junta directiva de las empresas sociales del Estado y el alcance de las normas que disponen la delegación que hace el gobernador. Mientras el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 señaló que el delegado hace parte de la junta directiva, la delegación solo involucra la transferencia de unas funciones, en este caso para su representación en la reunión del órgano directivo.
(…) Al acudir a esta figura, el mandatario seccional no queda despojado de su cargo porque simplemente traslada el ejercicio de su función de miembro y presidente del organismo al funcionario de su gabinete departamental para que la lleve a cabo en su representación. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 29 de octubre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 17001-23-33-000-2020-00022-01.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co Esta circunstancia hace que el secretario de gobierno no adquiera la calidad de gobernador, ya que simplemente cumple la función en nombre del mandatario seccional en dicha gestión específica y en la fecha en que fue desarrollada la sesión. Como la delegación estaba circunscrita a esta función, el delegatario en este caso tampoco pasaría a convertirse en miembro de la junta directiva del Hospital Departamental Santa Sofía, pues es claro que no tiene asiento en el organismo.
Independientemente de la transferencia transitoria hecha para la citada fecha, el mandatario seccional conserva la titularidad del cargo y de la función que por mandato legal desempeña en el órgano de dirección de la empresa de salud del departamento. (…) Subraya la Sala que el contraste que surge entre la norma legal que señaló la composición de la junta directiva de las ESE y los precisos alcances derivados de la delegación, para efectos de la representación del mandatario seccional en la junta directiva, es asunto que no puede ser resuelto en esta fase inicial del proceso, pues requiere el estudio propio de la etapa de sentencia para establecer la real condición con la cual acude el delegado.» Negrilla propia 58.
Además, en esa misma oportunidad, en cuanto a la excepción prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, se precisó: «Considera la Sala que en esta fase del proceso no puede concluirse que el señor Piedrahíta Gutiérrez deba ser excluido de la regulación prevista en la norma sobre este aspecto, pues si la norma legal cobija al gobernador del departamento como miembro pleno y permanente de la junta directiva de la ESE con mayor razón la excepción es aplicable a quien acudió como delegado en su representación en la respectiva reunión del organismo directivo.» Negrilla propia 59.
De conformidad con el antecedente, resulta claro que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander fue acertada, ante la duda que se mantiene sobre el particular. 60. En efecto, en esta etapa procesal no existe certeza sobre el alcance de la delegación que realizó el alcalde de Girón para que la señora María del Pilar Flórez Galvis lo representara como presidente de la junta directiva de la Clínica de Girón y, por ello, en la sentencia se deberá establecer si, en realidad, la demanda fungió como miembro del órgano de dirección de la entidad de manera autónoma e independiente. 61.
Se advierte que, en esta sede tan incipiente del proceso, no es dable que se emita un pronunciamiento respecto de cuál de las interpretaciones del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 es la correcta, por cuanto ello significaría resolver la controversia de fondo anticipadamente. 62. Igualmente, el hecho de que existan dos criterios distintos y razonables respecto del alcance de una norma jurídica implica que, a primera vista, no se observe que se transgreda abiertamente la disposición legal invocada. 63.
Es decir, en este momento no se puede identificar con certeza y claridad que la señora María del Pilar Flórez Galvis se encontrara inhabilitada para ser designada como gerente de la Clínica de Girón. Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co 64.
Además, si bien en el expediente obra la Resolución 080 de 2024 mediante la cual el alcalde delegó a su secretaria privada la «representación» en la junta directiva ordinaria «prevista para el día 09 de enero de 2023 (sic)», lo cierto es que las actuaciones adelantadas por la señora María del Pilar Flórez Galvis el 17 y 18 de enero de 2024 son una continuación de la reunión para la cual fue delegada. 65.
En efecto, en el Acta 001 del 9 de enero de 2024, se indicó: 66. De otro lado, en el documento del 17 de enero de 2024, se precisó: 67. También, en esa misma oportunidad, se aclaró: 68. En ese orden de ideas, resulta claro que las actuaciones que adelantó la señora María del Pilar Flórez Galvis los días 17 y 18 de enero de 2024 son consecuencia de lo dispuesto por la junta directiva de la Clínica de Girón en la reunión del 9 de enero de 2024, para la cual fue delegada como representante del alcalde del referido ente territorial mediante la Resolución 080 de 2024. 69.
Por otra parte, se pone de presente que el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 determinó que la junta directiva de las empresas sociales del estado del nivel territorial estará integrada por el jefe de la administración «departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá». 70. En este punto, conviene advertir que la institución de la delegación tampoco puede concebirse sin el contexto en el cual se aplica, pues llevaría a que se haga una lectura equivocada de la norma, como ocurre en el caso de algunas inhabilidades. 71.
Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 30 de agosto de 201819, consideró: «Estas precisiones conceptuales son de suma importancia para comprender el alcance de la inhabilidad objeto de estudio, toda vez que permiten entender a 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00026-00.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co cabalidad que la persona en la que se delegó ciertas funciones no se erige como un reemplazo del alcalde, al menos no en lo que a las prohibiciones de las [que] trata el artículo en comento se refiere.
En efecto, a través de la figura de la delegación lo que se trasladan son únicamente las funciones, sin que ello implique que el delegado asuma en el cargo del delegatario; aceptar lo contrario, tal y como se propone en la solicitud de suspensión provisional, no solo implicaría modificar el alcance del concepto de delegación, sino aplicar una interpretación extensiva al régimen de inhabilidades de los alcaldes para hacerla, aplicable a personas que no están cobijadas por las mismas, lo cual no está permitido.» Negrilla propia 72.
Por lo tanto, el hecho de que la demandante hubiera indicado y aportado documentos de la junta directiva que fueron suscritos por la demandada con la anotación «Presidente», no es suficiente para acceder a la suspensión provisional de la designación de la señora María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica Girón. 73. Igualmente, también existe duda si la demandada se encuentra cobijada por la excepción prevista en el mismo artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, por cuanto, en principio, resultaría desproporcionado que el jefe de la administración territorial lo esté y quien fue delegado para representarlo no. 74.
Se insiste que en este caso se presenta una duda sustancial de tal intensidad que impide que esta judicatura pueda adoptar una decisión transitoria respecto de la suspensión provisional del acto cuestionado. 75. Así las cosas, luego de que se surta el trámite del medio de control de nulidad electoral, en la sentencia se deberá determinar si la demandada estaba inhabilitada para ser nombrada gerente de la Clínica de Girón. 76.
En ese orden de ideas, al existir incertidumbre en relación con el alcance del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, habrá que confirmarse el auto del 21 de junio de 2024 que admitió la demanda y negó la medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 21 de junio de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y negó la medida cautelar, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-01 Demandante: Aracelia Mateus Ruíz Demandada: María del Pilar Flórez Galvis, gerente de la Clínica de Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»