Radicado: 15 001 23 33 000 2020 01780 01 Demandantes: Rafael Augusto Galán Espinosa y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 15 001 23 33 000 2020 01780 01 Demandante: Rafael Augusto Galán Espinosa, Leidy Paola Méndez Roncancio, Omar Soler Arias y Carlos Miguel Buitrago Cuadros.

Demandado: Departamento de Boyacá AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN El Despacho procede a resolver el recurso de apelación contra el auto del 6 de octubre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se negó el decreto de unas pruebas, previas las siguientes consideraciones: 1.

ANTECEDENTES 1.1. Rafael Augusto Galán Espinosa, Leidy Paola Méndez Roncancio, Omar Soler Arias y Carlos Miguel Buitrago Cuadros, actuando mediante apoderada judicial, formularon demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del C.P.A.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del Decreto Nro. 584 del 17 de septiembre de 2019, “Por medio de la cual se declara como bien de interés cultural del ámbito departamental a la casa del Expresidente de la República José Ignacio de Márquez del Municipio de Ramiriquí”, expedido por el Gobernador de Boyacá. Así mismo, como pretensión subsidiaria solicitaron la nulidad del aparte “o en sus áreas de influencia”, previsto en el artículo tercero del acto acusado. 1.2.

Por medio de proveído de 10 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y ordenó notificar al Departamento de Boyacá y al Ministerio Público e informar a la comunidad sobre la existencia del presente proceso, a través de la página web institucional de la Rama Judicial – Tribunal Administrativo de Boyacá, del Radicado: 15 001 23 33 000 2020 01780 01 Demandantes: Rafael Augusto Galán Espinosa y otros.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Ministerio de Cultura, del Departamento de Boyacá y del Municipio de Ramiriquí. 1.3. Mediante auto de 7 de julio de 2021, el despacho sustanciador del Tribunal dispuso i) tener por no contestada la demanda por presentarse de manera extemporánea; y ii) aceptar la intervención de Rafael Torres Sanabria y María Jacqueline Herrera Ávila como coadyuvantes de la demanda. 2.

El auto apelado El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 6 de octubre de 2021 fijó el litigio, decretó, negó e incorporó algunas pruebas al proceso de la referencia. Específicamente, negó las pruebas documentales solicitadas por la demandante consistentes en oficiar al Municipio de Ramiriquí para que: i) identifique cuántos bienes inmuebles se encuentran afectados bajo la declaratoria de zona de influencia establecida en el Decreto 584 de 17 de septiembre de 2019; y ii) certifique cuáles son las características físicas de los mismos (números de pisos construidos).

Como fundamento de su decisión señaló que las pruebas pedidas por la parte demandante por tratarse de documentos conforme el artículo 78 numeral 10 del CGP en concordancia con el artículo 173 inciso segundo del CGP, debieron ser solicitados a través del derecho de petición; sin embargo, no se demostró siquiera sumariamente que se elevó petición ante la entidad municipal para obtener dicha documentación, por lo que se abstiene de decretarlas.

De igual forma, negó el decreto de las pruebas documentales solicitadas por los coadyuvantes consistentes en oficiar i) al municipio de Ramiriquí - Secretaria de Planeación para que informe cuántos proyectos han sido sometidos a la revisión por parte del Consejo Departamental del Patrimonio, con dilaciones y trabas en la ejecución de los mismos; y ii) al propietario del bien inmueble declarado como de interés cultural para que informe si, en la actualidad, el local comercial que hace parte del mismo se encuentra arrendado a la Cámara de Comercio.

Como soporte de su pronunciamiento indicó que las pruebas documentales solicitadas por los coadyuvantes, han debido ser solicitadas mediante derecho de petición para obtener la información que pretendía hacer valer en este proceso, por lo que la carga procesal no puede ser suplida por el operador judicial. Radicado: 15 001 23 33 000 2020 01780 01 Demandantes: Rafael Augusto Galán Espinosa y otros.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3. El recurso de apelación. La parte demandante y la señora María Jacqueline Herrera Ávila, en su calidad de coadyuvante de la parte actora, interpusieron recurso de reposición y en subsidio de súplica contra la anterior decisión, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se decreten las pruebas solicitadas.

Afirman que, si bien aceptan las cargas impuestas por el ordenamiento civil, estiman que en este caso puntual se debe dar una lectura más flexible, pues la conducencia, utilidad y pertinencia de los medios probatorios solicitados revisten de gran importancia para abordar el objeto de la litis. Alegan que, en el presente asunto, tal como se fijó en el litigio, es necesario determinar si hubo falta o ausencia de motivación al momento de delimitar las zonas o áreas de influencia que fueron afectadas con la declaración de bien de interés cultural que colindan con la casa del expresidente de la República José Ignacio de Márquez y no soportar cuáles son los riesgos que dichos bienes pueden representar.

Indican que las pruebas solicitadas buscan corroborar las afirmaciones de la demanda, pues en la actualidad existen viviendas que están ubicadas a dos cuadras del parque que no tienen la posibilidad de realizar construcciones de más de dos pisos, cuando en el mismo parque desde hace muchos años hay viviendas hasta de cuatro pisos. Aseguran que determinar el número de viviendas afectadas es importante para que se pueda evidenciar la afectación que se produjo de forma inconsulta respecto de los propietarios aledaños a la vivienda declarada de interés cultural.

Resaltan que la petición no busca discutir las obligaciones que asisten a las partes, pero que no se puede perder de vista que el ente territorial no prestó la debida colaboración, como sucedió con la prueba No. 3 ordenada por el despacho ante la falta de respuesta al derecho de petición, por lo que la omisión en elevar previamente una solicitud también obedeció a que siempre se supo sobre la falta de diligencia por parte de la entidad demandada en atender las peticiones.

Respecto de la negación del decreto de la prueba de oficio de ordenar la exhibición al propietario de la vivienda del contrato de arrendamiento de local Radicado: 15 001 23 33 000 2020 01780 01 Demandantes: Rafael Augusto Galán Espinosa y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 comercial con la Cámara de Comercio de Tunja, indican que dicho documento es de carácter privado, razón por la cual se omitió pedir al propietario, pues no es una información de carácter público, a la que los demandantes y coadyuvantes hubieran podido acceder fácilmente.

Resaltan que con dicha prueba se pretende demostrar que esta vivienda no está a la fecha generando ningún tipo de actividad cultural, sino que, por el contrario, es un bien que se encuentra hoy en día siendo explotado comercialmente. Finalmente, anexan copia del derecho de petición que no fue contestado por la Secretaria de Planeación del Municipio de Ramiriquí, como antecedente de la renuencia de esta dependencia en contestar y resolver las consultas. 4.

Trámite del recurso Mediante auto de 27 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió el recurso de reposición en el sentido de no reponer el auto de 6 de octubre de 2021. En esta misma providencia, se adecuó el recurso de súplica al de apelación y se concede este último en efecto devolutivo. 5. CONSIDERACIONES 5.1.

Competencia El Despacho es competente para resolver el presente recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1251 y 1502 del CPACA. 5.2. Procedencia y oportunidad Atendiendo lo establecido por el numeral 7 del artículo 243 del CPACA3, el recurso de apelación es procedente contra el auto recurrido, en la medida que denegó el decreto de una prueba solicitada por el demandante y la coadyuvante. 1 Artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: […] 3.

Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, […]”. 2 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en Segunda Instancia. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia (…) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]” 3 Artículo 243.

Apelación. “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] // 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas […]”. Radicado: 15 001 23 33 000 2020 01780 01 Demandantes: Rafael Augusto Galán Espinosa y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En cuanto a la oportunidad, se advierte que el auto recurrido fue notificado el 7 de octubre de 2021, y el recurso de súplica que fue adecuado al de apelación se presentó el 8 de octubre de 2021, de donde se desprende que se interpuso en tiempo.

Por lo tanto, es procedente descender a su estudio. 5.3. Análisis del recurso De acuerdo con lo antes señalado, al Despacho le corresponde determinar si se ajusta a derecho la decisión de negar las pruebas solicitas por la parte actora y por la coadyuvante de dicha parte. Para decidir lo pertinente, es preciso indicar que mediante el proveído recurrido el Tribunal de instancia negó las siguientes pruebas: “[…] I.5 De las pruebas documentales solicitadas-demandante.

Oficiar al Municipio de Ramiriquí para que allegue con destino a este proceso, la siguiente información: 1. Identifique cuántos bienes inmuebles se encuentran afectados bajo la declaratoria de zona de influencia establecida en el Decreto 584 de 17 de septiembre de 2019. 2. Certifique cuáles son las características físicas de los mismos (números de pisos construidos). 3. […] Al respecto, el Despacho NEGARÁ las pruebas pedidas por la parte demandante y enunciadas en los numerales 1 y 2, ya que por tratarse de documentos conforme el artículo 78 Numeral 10 del CGP en concordancia con el artículo 173 inciso segundo del CGP, debieron ser solicitados a través de Derecho de Petición, conforme lo prevén las normas citas, así: […] En ese sentido, como quiera que la parte demandante no demostró siquiera sumariamente que elevó petición ante el Municipio de Ramiriquí para obtener la documentación que solicita en esta instancia se consiga a través de su decreto u oficio, el Despacho de acuerdo con las normas anteriores se abstendrá de decretarlas, por cuanto es una carga procesal y deber que le atañe a los demandantes surtir y cumplir para efectos de conseguir dichos documentos que pretende hacer valer en el proceso.

Radicado: 15 001 23 33 000 2020 01780 01 Demandantes: Rafael Augusto Galán Espinosa y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 […] I.7. De las pruebas documentales solicitadas-coadyuvantes. Oficiar al municipio de Ramiriquí - Secretaria de Planeación para que informe cuantos proyectos han sido sometidos a la revisión por parte del consejo departamental del patrimonio, con dilaciones y trabas en la ejecución de los mismos.

Oficiar al propietario del bien inmueble declarado como de interés cultural para que informe si, en la actualidad, el local comercial que hace parte del mismo se encuentra arrendado a la Cámara de Comercio. Respecto a las pruebas documentales solicitadas por los coadyuvantes, la mismas serán NEGADAS ya que la parte interesada ha debido hacer uso del derecho de petición para obtener la información que pretendía hacer valer en este proceso conforme los artículos 78 Numeral 10 del CGP en concordancia con el artículo 173 inciso segundo del CGP.

Carga procesal que no puede ser suplida por el operador judicial. […]” (Negrita texto original) Las recurrentes manifiestan que no pretenden discutir las obligaciones que les asisten dentro del proceso, pero que ello no puede desconocer que las pruebas que fueron negadas por el a quo son necesarias e importantes para resolver el litigio y que no fueron solicitadas previamente a la entidad territorial, en razón a que dicha autoridad no prestó colaboración al solicitar otros documentos mediante derecho de petición. Pues bien, sobre el particular es preciso señalar que la presunta utilidad de las pruebas no constituye una razón suficiente para revocar el sentido de la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, comoquiera que el artículo 173 del CGP es muy claro en disponer que el juez debe negar el decreto de las pruebas que la parte estaba en condición de obtener por sí misma, ya sea con su propia gestión o a través de una solicitud formal, a menos que el destinatario hubiese ignorado dicha petición, lo cual debe demostrarse.

La norma es del siguiente tenor literal: “Artículo 173. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.

El juez se abstendrá Radicado: 15 001 23 33 000 2020 01780 01 Demandantes: Rafael Augusto Galán Espinosa y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. […].” (Negrita y subrayas del Despacho).

La anterior disposición se debe leer en concordancia con el numeral 10 del artículo 78 del CGP, que establece que es un deber de las partes abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. En este punto, cabe señalar que, aunque los jueces tienen poderes de instrucción que les permiten obtener las pruebas necesarias para decidir conforme a derecho, esa facultad está sujeta a restricciones, como la ya mencionada.

Adicionalmente, debe indicarse que el artículo 164 del CGP establece que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, y que el artículo 167 ibidem precisa que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En ese orden de ideas, decretar las pruebas solicitadas por las recurrentes resultaría vulnerador de las disposiciones indicadas, como quiera que la información que ahora pretenden solicitar por medio de oficios era posible obtenerla mediante su gestión a través de un derecho de petición, circunstancia diferente es que acreditaran en el proceso que agotado dicho trámite no se obtuvo respuesta y que, por tanto, acuden al juzgado para que se obtenga dicha información. Y es que justamente ese tipo de limitaciones impide que el juez realice la investigación que normalmente debería llevar a cabo la parte interesada, ya que hacerlo sería contrario a los principios de imparcialidad y equilibrio procesal que guían la administración de justicia. En consecuencia, el operador judicial puede intervenir sólo cuando se hayan agotado todos los medios disponibles por el ordenamiento jurídico y la única opción para obtener la prueba sea a través de una orden proferida en ese sentido.

En este punto, es preciso recordar que la Corte Constitucional en sentencia C- 099 de 2022, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de los artículos 78 (numeral 10), 85 (numeral 1, inciso segundo) y 173 (parcial) del CGP, sostuvo lo siguiente: Radicado: 15 001 23 33 000 2020 01780 01 Demandantes: Rafael Augusto Galán Espinosa y otros.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “[…] 158. En relación con la frase final del inciso segundo del artículo 173 del CGP demandado, se trata de la hipótesis analizada más arriba consistente en que el juez tiene la posibilidad de abstenerse de decretar la práctica de pruebas tras verificar que las mismas pudieron haber sido aportadas al proceso por la parte interesada, pues se demuestra que estaba en posición de conseguirlas directamente o mediante derecho de petición. Se reitera que la consecuencia inmediata de esta norma es que se pierda la oportunidad procesal de aportar pruebas en favor.

Frente a lo que se reitera también, de un lado que no es desproporcionado no decretar una prueba por el incumplimiento de una carga procesal, pues el juez tiene el deber mantener el principio de lealtad procesal, así como la igualdad material de las partes, para poder preservar un escenario de imparcialidad. Y de otro lado, la aplicación de la excepción cuando se demuestre que la prueba no se pudo conseguir directamente o que, habiéndose solicitado por derecho de petición, éste no se respondió. […]” (Subrayas fuera del texto original) Ahora bien, no es de recibo la afirmación de las recurrentes que no agotaron dicho trámite, en razón a que, previamente, habían solicitado a la entidad territorial información respecto de otros documentos sin obtener respuesta, motivo por el cual sabían que para este caso tampoco brindaría información, ya que el hecho de que la entidad territorial en un caso particular no hubiese dado respuesta, no significa necesariamente que respecto de todas las peticiones guardaría silencio y, si ello es así, dicha situación, se insiste, es la que habilita al juez para que decrete la prueba.

Adicionalmente, el Despacho estima que las pruebas solicitadas tampoco resultan pertinentes para resolver el objeto del litigio, ya que para determinar si el acto acusado incurre en falta o ausencia de motivación para delimitar las zonas o áreas de influencia que fueron afectadas con la declaración de bien de interés cultural como lo alega la parte actora, será suficiente con examinar lo expuesto en la parte motiva del acto demandado junto con sus antecedentes administrativos.

En la misma vía, tampoco resulta pertinente la solicitud de oficiar al Municipio de Ramiriquí para que informe cuántos proyectos han sido sometidos a la revisión por parte del Consejo Departamental del Patrimonio, con dilaciones y trabas en la ejecución de los mismos, ya que en el presente proceso lo que se pretende es determinar la legalidad del acto demandado, asunto para el cual no resulta relevante la información solicitada con dicha prueba.

Por último, no se advierte la necesidad y pertinencia de oficiar para que se informe si, en la actualidad, el local comercial que hace parte del bien Radicado: 15 001 23 33 000 2020 01780 01 Demandantes: Rafael Augusto Galán Espinosa y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 declarado como de interés cultural se encuentra arrendado a la Cámara de Comercio, pues, como ya se indicó, lo que se procura es determinar la legalidad del acto teniendo en cuenta las circunstancias vigentes al momento de su expedición. Así las cosas, tal y como se señaló en la decisión recurrida, es evidente que la tanto la parte actora como la coadyuvante podían tramitar ante la entidad territorial, Municipio de Ramiriquí, como ante la Cámara de Comercio la información que luego requirieron al Tribunal de instancia para que se decretara como prueba y que no existe prueba siquiera sumaria de que hubiesen desplegado actuación alguna para obtener tal información. Así mismo, no se observa la pertinencia ni la necesidad de las pruebas solicitadas y negadas por el a quo.

Por todo lo anterior, el Despacho confirmará el auto de 6 de octubre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el auto del 6 de octubre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.