CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00448-01 (0148-2024) Demandante: Lucero Cardona Torres Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Tema: Aclaración de voto Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, presento las razones que me llevaron, a aclarar el voto, en la sentencia que decide de fondo el presente proceso.

En el caso objeto de decisión, la Sala de Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento, en que, no existió una relación laboral encubierta entre Lucero Cardona Torres y la Nación, Policía Nacional, durante el periodo comprendido, entre el 1 de agosto de 1997 y el 18 de mayo de 2017 y en consecuencia, a la demandante no le asiste el derecho al pago de las prestaciones laborales que se derivaban de ella, al prestar sus servicios, como aseadora de la estación de policía del Municipio de Neira, Departamento de Caldas.

Sobre el particular, aunque compartí la posición mayoritaria de la Sala, de negar las pretensiones de la demanda, esencialmente porque no se logró acreditar el elemento de la subordinación con las pruebas allegadas al plenario, considero necesario aclarar mi posición, respecto de los argumentos expresados en la parte considerativa de la sentencia, relacionados con la figura de la “relación laboral de hecho”.

Ciertamente, en la providencia objeto de aclaración, se resolvió que era procedente confirmar la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. (0148-2024) Demandante: Lucero Cardona Torres Nación, Ministerio de Defensa Policía Nacional. 2 En la sentencia, se precisa que, aunque el tribunal estudió el caso bajo la tesis del funcionario de hecho, lo que corresponde, es analizarlo, bajo la figura de la relación laboral de hecho.

En esta línea argumentativa, la Sala de Decisión precisó que, la relación laboral de hecho, se presenta “cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley” en tal sentido, se deben estudiar si las actividades que realizó la demandante ante la administración se realizaron de forma personal y permanente, con una remuneración o pago, y si existió subordinación o dependencia. Considero que, el alcance de la categoría de la “relación laboral de hecho”, si bien es cierto que, ha sido introducida en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tampoco es menos cierto, que resulta confusa e imprecisa, para solventar los casos de relación laboral encubierta.

En mi criterio, ante la carencia de vinculación legal o reglamentaria, o la ausencia de contratos de prestación de servicios, solo es procedente estudiar la figura de funcionario o trabajador de hecho, siendo impreciso referirse a la relación laboral de hecho, como se hizo en la sentencia que aclaro. Sobre el particular, la Sección Segunda, mediante la sentencia proferida el Veintiuno (21) de mayo de Dos Mil Nueve (2009)1 respecto de la relación laboral de hecho, explicó lo siguiente: “para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.

Además, de que el cargo debió haberse ejercido por un empleado público. 1Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 21 de mayo de 2009. Radicado No. (2191-2006). MP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Demandante: Álvaro Roberto Rivas Patino. (0148-2024) Demandante: Lucero Cardona Torres Nación, Ministerio de Defensa Policía Nacional. 3 La anterior postura jurisprudencial, se reiteró en la sentencia del nueve (9) de julio de Dos Mil Once (2011)2, y de manera más reciente, fue objeto de pronunciamiento en la providencia del tres (3) de octubre de Dos Mil Veintidós (2022), en la cual, se hizo relación a los elementos que integran una relación laboral con un funcionario de hecho, y además de ello, se precisó, que, el que pretenda alegar a su favor, una relación laboral de hecho, debe probar, los mismos elementos de una relación laboral encubierta.

En efecto, así discurrió la Sala de Subsección A, sobre la materia: “esta corporación ha considerado como elementos configurativos de una relación laboral con un funcionario de hecho, los siguientes: i) que exista de iure el cargo; y ii) que la función sea ejercida irregularmente; y iii) que se realice de la misma forma y apariencia como lo haría una persona designada regularmente.14 No obstante, también puede surgir esta figura cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley.

Por todo ello, el trabajo desarrollado en esas condiciones debe ser objeto de protección, a través del principio de la primacía de la realidad sobre las formas”. “En ese orden de ideas, quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral de hecho debe probar que su actividad en la entidad fue personal y permanente, que por su labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia. Esta última entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, a lo largo de la duración del vínculo”.

La Sala de Subsección B, por su parte, mediante la sentencia del Veintisiete (27) de julio de Dos Mil Veintitrés (2023)3 reiteró la jurisprudencia mencionada, y precisó que la existencia del cargo no es un requisito indispensable para que se predique la existencia de un funcionario de hecho. Para mayor ilustración, se trascriben los aportes pertinentes de este pronunciamiento: “Esta Sección ha advertido que esta figura se presenta «cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley»15 en tal sentido, ha precisado que «si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido la acreditación de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de julio de 2011.

Radicado N° (1457-2008). MP. Bertha Lucia Ramírez de Paéz. Demandante Ruth Doris Martínez Naranjo. 3 Consejo de Estado, sentencia del 27 de julio de 2023. MP Juan Enrique Bedoya Escobar. Radiado N° 0685-2020. Demandante: Luz Estela Serna Silva. (0148-2024) Demandante: Lucero Cardona Torres Nación, Ministerio de Defensa Policía Nacional. 4 funcionario de hecho, lo cierto es que con el fin de darle vigencia al derecho al trabajo, la Sala considera que una interpretación que le otorga esa garantía impone considerar que este no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no sea indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal”.

Vistas así las cosas, la jurisprudencia en cita, ha incorporado la figura de la relación laboral de hecho, para referirse al funcionario de facto o de hecho, sin expresar de forma clara en que consiste su diferencia. A mi juicio, son dos categorías creadas por la jurisprudencia que no son asimilables, y, por lo tanto, no pueden confundirse.

Ciertamente, al hablarse de la existencia de una relación laboral encubierta, por lo general, se parte del hecho que, las partes, han suscrito un contrato para que la labor prestada por el contratista se lleve a cabo de manera autónoma e independiente, no obstante, en la realidad surge una relación subordinada e independiente, por lo que es necesario, dar aplicación al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En estos eventos, para que se demuestre la existencia de una relación laboral encubierta es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la prestación del servicio se debe realizar de forma personal y permanente; (ii) se debe pagar una remuneración y; (iii) que la labor se preste con subordinación o dependencia. Por el contrario, cuando se hace referencia a un funcionario de hecho, no se parte de la existencia de un contrato, sino que, esta relación surge de una situación de hecho que permite crear la ilusión del ejercicio de la función pública.

Se destaca que, las funciones que desarrolla el funcionario de hecho deben ser ejercidas de manera irregular, esto es, que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, es decir que, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, o pese a que existieron, ya no están vigentes.

(0148-2024) Demandante: Lucero Cardona Torres Nación, Ministerio de Defensa Policía Nacional. 5 Esto ocurre, por ejemplo, cuando se surte el nombramiento y posesión de una persona que no reunía los requisitos exigidos por la Ley, y esta designación posteriormente, es revocada. En ese interregno del nombramiento y su revocatoria, fungió como un funcionario de hecho, esto ocurre porque, por causas anteriores o sobrevivientes, su aparente calidad desaparece, pero en el entretanto, pareció legítimo el desarrollo de la función pública.

Otro evento ejemplarizante de un funcionario de hecho corresponde al momento en que la persona asume el ejercicio de la función pública, sin tener un título legal alguno, como ocurre en periodos de anormalidad institucional, o ejercen de forma permanente una función, bajo la apariencia de ser un servidor público. De acuerdo con la anterior interpretación del funcionario de hecho, la jurisprudencia de la Sección Segunda4, ha establecido los siguientes requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho: (a) que exista de jure el cargo;

(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.

Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección). Dadas las diferencias anotadas, considero que no es posible equiparar la figura del “funcionario de hecho”, con “relación laboral de hecho”, puesto que, tienen origen en contextos fácticos diferentes y los requisitos para su acreditación, parten del análisis de supuestos distintos, ya que, lo que debe ampararse en sentido estricto es el funcionario de hecho y no la relación laboral de hecho. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2013.

Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1363-2012. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. Demandado: METROSALUD E.S.E. (0148-2024) Demandante: Lucero Cardona Torres Nación, Ministerio de Defensa Policía Nacional. 6 En estos términos, dejo expresadas las razones que me llevaron a aclarar el voto.

Fecha ut supra, JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente