CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Demandante: Rosa María Berrío Herazo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 29 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 11). La señora Rosa María Berrío Herazo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a la petición formulada por la actora el 15 de abril de 2015, mediante el cual reclamó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes y se condene a la accionada al pago de prestaciones sociales, intereses a las cesantías y sanción moratoria por su cancelación tardía, licencia de maternidad y los aportes a seguridad social en salud y pensión. Por último, que las sumas reconocidas sean indexadas. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que prestó sus servicios a la dirección general de sanidad militar del Ejército Nacional en la ciudad de 2 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Montería, como regente de farmacia, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 6 de enero de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2012, cuando fue despedida sin justa causa, pese a estar en estado de embarazo y que el último contrato celebrado terminaba el 31 de los mimos mes y año. Que ejercía las funciones asignadas con cumplimento de horarios, bajo órdenes y en las instalaciones del ente estatal, con una remuneración mensual fijada como honorarios.
Dice que, mediante escrito de 15 de abril de 2015, solicitó de la accionada el pago de las prestaciones sociales aquí reclamadas, frente a lo cual no recibió respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 25, 48, 53, 90 y 365 de la Constitución Política; 86, 1613, 1617 y 2341 del Código Civil; 4, 5 y 8 del CPACA; 6, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 3 de la Ley 789 de 2002; el Código Sustantivo del Trabajo y las Leyes 3ª de 1969, 52 de 1975, 11 de 1984 y 712 de 2002.
Arguye que fue objeto de un trato discriminatorio al no recibir una asignación ni el pago de prestaciones sociales al igual que los empleados de la planta de personal de la accionada, que desarrollaban las mismas funciones que ella. Que estuvo supeditada a órdenes directas de sus jefes inmediatos y cumplía horarios, reglamentos y funciones propias e inherentes al objeto del ente estatal, de lo que se deriva la existencia de una verdadera relación laboral. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 79 a 87 vuelto).
La accionada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos afirma que algunos son parcialmente ciertos, otros no y los demás son aseveraciones personales que no constituyen situaciones fácticas. Propuso los medios exceptivos denominados «INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL, CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – AUSENCIA DE VINCULACIÓN LABORAL» y «INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL VÍNCULO LABORAL».
Asevera que con la demandante se celebraron contratos de prestación de servicios, regidos por los preceptos de la Ley 80 de 1993; por ende, no se generó ninguna relación laboral, ni derecho al pago de prestaciones de esa índole. 3 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1.6 La providencia apelada (ff. 199 a 205).
El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), en sentencia de 29 de abril de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] existió una relación laboral entre la demandante […] y la entidad demandada en los períodos comprendidos desde el 06 de enero de 2010 al 06 de julio de 2010, del 1° de octubre de 2010 al 1° de enero de 2011 y del 16 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, que aún si bien se presenta entre algunos contratos unas interrupciones, lo cierto es que la accionante fue contratada con periodicidad para realizar labores de regente de farmacia bajo subordinación de un superior» (sic).
En consecuencia, condenó a la accionada a (i) pagar «[…] las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida […] desde el 16 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012 (por aquello de la prescripción trienal) último vinculo contractual; teniendo en cuenta los honorarios pactados» (sic); (ii) sufragar «[…] una indemnización consistente en 60 días de salario, teniendo en cuenta el valor de los honorarios pactados en el último contrato», por haber sido desvinculada en estado de embarazo; y (iii) completar los porcentajes de cotización a pensión por la totalidad de los contratos ejecutados, que le correspondía al empleador, al respectivo fondo de pensiones, de haber lugar a ello, y que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 El recurso de apelación (ff. 209 a 211).
Inconforme con la anterior decisión, la demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[…] el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no crea una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio. Antes por el contrario, la disposición en cita de manera expresa estableció que en ningún caso se generaría una relación de trabajo, por lo que, si el contratista acude a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral» (sic), lo que no ocurrió en el sub lite, por lo que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fuer concedido mediante proveído de 17 de septiembre de 2021 (f. 213) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de mayo 4 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de 2022 (f. 218), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes guardaron silencio y el Ministerio Público emitió concepto2.
El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, aduce que «[…] hay lugar a confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, toda vez que la parte activa pudo demostrar la configuración de los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones realizadas, lo cual está conducido con la necesidad del servicio prestado.
Sin embargo, dado que la reclamación administrativa la presentó el 15 de abril de 2015 esta Delegada indica que los dos periodos iniciales se encuentran prescritos por cuanto no se reclamó dentro del término de los tres (3) años que tenía para hacerlo, a excepción de los pagos correspondientes a la seguridad social en pensiones de acuerdo con la sentencia de unificación (0088-15) CE-SUJ2-005-16, y en ese sentido habrá de reconocerse los pagos relativos al periodo comprendido del 16 de abril al 31 de diciembre de 2012».
Asimismo, expresa que «[…] en lo que tiene que ver con la indemnización por despido injusto con ocasión del embarazo, al no encontrarse prueba que soporte esto, no hay lugar al pago de indemnización por tal concepto, en el entendido que la demandante laboró hasta el último día de terminación del contrato, y en ese sentido, al no quedar demostrado tal supuesto de hecho, no resulta posible determinar la procedencia de la garantía constitucional de protección reforzada a la que aspira la demandante.
Además, se entiende que al estar pactado entre las partes un contrato de prestación de servicios, de buena fe surgían unas obligaciones, entre las cuales no se encuentra la indemnización por despido o la protección laboral reforzada por razón del estado de embarazo» (sic). III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación de la actora mediante contratos de prestación de servicios y, en consecuencia, si tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como contratista, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o, por el contrario, no se acreditó la subordinación y la continuidad en el servicio, como lo alega la accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 6 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de 19973, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente 3 M. P. Hernando Herrera Vergara. 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 7 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en 8 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 9 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a) La actora suscribió con la dirección de sanidad militar del Ejército Nacional los siguientes contratos de prestación de servicios, como «REGENTE DE FARMACIA» en el batallón ASPC 11 Cacique Tirromé (ff. 20 a 38 vuelto): Contrato Desde Hasta 1 17/2010 06/01/2010 06/07/2010 2 82/2010 01/10/2010 01/01/2011 3 33/2012 16/01/2012 31/12/2012 Como actividades que debía desarrollar la contratista, en los precitados contratos se establecieron, entre otras, las de «a) Supervisar la recepción, almacenamiento y distribución de medicamentos. b) Despachar las fórmulas previa verificación y cumplimiento de los requisitos exigidos. c) Orientar al usuario sobre la dosificación y horario del medicamento consignado en la fórmula. d) Llevar el control de medicamentos especiales. e) Registrar en el sistema las salidas diarias de fórmulas. f) Elaborar las planillas de solicitud de compra de medicamentos de Urgencia y coordinar con el Proveedor su envío. g) Liquidar medicamentos de fórmulas de usuarios hospitalizados pertenecientes a otras Unidades o Fuerzas. h) Participar en la Junta de compras. i) Colaborar en la elaboración de cuadros comparativos de cotizaciones. j) Informar al superior inmediato sobre niveles mínimos y máximos de existencias. k) Participar en la elaboración y actualización del Manual de Normas, Procesos y Procedimientos de la Farmacia. l) Llevar el registro diario de temperatura de la nevera. m) Elaborar estadísticas y rendir informes mensuales y / o cuando le sean solicitados. n) Promover la oportuna consecución de los recursos y el uso racional de los mismos. o) Informar oportunamente al Jefe inmediato las irregularidades detectadas. p) Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas y que sean afines con la naturaleza del cargo» (sic). b) La demandante aportó copia de ecografías obstétricas efectuadas el 26 de octubre de 2012 (7.4 semanas de gestación), el 23 de noviembre siguiente (11.6 semanas de gestación) y el 18 de mayo de 2013; e informe de ginecología y obstetricia de 7 de los mismos mes y año en el cual se menciona que tiene para esa fecha «31 a 32 más o menos semanas de gestación» (ff. 46 a 63). c) Escrito sin fecha ni sello de recibido, mediante el cual la actora solicitó de la demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales desde «06/01/2010 hasta el 12/12/2012» (ff. 17 a 19), sin que obre respuesta emitida por la accionada ante dicha solicitud. 10 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional d) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Elizabeth Ramos Molina, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la accionante en la dirección de sanidad militar como regente de farmacia (ff. 120 a 123, que contiene 1 CD).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la dirección de sanidad militar del Ejército Nacional, como «REGENTE DE FARMACIA» en el batallón ASPC 11 Cacique Tirromé, del 6 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2012, en forma interrumpida, y para esta última fecha se encontraba en estado de embarazo; y (ii) pidió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales desde «06/01/2010 hasta el 12/12/2012» (sic), sin que la accionada se pronunciara respecto de esa reclamación. Ahora bien, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios, su objeto fue «prestar sus servicios profesionales REGENTE DE FARMACIA con el fin de brindar atención médica a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en el establecimiento de Sanidad Militar […]» (sic).
Así las cosas, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios y el testimonio recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente estatal como regente de farmacia, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la accionada, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la 11 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional actora en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas de la accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance de su objeto, se le asignaron, entre otras, las siguientes actividades: «a) Supervisar la recepción, almacenamiento y distribución de medicamentos. b) Despachar las fórmulas previa verificación y cumplimiento de los requisitos exigidos. c) Orientar al usuario sobre la dosificación y horario del medicamento consignado en la fórmula. d) Llevar el control de medicamentos especiales. e) Registrar en el sistema las salidas diarias de fórmulas. f) Elaborar las planillas de solicitud de compra de medicamentos de Urgencia y coordinar con el Proveedor su envío. g) Liquidar medicamentos de fórmulas de usuarios hospitalizados pertenecientes a otras Unidades o Fuerzas. h) Participar en la Junta de compras. i) Colaborar en la elaboración de cuadros comparativos de cotizaciones. j) Informar al superior inmediato sobre niveles mínimos y máximos de existencias. k) Participar en la elaboración y actualización del Manual de Normas, Procesos y Procedimientos de la Farmacia. l) Llevar el registro diario de temperatura de la nevera. m) Elaborar estadísticas y rendir informes mensuales y / o cuando le sean solicitados. n) Promover la oportuna consecución de los recursos y el uso racional de los mismos. o) Informar oportunamente al Jefe inmediato las irregularidades detectadas. p) Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas y que sean afines con la naturaleza del cargo» (sic).
Asimismo, se precisa que la misión de la dirección general de sanidad militar es «[a]rticular la prestación de los servicios integrales de salud y los servicios de salud [o]peracional, para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios afilados al SSFM»7. En ese contexto, la principal función de la dependencia demandada consiste en «[d]irigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», la cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como «REGENTE DE FARMACIA» en el batallón ASPC 11 Cacique Tirromé, labor que, además, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrolló por más de 2 años, en forma interrumpida.
De igual modo, no le asiste razón a la demandada frente al argumento de que las funciones ejercidas por la accionante «no implican una subordinación», puesto 7 https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/transparencia-acceso-informacion-publica/3-estructura-organica- talento-humano/31-mision-vision 12 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que de los contratos de prestación de servicios se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios; y la declaración recaudada (letra d del listado de pruebas) corrobora que las labores desarrolladas por ella eran idénticas a las de los empleados de planta de la aludida dependencia estatal; testimonio que merece credibilidad, toda vez que relata la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada y que, en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, sujeta a sus órdenes y lineamientos.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien 13 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la accionante se vinculó a la dirección de sanidad militar a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal del ente estatal, al desempeñar personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la dirección de sanidad militar, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones8, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior9.
En tales condiciones, en cuanto a los argumentos de apelación de la demandada, referentes a la inexistencia de subordinación, están desvirtuados y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, para lo 8 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. 9 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 14 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional cual se advierten dos interrupciones en forma considerable10 en el desarrollo de la actividad contractual, así: Lapso Contrato Desde Hasta 1 17/2010 06/01/2010 06/07/2010 Interrupción de más de 2 meses 2 82/2010 01/10/2010 01/01/2011 Interrupción de más de 1 año 3 33/2012 16/01/2012 31/12/2012 Como la interesada formuló la respectiva petición ante el ente accionado el 15 de abril de 2015 (según se menciona en la demanda y no lo controvierte la parte demandada), de cara a los dos primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto del 1° de enero de 2011 al 16 de enero de 2012 trascurrió más de un año sin que se registrara vínculo contractual alguno (por lo que hubo solución de continuidad) y entre esta fecha y la reclamación administrativa (15 de abril de 2015) pasaron más de tres años (pero no desde la finalización del tercer lapso); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los dos anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que se confirmará la decisión del a quo.
Por último, pese a que el representante del Ministerio Público dentro del presente proceso en su concepto menciona que no hay lugar a la indemnización concedida a la actora por «[…] despido injusto con ocasión del embarazo […]», la Sala se abstendrá de analizar tal aspecto, dado que su competencia se enmarca por los reparos del recurso de apelación expuestos en precedencia, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 10Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 15 Expediente 23001-23-33-000-2017-00122-01 (4016-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 29 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Rosa María Berrío Herazo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS