CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: JOSÉ ALDEMAR ZORA SINISTERRA Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL Tema: Régimen de responsabilidad por daños causados por la actividad de fumigación área.

Aspersión con herbicida glifosato. Actividad peligrosa. Régimen objetivo de riesgo excepcional. Se probó el daño antijurídico. No se probó el nexo causal. Revoca sentencia que accedió a pretensiones de la demanda. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 11 de julio de 2012, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó aspersión con glifosato en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca. Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es patrimonialmente responsable por la fumigación de sus cultivos de cacao, plátano, chontaduro, limón, papa china, guamo, caña y guayabo, pues alegan que debido a la fumigación aérea con el herbicida las referidas plantaciones fueron destruidas. 2 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 19 de septiembre de 20141, José Arbey Zora Sinisterra, en nombre propio y en representación de Luis Alex Zora Granja y Weiner Zora Granja; Leona Sinisterra Banguera, en nombre propio y en representación de Maribel Zora Sinisterra; José Aldemar Zora Sinisterra y Flor María Granja Banguera, en nombre propio y en representación de Nikol Zora Granja, José Luilly Zora Granja y Norelly Zora Granja;

Arnulfo Góngora y Gertrudis Perea Minota, en nombre propio y en representación de Kener Góngora Perea, Marinela Góngora Perea y Tania Oritza Góngora Perea; Adalgiza García Saa, en nombre propio y en representación de Dairon Yesid García Saa, Daira Banguera García y Fredy Núñez García; y Jhon Eduar García Saa, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable por la destrucción de sus cultivos en zona rural del municipio de Timbiquí, con ocasión de la aspersión aérea con glifosato realizada el 11 de julio de 2012.

Como pretensiones comunes de su demanda los actores solicitaron, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos; a título de “afectación grave a las condiciones de existencia, daño a la vida de relación o perjuicios constitucionales”, la suma de 100 SMLMV para cada uno; y por “perjuicios innatura”, los que se estimen, de conformidad con el estudio que realice la Corporación Autónoma Regional del Cauca, CAR.

Adicionalmente, los actores solicitaron lo siguiente: (i) El grupo familiar de Leona Sinisterra Banguera: como indemnización del daño emergente, la suma de $16’889.320 y por lucro cesante, la cantidad de $161’400.000. (ii) El grupo familiar de José Arbey Zora Sinisterra: a título de daño emergente, la suma de $23’478.000 y por lucro cesante, $484’200.000.

(iii) El grupo familiar de José 1 Fl. 99, C.2. 3 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros Aldemar Zora Sinisterra: por daño emergente, la suma de $34’525.280 y por lucro cesante, $322’800.000. (iv) El grupo familiar de Arnulfo Góngora: por daño emergente, $42’674.000 y por lucro cesante, $645.600.000.

(v) El grupo familiar de Adalgiza García Saa: por daño emergente, la suma de $28’190.000 y por lucro cesante, la cantidad de $322’800.000. En apoyo de sus pretensiones la parte demandante afirma que son comuneros, miembros del Consejo Comunitario Negros en Acción ubicado en la cuenca del río Bubuey, en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca, creado mediante Resolución No. 002203 del 3 de diciembre de 2002 por el Incoder, el cual constituye un territorio de título colectivo, cuyos miembros son afrodescendientes que residen en él y lo usufructúan.

Señala que en dicho territorio Arnulfo Góngora sembró 1.800 árboles de cacao, 215 de plátano, 800 de papa china y 20 palmas de chontaduro. Leona Sinisterra Banguera sembró 412 árboles de cacao, 150 de plátano, 25 palmas de chontaduro y 15 árboles de limón. José Arbey Zora Sinisterra sembró 800 árboles de cacao, 150 de plátano y 10 de limón. José Aldemar Zora Sinisterra sembró 1.223 árboles de cacao, 150 de plátano, 1.110 de papa china, 12 palmas de chontaduro, 7 de guamo, 12 de caña, 62 árboles de guayaba y 29 de limón. Y Adalgiza García Saa sembró 1.200 árboles de cacao, 280 de plátano y 50 de caña. Aunado a lo anterior, precisa que en el territorio no existían cultivos ilícitos.

Sostiene que el 11 de julio de 2012, en dicha zona rural de Timbiquí, sus policultivos fueron fumigados con glifosato por parte de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, por aspersión aérea. Manifiesta que el 2 de agosto de 2012 presentaron quejas ante el municipio de Timbiquí, por la fumigación y destrucción de sus cultivos, las cuales fueron remitidas a la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional.

Señala que el 9 de abril de 2013 esa entidad respondió que realizó una visita a la zona y que encontró cultivos de coca. 4 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros Asegura que la Policía Nacional no visitó el predio, pero sí el Defensor del Pueblo Regional Cauca, el Gerente Seccional del Banco Agrario, el Director de la Umata de Timbiquí y el representante legal de la Asociación para el Avance y Desarrollo de los Consejos Comunitarios de Timbiquí Consejo Mayor Palenque El Castigo, quienes dieron fe de que en el terreno solo había sembrados cultivos de cacao y otros lícitos y que estos habían sido destruidos por la fumigación con glifosato.

Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es patrimonialmente responsable por la fumigación de sus cultivos de cacao, plátano, chontaduro, limón, papa china, guamo, caña y guayabo, pues alegan que debido a la fumigación aérea con el herbicida las referidas plantaciones fueron destruidas. Textualmente señalan en la demanda que sus esfuerzos “fueron gravemente vulnerados por otra entidad del Estado como es la Policía Nacional, al quemar sus cultivos sin ninguna justificación, toda vez que el defensor del pueblo fue testigo del hecho dañino visitando ocho días después los cultivos y da fe de que en ningún momento había sembrados de hoja de coca en ellos, sino que había sembrados árboles de cacao y otros cultivos lícitos en la zona fumigada”. 2.

Contestación El 2° de diciembre de 20142 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda3 y ordenó su notificación a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.1. La Policía Nacional4 señaló que los demandantes no se encontraban plenamente identificados como miembros del territorio colectivo del Consejo Comunitario Negros en Acción, ni eran propietarios ni poseedores de los supuestos predios afectados con la aspersión. Indicó que por esta razón los 2 Fl. 102 a 104, C.2. 3 En la misma providencia, el a quo accedió a la solicitud de amparo de pobreza presentada por los demandantes. 4 Fl. 105 a 140, C.2. 5 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros actores carecían de legitimación en la causa por activa.

Sostuvo que los demandantes tampoco demostraron la compra de las semillas ni la siembra de los árboles que habrían perdido por la fumigación, ni inventario o registro alguno de su existencia en el predio. Aseguró que el comité de verificación de quejas de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó visita al predio y verificó que existían cultivos ilícitos. 3.

Audiencia inicial El 8 de febrero de 20175, el Tribunal Administrativo del Cauca celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente al objeto del litigio, señaló que estaba orientado determinar: “si hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la fumigación realizada el 11 de julio de 2012, en terrenos de la vereda la Trinidad, sobre el no Bubuey, en el municipio de Timbiquí, Cauca; y consecuentemente, si hay lugar a condenar a dicha entidad al pago de los perjuicios reclamados en la demanda”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 24 de marzo de 20176, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. La parte demandante7 y la Policía Nacional8 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación, respectivamente. 4.2.

El Ministerio Público guardó silencio. 5 Fl. 150 a 158, C.3. 6 Fl. 169 a 173, C.3. 7 Fl. 219 a 221, C.3 y fl. 2 a 12, C.4. 8 Fl. 13 a 35, C.4. 6 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 4 de octubre de 20189 el Tribunal Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda10, al constatar que los demandantes se encontraban legitimados para actuar, pues los lotes en donde sembraron sus cultivos les habían sido asignados para usufructo por parte del Consejo Comunitario Negros en Acción, y demostraron que para el día de los hechos cultivaban cacao, plátano, chontaduro, limón, papa china, guamo, caña y guayabo.

Asimismo, porque se probó que dichos cultivos fueron destruidos el 11 de julio de 2012, cuando la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó la aspersión aérea al lugar con glifosato, en la cual no existía rastro de cultivos ilícitos. Al efecto el a quo manifestó lo siguiente: “la Sala considera que el daño antijuridico consistente en la destrucción de unos cultivos lícitos el 11 de julio de 2012, en terrenos del Consejo Comunitario Negros en Acción es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional bajo el título de imputación del riesgo excepcional.

En este sentido, se acreditaron los siguientes extremos que configuran el título de imputación: i) la existencia de una actividad legítima y lícita de la Administración consistente en la aspersión aérea de glifosato llevada a cabo el día 11 de julio de 2012, la cual comporta una fuente de alto riesgo para los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de las personas que no están obligadas a soportarlos; ii) el ejercicio legítimo de una actividad peligrosa -aspersión aérea de herbicida-, causó un perjuicio a los demandantes, particularmente sobre los cultivos lícitos; iii) el nexo de causalidad entre la actividad legítima de la administración y los efectos de la lesión ambiental concretada en un daño antijurídico padecido por el demandante e imputable a la entidad demandada”.

En la parte resolutiva el Tribunal condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar: a) por concepto de perjuicios morales: 20 SMLMV a favor de cada una de las siguientes personas: Leona Sinisterra, José Arbey Zora 9 Fl. 3 a 20, cuaderno del Consejo de Estado. 10 En los términos indicados en la nota al pie No. 1 de esta providencia. 7 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros Sinisterra, José Aldemar Zora Sinisterra, Arnulfo Góngora y Adalgiza García Saa; b) por concepto de daño emergente: para Leona Sinisterra la suma de $10'889.320, para José Arbey Zora la suma de $ 17'478.000, para José Aldemar Zora la suma de $28'525.280 y para Arnulfo Góngora la suma de $33'674.000, para Adalgiza Saa la suma de $21'190.000; c) por concepto de lucro cesante: condenó en abstracto a favor de Leona Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra, José Aldemar-.Zora Sinisterra, Arnulfo Góngora y Adalgiza García Saa, trámite que se deberá surtir en los términos del artículo 193 de la Ley 1437 de 2011; y d) por concepto de afectaciones a bienes y derechos protegidos constitucionalmente: 20 SMLMV a favor de Leona Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra, José Aldemar Zora Sinisterra, Arnulfo Góngora y Adalgiza García Saa. 6.

Recursos de Apelación Los días 17 y el 25 de octubre de 201811 las partes interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos el 15 de noviembre de 2018, cuando se declaró fallida la audiencia de conciliación judicial12, y admitidos por esta Corporación el 21 de febrero de 201913. 6.1. La parte accionante14 manifestó su inconformidad con la sentencia, dado que solo reconoció indemnización por perjuicios morales a los afectados directos, cuando ésta se extendió a todos sus familiares, también demandantes, como se desprendía de las pruebas testimoniales y por tratarse de una comunidad con una forma de vida colectiva.

Reprochó que el a quo reconoció el lucro cesante condicionado a que los demandantes volvieran a sembrar y hasta la fecha probable en que el cacao diera sus frutos, cuando debió ser por todo el tiempo de vida productiva del cultivo, según la certificación de la Federación Nacional de Cacaoteros. 11 Fl. 25 a 44, cuaderno del Consejo de Estado. 12 Fl. 51 a 53, cuaderno del Consejo de Estado. 13 Fl. 58 y 59, cuaderno del Consejo de Estado. 14 Fl. 25 a 33, cuaderno del Consejo de Estado. 8 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros 6.2.

La entidad demandada15 se opuso a la decisión con fundamento en que no resultaba aplicable el título de imputación de riesgo excepcional, pues los demandantes realizaban una actividad ilegal, dado que tenían sembrados cultivos ilícitos mezclados con cultivos lícitos. Igualmente, cuestionó si los accionantes “realmente” tenían sembrados cultivos legales.

Señaló que no se probaron los daños sufridos, como tampoco la acción u omisión de la entidad que produjera dichas afectaciones. Concluyó que, al no haberse demostrado la responsabilidad de la demandada, no había lugar a ninguna de las indemnizaciones reconocidas. 7. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 9 de mayo de 201916 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1.

La Policía Nacional17 reiteró los argumentos expuestos en la primera instancia. 7.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, puesto que la cuantía18 supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 152 numeral 6 y 157 inciso 2 de la Ley 1437 de 2011. 15 Fl. 34 a 44, cuaderno del Consejo de Estado. 16 Fl. 65, cuaderno del Consejo de Estado. 17 Fl. 68 a 90, cuaderno del Consejo de Estado. 18 La cuantía excede de los 500 SMLMV (lo cual equivale a $308.000.000, pues el SMLMV para el año 2014 era de $616.000) que se exige para que un proceso tenga vocación de doble instancia, y la pretensión mayor es de $645’600.000 por perjuicios materiales. 9 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros 2.

Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a acciones de la Nación -Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 3. Vigencia del medio de control de reparación directa Aunque en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes, ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo; resulta necesario verificar si la demanda se presentó en el tiempo oportuno por cuanto se trata de un presupuesto procesal19.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, 19 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 10 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros apuntando a la protección del interés general20, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción21, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”. 21 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos”. 11 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure22 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164.2.i del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, vigente para la época de los hechos, determinó que “La demanda deberá ser presentada: […] so pena de que opere la caducidad: […] Cuando se pretenda la reparación directa, […] dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”23.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento del medio de control, teniendo en cuenta: i) que el hecho causante del daño ocurrió el 11 de julio de 2012, esto es, la aspersión con glifosato en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca, (hecho probado 7.1.3.); ii) que el 26 de junio de 201424 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial 22 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 23 Con excepción del término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, que “se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”. 24 Esto es, faltando 17 días para que venciera el termino previsto en el artículo 164.2.i del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA. 12 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros ante el Ministerio Público, la cual se declaró fallida el 9 de septiembre de ese mismo año por falta de ánimo conciliatorio entre las partes25; y, iii) que la demanda se presentó el 19 de septiembre de 201426. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis27. 4.1. En cuanto a los demandantes Leona Sinisterra Banguera, José Arbey Zora Sinisterra, José Aldemar Zora Sinisterra, Arnulfo Góngora y Adalgiza García Saa se comprobó que para la fecha de los hechos eran miembros del Consejo Comunitario Negros en Acción, territorio colectivo ubicado en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca, el cual les adjudicó lotes para usufructo en los que tenían cultivos de cacao, entre otros y que fueron destruidos y/o quemados (hechos probados 7.1.1., 7.1.2., 7.1.3. y 7.1.9.).

En cuanto a los demandantes Luis Alex Zora Granja, Weiner Zora Granja, Maribel Zora Sinisterra, Nikol Zora Granja, José Luilly Zora Granja, Norelly Zora Granja, Kener Góngora Perea, Marinela Góngora Perea, Tania Oritza Góngora Perea, Dairon Yesid García Saa, Fredy Núñez García y Jhon Eduar García Saa, si bien se encuentran acreditados como miembros del núcleo familiar de José Aldemar Zora Sinisterra, Leona Sinisterra Banguera, Arnulfo Góngora, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa, según dan cuenta copias auténticas de sus correspondientes registros civiles de nacimiento28, se desconoce por qué razón demandan o qué relación tienen con los cultivos afectados.

Incluso, se demostró 25 Fl. 206 a 216, C.1. 26 Fl. 99, C.2. La demanda podía presentarse hasta el 26 de septiembre de 2014. 27 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 28 Fl. 44, 69, 70, 97, 99 a 102, 126 a 129, 154, 15 y 158 a 160, C.1. 13 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros que, para el 2014, Dairon Yesid García Saa, Fredy Núñez García y Jhon Eduar García Saa estudiaban en la institución educativa agrícola Justiniano Ocoró de Timbiquí29, pero esto por sí solo no los legitima para reclamar los daños ocurridos a las parcelas de sus familiares por los hechos ocurridos el 11 de julio de 2012.

Igualmente, se observa que, si bien los demandantes Leona Sinisterra Banguera, José Arbey Zora Sinisterra, José Aldemar Zora Sinisterra, Arnulfo Góngora y Adalgiza García Saa demostraron formar parte del Consejo Comunitario Negros en Acción reconocido de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 70 de 199330 (hecho probado 7.1.1.), sus familiares no acreditaron lo mismo y se desconoce si residían con ellos en dicho territorio para la época de los hechos ni cómo se habrían visto afectados.

Como consecuencia, se declarará la falta de legitimación en la causa de todos los mencionados en el párrafo anterior. En cuanto a las demandantes Flor María Granja Banguera y Gertrudis Perea Minota, quienes demandaron en calidad de compañeras de José Aldemar Zora Sinisterra y Arnulfo Góngora, la prueba testimonial no hace referencia alguna a estas ni se allegó o practicó alguna otra prueba que las acredite en tal calidad o como terceras damnificadas, pues si bien se allegaron declaraciones extra procesales31 en las que los antes mencionados manifestaron ante el notario único de Timbiquí que vivían en unión marital de hecho, tales no fueron ratificadas como lo prevé el artículo 188 en concordancia con el 222 del Código General del Proceso, razón por la cual se declarará su falta de legitimación en la causa por activa.

Frente a la demandante Daira Banguera García, se observa que en el auto admisorio de la demanda el a quo decidió que no reconocería personería a su apoderado, dado que acudió al proceso representada por Adalgiza García Saa, 29 Fl. 161 a 163, C.1. 30 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”, que tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva (artículo 1). 31 Fl. 32 y 52, C.2. 14 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros pero según la copia auténtica de su registro civil de nacimiento32 su madre es Luz Daissy García Saa, de modo que no se comprobó su representación. Ante dicha decisión la parte actora guardó silencio y tampoco se allegó poder por parte de dicha demandante; además, no se comprobó su parentesco con alguno de los demandantes, su calidad de hija de crianza de alguno de ellos o de tercera damnificada, razón por la cual también se declarará su falta de legitimación en la causa por activa. 4.2.

La Nación se encuentra debidamente representada por la Policía Nacional, en tanto está probado que el 11 de julio de 2012 dicha entidad realizó operaciones de aspersión con glifosato en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca, con la cual, a juicio de los demandantes, habría destruido y/o quemado los cultivos de Leona Sinisterra Banguera, José Arbey Zora Sinisterra, José Aldemar Zora Sinisterra, Arnulfo Góngora y Adalgiza García Saa (hecho probado 7.1.4.). 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la fumigación con glifosato efectuada por la Policía Nacional el 11 de julio de 2012 en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca, causó daños a los cultivos de cacao, plátano, chontaduro, limón, papa china, guamo, caña y guayabo de los demandantes. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad por daños causados por la actividad de fumigación área. 32 Fl. 156 y 157, C.1. 15 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199133 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho34, que contraría el orden legal35 o que está desprovista de una causa que la justifique36, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida37, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, 33 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 35 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 37 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 16 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros38.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Régimen de responsabilidad por daños causados por la actividad de fumigación área con glifosato En lo que al derecho de daños corresponde, encontramos que nuestra Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad extracontractual del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso sometido a conocimiento de esta jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto.

En desarrollo de ese postulado, la Sala Plena de la Sección Tercera39 de esta Corporación sostuvo que: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219. 17 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

Bajo el anterior contexto, los casos que presenten ciertos rasgos característicos y que guarden alguna similitud, no siempre se pueden resolver de la misma manera, pues en cada caso concreto corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede desconocerse que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación que se aplica por excelencia, toda vez que con base en dicho régimen se analiza el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado y, en consecuencia, se constituye en la herramienta idónea para desencadenar la obligación indemnizatoria a cargo de éste40.

Ahora bien, particularmente, sobre los daños ocasionados por la fumigación aérea con el herbicida glifosato, el Consejo de Estado ha sostenido que su estudio debe realizarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad, en tanto es una actividad que engendra un riesgo para el ambiente y, por ende, al Estado le asiste un deber de guarda material sobre este tipo de sustancias que opera41, aspecto que, en todo caso, no releva de la carga de acreditar el daño y el nexo causal, como elementos basilares de un juicio de imputación de responsabilidad42.

A propósito, 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738; Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad: 50315. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014. Rad: 29028. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021.

Rad. 52001- 23-33-000-2014-00209-01(AG). 18 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros en sentencia del 20 de febrero de 2014 la Subsección B del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “De acuerdo con los anteriores estudios científicos referenciados, tenemos que la fumigación aérea con glifosato es una actividad que engendra un riesgo para el ambiente, por lo cual al Estado le asiste un deber de guarda material sobre este tipo de sustancias que opera, obligación que se origina del poder de instrucción, dirección y control del cual está investido; en consecuencia, es pertinente analizar el sub lite a partir del título de imputación del riesgo excepcional, el cual se enmarca en la responsabilidad objetiva del Estado.

Una vez ha quedado acreditado el daño antijurídico y aclarado el régimen de responsabilidad del sub lite, en el que la entidad podrá exonerarse únicamente si acredita una causal eximente de responsabilidad - fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima-, es indispensable establecer si el perjuicio sufrido por el señor Medina es susceptible de ser imputado a la entidad demandada o, si, por el contrario, debe ser soportado por la víctima”43 En conclusión, en los casos en que el Estado se evidencie un daño con ocasión del despliegue de operaciones aéreas de aspersión de herbicidas -como lo es el glifosato-, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha habilitado la posibilidad de realizar el estudio de responsabilidad a partir del título objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional, por tratarse de una actividad que engendra un riesgo para el ambiente, y donde solo será posible eximirse de una condena si se prueba que la afectación ocurrió por una causa extraña –caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o de la víctima-. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la parte demandada sostuvo que.los demandantes realizaban una actividad ilegal, dado que tenían sembrados cultivos ilícitos mezclados con cultivos lícitos.

Igualmente, cuestionó si los accionantes “realmente” tenían sembrados cultivos legales. Señaló que no se probaron los daños sufridos, como tampoco la acción u omisión de la entidad que 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, Rad. 29.028. 19 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros produjera dichas afectaciones.

Por su parte, los accionantes apelaron la providencia de primera instancia a fin de que se reconociera perjuicios morales a todos los accionantes, el lucro cesante consolidado y se modificara el período indemnizable del lucro cesante futuro. En ese sentido, comoquiera que ambas partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, el asunto se resolverá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso.

Por ello, a continuación, se analizará sin limitaciones si la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional es patrimonialmente responsable por la destrucción de los cultivos de los demandantes en zona rural del municipio de Timbiquí, con ocasión de la aspersión aérea con glifosato realizada el 11 de julio de 2012. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia. 7.1.

Hechos probados 7.1.1. Se comprobó que desde el 18 de agosto de 2011, los demandantes Leona Sinisterra Banguera, José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra, Arnulfo Góngora y Adalgiza García Saa eran miembros del Consejo Comunitario Negros en Acción, territorio colectivo ubicado en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca, el cual fue adjudicado por el entonces Incora a ese Consejo el 3 de diciembre de 2002 y le otorgó la facultad de la administración, distribución y asignación de las tierras para usufructo a los miembros de dicha comunidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 70 de 199344, según dan cuenta las certificaciones expedidas por su representante legal 44 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”, que tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva (artículo 1). 20 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros el 18 de agosto de 2011 y el 11 de abril de 2014 y la Resolución No. 2203 del 3 de diciembre de 2002 del Incora45. 7.1.2.

Se constató que el 18 de agosto de 2011, el Consejo Comunitario Negros en Acción le adjudicó a los demandantes las siguientes porciones de tierra para usufrutuo así: a Leona Sinisterra Banguera 2 hectáreas, a José Arbey Zora Sinisterra 3 hectáreas, a José Aldemar Zora Sinisterra 3 hectáreas, a Arnulfo Góngora 3 hectáreas y a Adalgiza García Saa 3 hectáreas.

De ello dan cuenta las certificaciones expedidas por el secretario del Consejo Comunitario Negros en Acción el 11 de agosto de 201146. 7.1.3. Se acreditó que para el 11 de julio de 2012, en sus respectivas parcelas, los demandantes tenían sembrados los siguientes cultivos: i) Leona Sinisterra Banguera: cacao, plátano, chontaduro y limón; ii) José Arbey Zora Sinisterra: cacao, plátano y limón; iii) José Aldemar Zora Sinisterra: cacao, plátano, papa china, chontaduro, guamo, caña, guayabo y limón; iv) Arnulfo Góngora cacao, plátano, papa china y chontaduro y, v) Adalgiza García Saa: cacao, plátano y caña. De ello dan cuenta las certificaciones expedidas por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí47. 7.1.4.

Se demostró que el 11 de julio de 2012 la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó operativo de aspersión aérea con glifosato en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca. De ello dan cuenta los oficios del 30 de agosto de 2012 suscritos por el oficial de la compañía antinarcóticos de aspersión aérea, la orden de servicios 006 del 5 de enero de 2012, el acta de aspersión No. 177 del 11 de julio de 2012 y el Poligrama de aspersión de la misma fecha48. 7.1.5.

Se constató que el 27 de julio de 2012, a través del representante legal del Consejo Comunitario Negros en Acción, y el 2 de agosto de 2012, a través del 45 Fl. 32, 57, 82, 114, 139,171 a 192, 197 y 198 C.1 y fl. 13, 18, 62, 84 y 89, C.6. 46 Fl. 13, 18, 62, 84 y 89, C.6. 47 Fl. 43, 68, 96, 115 y 153, C.1. 48 Fl. 202, 234, C.2; Fl. 23, 56, 81, 102 a 119, C.3. 21 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros alcalde del municipio de Timbiquí, Cauca, los demandantes Leona Sinisterra Banguera, José Arbey Zora Sinisterra, José Aldemar Zora Sinisterra, Arnulfo Góngora y Adalgiza García Saa presentaron quejas por los daños a sus cultivos, las cuales fueron recibidas por la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional.

De ello dan cuenta los “formularios de recepción de quejas de presuntos daños en plantaciones lícitas por la aspersión aérea con el herbicida glifosato” y el escrito del 27 de julio de 201249 del cual se extrae lo siguiente: “(…) El día 11 de julio a las 11:10 A.M, aeronaves de la dirección de antinarcóticos sobrevolaron y fumigaron con herbicida glifosato el territorio Colectivo del Consejo Comunitario Negros en Acción del Corregimiento de Bubuey, convirtiendo a 24 familias y siento sesenta (160) personas en victimas por los daños causados en sus plantaciones de Cacao y otros cultivos lícitos destinados para el pan coger.

(…) Por Io anterior demandamos del señor alcalde su concurso para que dentro de los términos establecidos por ley se surtan los trámites pertinentes ante la dirección de antinarcóticos o institución que corresponda a fin de que sean reparados los daños causados a los cultivadores de la comunidad de Bubuey, además el Banco agrario tome las medidas pertinentes para resolver la situación de los créditos que no tendríamos como pagarlos” 7.1.6.

Se comprobó que el 16 de enero de 2013 la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional decidió de fondo la queja presentada por Leona Sinisterra Banguera y declaró la no procedencia de la compensación económica, pues estimó que como la aspersión se realizó a más de 120 metros del lugar de los cultivos, no pudo causarle daño a sus cultivos.

De ello da cuenta la decisión emitida en la fecha antes señalada50, de la cual se extrae lo siguiente: “(…) Que mediante Acta No. 016 ARECI - GRUAQ del 16 de diciembre de 2012, se dejó constancia que con base en el protocolo aprobado para la realización de la visita de verificación, se procedió a analizar por parte del Comité Técnico Interinstitucional la ubicación del predio donde presuntamente ocurrieron los hechos, encontrándose que las operaciones de aspersión se realizaron a una distancia de 951 metros de la coordenada suministrada en la reclamación presentada por la señora LEONA SINISTERRA BANGUERA, identificada con cédula de ciudadanía No. 25.717.168, queja No. 24017 - DIRAN.

Que de acuerdo con las apreciaciones plasmadas por parte del Comité Técnico, en el Acta Grupo de Quejas No. 059 del 20 de diciembre de 2012 se dejó constancia que en cumplimiento del protocolo implementado para la visita Especial de verificación mediante instructivo No 025 □IRAN - ARECI - 70 de fecha 27 de Agosto 49 Fl. 22, 23, 37 a 42, 46, 47, 72, 73, 104, 105, 130 y 131, C.1. 50 Fl. 48 a 50, C.3. 22 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros de 2010, se analizó por parte de los integrantes del Comité Técnico Interinstitucional la topografía del predio, así como el área del mismo y la distancia de los sitios a visitar acogiendo los planteamientos señalados en el estudio realizado por el Dr. Keith R. Solomon, miembro de la Comisión Interamericana para el Control y Abuso de Drogas CICAD, en relación con los efectos colaterales que se puedan generar como consecuencia de la deriva máxima permisible en la aplicación del producto, en el cual se estableció que no supera los 120 metros; se concluyó que en aquellos sitios donde la líneas de aspersión se encuentra a una distancia superior a los 120 metros, no se debe efectuar la visita de campo por cuanto no hay nexo de causalidad entre el daño reportado y las operaciones de aspersión realizadas, por consiguiente no se pudo ocasionar algún tipo de daño sobre plantaciones legales en desarrollo de las operaciones de aspersión. En relación con el fundamento referente al hecho que por la distancia en que se presentaron las operaciones de aspersión no era posible que se causara un daño, se debe tener en cuenta que de acuerdo con los parámetros que soportan el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos y que se encuentran señalados en la Resolución No. 1054 de 2003, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por la cual se modifica el Plan de Manejo Ambiental no es posible que a esa distancia se cause afectación en cultivos lícitos por consecuencia de las operaciones de aspersión, toda vez que de acuerdo con la ficha No. 1 del plan en mención, se ha establecido que la deriva prevista es hasta de 5 metros (…)” 7.1.7.

Se comprobó que el 16 de enero de 2013, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional decidió de fondo la queja presentada por Arnulfo Góngora y declaró la no procedencia de la compensación económica, dado que la aspersión se realizó a 588 metros, esto es, como la aspersión se realizó a más de 120 metros del lugar de los cultivos, no pudo causarles daño, con fundamento en las mismas consideraciones respecto de la queja de Leona Sinisterra Banguera.

De ello da cuenta la decisión emitida en la fecha antes mencionada51. 7.1.8. Se demostró que 9 de abril de 2013, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional decidió de fondo las quejas presentadas por José Arbey Zora Sinisterra, José Aldemar Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa y declaró la no procedencia de las compensaciones económicas, con fundamento en que en sus parcelas había cultivos lícitos mezclados con lotes de coca.

De ello dan cuenta las decisiones emitidas en la fecha antes señalada52, de las cuales se destaca lo siguiente: 51 Fl. 194 a 196, C.3. 52 Fl. 58 a 60, 83 a 85 y 140 a 142, C.1. 23 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros “(…) Que a través de la visita de verificación realizada el día 13 de febrero de 2013, al municipio de Timbiquí, departamento de Cauca, como consta en el Acta Visita de Campo No. 005 ARECI - GRUAQ de fecha 13/02/2013, se informó al Grupo Atención a Quejas por Aspersión, que en el predio visitado y que se menciona en el Acta No. 060 del 13 de marzo de 2013, no se encontró implementación de actividad agrícola licita al interior del Consejo Comunitario “Rio Bubuey”, así mismo se observaron algunos lotes de coca.

Adicionalmente, y con base en los reportes previos de detección, el Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos SIMCI identificó lotes de coca en periodos anteriores a la aspersión. Que mediante Acta No. 060 del Grupo Técnico Interinstitucional Especial de Verificación Quejas de fecha 13 de marzo de 2013, se dejó constancia que respecto de la queja que fue objeto de visita, se decidió que no procede para compensación al encontrase que no hay fundamento en la reclamación, toda vez que para la fecha en que se realice la Visita Técnica Especial de Verificación de Quejas, y como consta en el registro fotográfico tornado por los funcionarios que intervinieron, no se encontró implementación de actividad agrícola lícita, así mismo se observaron algunos lotes de coca.

Adicionalmente, y con base en los reportes previos de detección, el Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos SIMCI identificó un cultivo de coca en periodos anteriores a la aspersión” De lo anterior, también da cuenta el Acta 005 del 13 de febrero de 201353 de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional en la que se deja constancia de que el Comité Técnico Interinstitucional conformado por miembros de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, la ANLA, el ICA y el Ministerio de Justicia realizó visitas técnicas de verificación a las parcelas de José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa, entre otras personas.

Asimismo, el Acta 060 del 13 de marzo de 201354 de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional sobre los resultados de las visitas técnicas realizadas por dicho Comité. 7.1.9. Se comprobó que los cultivos de los demandantes fueron destruidos y/o quemados, de ello dan cuenta las certificaciones -sin fecha- expedidas por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí, la certificación del 27 de enero de 2014 del director del banco Agrario, oficina de Timbiquí y el oficio del 22 de agosto de 2014, suscrito por el Defensor del Pueblo Regional Cauca55.

De este último se destaca lo siguiente: 53 Fl. 5 a 9, 120 a 134, C.3. 54 Fl. 10 a 13, 67 a 71 y 92 a 97, C.3. 55 Fl. 43, 68, 96,103, 115, 153 y 203 C1 y fl. 157, C.6. 24 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros “(…) Comedidamente me permito expresarle de manera oficial que el día 22 de Julio de 2012 en mi calidad de Analista del Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo Regional Cauca y en conjunto con la oficina del Alto Comisionado para la ONU realizamos misión de verificación al municipio de Timbiquí respecto de las afectaciones por conflicto armado y de afectaciones de cultivos lícitos como consecuencia de las fumigaciones por aspersión aérea realizadas en el sector, el día 11 de julio de 2012.

Especialmente realizar un recorrido en la quebrada "LA PACHA" de la vereda Trinidad del rio y corregimiento de Bubuey del municipio de Timbiquí donde encontramos extensiones de siembras de cacao, plátano, papa china, palma de chontaduro, arboles de guama, guayaba y limón, así como caña y yuca quemadas por la fumigación. (…)” 7.1.10.

Se constató que el 22 de julio 2012, el Defensor del Pueblo Regional Cauca visitó el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca y señaló que en su recorrido solo observó cultivos de cacao, entre otros, mas no cultivos ilícitos. De ello da cuenta el oficio del 22 de agosto de 201456 del cual se destaca lo siguiente: “(…).

Igualmente quiero expresarle que la comisión de la defensoría del pueblo y la ONU no encontró evidencia o rastros de cultivos de coca en el precitado sitio de verificación.” Lo mismo aseguró el director de la Umata de Timbiquí en el oficio del 23 de julio de 201457, en los siguientes términos: “(…) Como ex director de la unidad municipal de asistencia técnica del municipio de Timbiquí, doy fe que en los terrenos afectados por la fumigación realizada por la Policía Antinarcótico el día 11 de julio de 2012 no había presencia de cultivos de uso ilícito; estos terrenos poseían cultivos de cacao producto de un convenio entre el banco agrario y la alcaldía municipal de Timbiquí. (…)” 7.1.11.

Se demostró que los días 17 y 18 de febrero de 2015 el director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca y su equipo técnico visitaron los predios de los demandantes, pero consideraron que no era posible determinar que las afectaciones a los cultivos de los demandantes fueron causadas por glifosato. De ello da cuenta el oficio del 23 de febrero de 201658, del cual se destaca lo siguiente: 56 Fl. 203, C.1. 57 Fl. 204, C.1. 58 Fl. 52 a 56, C.4. 25 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros “(…) Al día de hoy pasado más de dos (2) años de la última fumigación, por el transcurso del tiempo al no tener muestras del suelo antes y después de la aspersión, determinar la afectación padecida por los predios de los demandantes, al ser fumigados con glifosato, el herbicida que se utilizó en el programa de erradicación de cultivos ilícitos, es casi que imposible, teniendo en cuenta que su permanencia (vida) varía en el suelo de una (1) a cuatro (4) semanas y en suelos tropicales como el visitado su perduración en el terreno puede ser menor.

(…). CONCLUSIONES Por el transcurso del tiempo al no tener muestras del suelo antes y después de la aspersión, determinar la afectación padecida por los predios de los demandantes al ser fumigados con glifosato no nos es posible. Con Io manifestado por la comunidad y lo observado en campo, se evidencia que los cultivos existentes en la zona para el año 2012 no existen, por Io cual se observe un bosque en recuperación, exceptuando las pequeñas parcelas donde se han plantado cultivos de pan coger recientemente” 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración59 60. 59 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 60Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que, dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación 26 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros 7.2.1.

El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho61, que contraría el orden legal62 o que está desprovista de una causa que la justifique63, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida64, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la merma patrimonial que sufrieron Leona Sinisterra Banguera, José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra, Adalgiza García Saa y Arnulfo Góngora, por la destrucción y/o quema de los cultivos de cacao, plátano, chontaduro, limón, papa china, guamo, caña y guayabo que tenían en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca.

El daño está debidamente acreditado con las certificaciones -sin fecha- expedidas por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí, la certificación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968. Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 61 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945. 62 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 63 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499;

Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 64 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 27 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros del 27 de enero de 2014 del director del Banco Agrario, oficina de Timbiquí y el oficio del 22 de agosto de 2014, suscrito por el defensor del pueblo regional Cauca (hecho probado 7.1.9); y, con los testimonios de Fabio Enrique Cambindo65, director de la Umata del municipio de Timbiquí para la época de los hechos y Raúl Arango Saa66, representante legal de la Asociación para el Avance y Desarrollo de los Consejos Comunitarios de Timbiquí Consejo Mayor Palenque El Castigo, quienes declararon que los demandantes poseían cultivos de cacao, entre otras especies, en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca.

El primero manifestó que al tercer día de la aspersión aérea con glifosato visitó los terrenos de Arnulfo Góngora, Adalgiza García Saa y Leona Sinisterra Banguera y que los cultivos habían sido quemados. El segundo señaló que visitó los cultivos 6 días después de la operación y que estos fueron “arrasados”. Dichos testimonios tienen valor probatorio, pues son coherentes en sus afirmaciones y no se evidencia tergiversación en el relato de lo que visualmente constataron en las visitas realizadas a los cultivos de los demandantes.

Además, ambos coincidieron en que vieron los cultivos dañados (arrasados y quemados). 65 Fl. 27 a 32, C.5. “(…) La siembra fue de manera individual, a través del convenio Alcaldía Municipal - Banco Agrario, eran cultivos de cacao, intercalados con plátano y frutales, y fueron fumigados por la policía antinarcóticos. Es de aclarar que los cultivos de LEONA SINISTERRA y ARNULFO GONGORA, se realizaron mediante el convenio antes mencionado, y en el caso de los señores JOSE ARVEY ZORA SINISTERRA, JOSE ALDEMAR ZORA SINISTERRA, y ADALGISA GARCIA SAA, los cultivos eran personales.

(…) Los cultivos de los demandantes, fueron quemados totalmente con la aspersión del glifosato por la policía de antinarcóticos. (…). Estuve al tercer día de la fumigación, y apenas visité los terrenos de ARNULFO, ADALGISA y LEONA, los otros fueron visitados por los miembros del Consejo Comunitario. (…)” 66 Fl. 33 a 38, C.5. “(…). una vez conocidos los hechos del día 11 de julio de 2012, nos trasladamos hasta el área afectada por la fumigación, para constatar y verificar las afectaciones a los cultivos de cacao, y otras especies que allí se encontraban, verificada la existencia de la afectación, procedimos a levantar el inventario en cada uno de los predios de las personas afectadas, posteriormente coordinamos, el levantamiento de las coordenadas, y el croquis del área con las respectivas fincas, con esta información, el 27 de julio del mismo año, nos dirigimos al señor Alcalde Municipal, presentando la respectiva queja, para que fuera elevada a la Policía Antinarcóticos.

(…). Se habían desarrollado cultivos de arroz, plátano y para ese momento cacao, además de los cultivos de pan coger. (…). Fueron arrasados totalmente por la fumiga. (…). PREGUNTADO: indíquele al Despacho, a los cuantos días de haberse asperjado con glifosato, llego usted a los predios que usufructuaban los señores ADALGISA GARCIA SAA, LEONA SINISTERRA BANGUERA, JOSE ARBEY ZORA SINISTERRA, JOSE ALDEMAR ZORA, ARNULFO GONGORA y si usted recorrió en su totalidad los predios de cada uno. CONTESTO: A los seis días, y recorrí los predios en su totalidad.

(…)”. 28 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros El daño tiene el carácter de antijurídico porque no hay título jurídico que lo justifique y recae sobre un bien jurídico protegido por el Estado, como lo es la propiedad, en este caso, colectiva, y la actividad económica agrícola.

En efecto, el artículo 2 de la Constitución Política67 establece que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; de donde la vulneración de tales postulados y los daños que sobre ellos se generen resultan antijurídicos.

Además, el artículo 58 de la Carta Política dispone que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones ( )”. 7.2.2. Imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la entidad demandada, es menester establecer si éste le es atribuible fáctica y jurídicamente. Pues bien, en cuanto a las quejas formuladas por Leona Sinisterra Banguera y Arnulfo Góngora, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional negó el reconocimiento de compensaciones económicas con fundamento en que las aspersiones pasaron por las parcelas de estos demandantes a más de 120 metros, lo cual no pudo ocasionarles daño (hechos probados 7.1.6. y 7.1.7.). 67 “Artículo 2º.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 29 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros Al respecto, se destaca que dicha decisión se fundó en las conclusiones del Comité Técnico Interinstitucional conformado por miembros de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, la ANLA, el ICA y el Ministerio de Justicia, que analizó la topografía del predio, su área y la distancia de los sitios a visitar acogiendo los planteamientos señalados en diferentes estudios como se indica en los autos del 16 de enero de 2013 (hechos probados 7.1.6. y 7.1.7.), según los cuales la aspersión no ocasiona daños colaterales a más de 120 metros de distancia. La Sala acoge dicha conclusión porque se basó en el análisis realizado por un comité conformado por diversas entidades del Estado y no solo por miembros de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, sin línea de mando entre ellas ni jerarquía o interdependencia alguna, lo cual refleja su imparcialidad.

Además, no se allegó al proceso dictamen pericial, concepto técnico o prueba alguna que contradiga dichas conclusiones. En adición, de acuerdo con la visita realizada por la Corporación Autónoma Regional del Cauca CAR los días 17 y 18 de febrero de 2015, no fue posible determinar que las afectaciones a los cultivos de los demandantes fueron causadas por glifosato (hecho probado 7.1.11.).

De igual manera, los testimonios de Fabio Enrique Cambindo68 y Raúl Arango Saa69, según los cuales los daños a los cultivos de los demandantes fueron causados por el herbicida, no se basan en ninguna verificación técnica con 68 Fl. 27 a 32, C.5. “(…) PREGUNTADO: señor FABIO ENRIQUE CAMBINDO, descríbale al Despacho, qué pruebas técnicas o periciales realizó usted para determinar que los señores ADALGISA GARCIA SAA, LEONA SINISTERRA BANGUERA, JOSE ARBEY ZORA SINISTERRA, JOSE ALDEMAR ZORA, ARNULFO GONGORA, realmente percibieron daños en sus cultivos a consecuencia de la aspersión con glifosato; de igual forma describa la técnica utilizada por usted para determinar los daños de los demandantes.

CONTESTO: Yo realice una inspección ocular, de acuerdo a la fecha en que se hizo la aspersión, hasta el momento que se hace la revisión. (…)”. 69 Fl. 33 a 38, C.5. “(…). qué pruebas consultó o verificó usted para determinar que en los predios de los señores ADALGISA GARCIA SAA, LEONA SINISTERRA BANGUERA, JOSE ARBEY ZORA SINISTERRA, JOSE ALDEMAR ZORA, ARNULFO GONGORA, realmente existían los árboles y/o cultivos que se dice perdieron los demandantes.

CONTESTO: Hice recorrido a la totalidad de las fincas, en dos ocasiones y en ellas verifiqué la existencia de las plantas y cultivos existentes en los predios, los cuales se encuentran discriminados y cuantificados en el informe que se entregó a la Alcaldía Municipal, además, se tomaron evidencias fotográficas, tanto el día de la fumigación como días después. (…). 30 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros indicación del protocolo, método o procedimiento para establecer la causa de la destrucción y/o quema de los cultivos, pues al ser preguntados al respecto, el primero simplemente manifestó que hizo una inspección ocular y, el segundo, que recorrió la totalidad del lugar e incluso que se tomaron fotografías antes y después de la fumigación, sin señalar fechas.

No obstante, no se suscribieron actas o constancias de dichas visitas, su fecha ni quiénes intervinieron junto a los testigos cuando estuvieron en la zona de los cultivos objeto de la presente demanda, en las que se concluyera sobre la causa de las afectaciones. Asimismo, en cuanto a las fotografías70 que menciona el testigo Raúl Arango Saa, se observa que se allegaron unas imágenes en las que se supone que aparecen los demandantes, el Gerente del Banco Agrario, oficina de Timbiquí y el defensor del pueblo Regional Cauca en el lugar de los cultivos, pues junto a cada persona se anotaron los nombres a mano. Sin embargo, carecen de fecha, no existe certeza de que se trata de las personas que allí se mencionan ni de quién tomó las fotografías, razón por la cual estas carecen de valor probatorio.

Igualmente, se observa que la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, al resolver las quejas de José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa, declaró la improcedencia de una compensación económica, con el argumento de que en sus parcelas había cultivos lícitos mezclados con lotes de coca, decisión sustentada en las conclusiones del Comité Técnico Interinstitucional conformado por miembros de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, la ANLA, el ICA y el Ministerio del Justicia que realizó las visitas de verificación a los lotes de los referidos demandantes, las cuales fueron plasmadas en las Actas 005 del 13 de febrero de 2013 y 060 del 13 de marzo de 2013 y que la entidad demandada reprodujo en sus decisiones del 9 de abril de 2013, por las cuales negó las quejas (hecho probado 7.1.8.). 70 Fl. 164 a 171, C.1. 31 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros No obstante, al examinar el Acta 005 del 13 de febrero de 2013 en la que consta la visita a los terrenos con coordenadas, mapa del lugar objeto de las quejas y sus respectivas convenciones, se observa que dentro del polígono amarillo correspondiente al territorio del Consejo Comunitario Negros en Acción se encuentran varias zonas delineadas con color verde que, según las convenciones del mapa, son plantaciones de coca y, sobre ellas pasan las líneas rojas que representan las aspersiones aéreas realizadas el 11 de julio de 2011.

Igualmente, se identifican las parcelas examinadas por el Comité Técnico Interinstitucional con una estrella amarilla. Pues bien, según las imágenes contenidas en dicha acta, en la parcela de José Aldemar Zora Sinisterra ubicada en las coordenadas 77°39’08,21”W,02°,47’26,83”N punto 59QYA, esta no corresponde a un cultivo de coca.

La parcela de José Arbey Zora Sinisterra ubicada en las coordenadas 77°39’03,42”W,02°,47’27,37”N punto 60QYA, no está demarcada como cultivo de coca. Finalmente, la parcela de Adalgiza García Saa ubicada en las coordenadas 77°38’57,92”W,02°,47’35,90”N punto 62QYA identificada con una estrella amarilla dentro del territorio comunitario, tampoco aparece marcado en el mapa como un cultivo de coca.

De modo que, de la interpretación de las imágenes y convenciones anexadas a dicha acta, lo que se puede concluir es que dentro del territorio perteneciente al Consejo Comunitario Negros en Acción sí había zonas identificadas como cultivos de coca para la fecha de la aspersión aérea con glifosato, es decir, otras parcelas vecinas de los demandantes, pero no se estableció que dentro de las de los hoy actores se habían mezclado cultivos lícitos con plantas de coca.

Adicionalmente, tanto el defensor del pueblo Regional Cauca como el entonces director de la Umata de Timbiquí que visitaron los terrenos entre 3 y 8 días después de la operación de aspersión aérea del 11 de julio de 2012, señalaron, según lo que observaron en los terrenos de los demandantes, que no había cultivos ilícitos, solo cacao y otras especies lícitas (hecho probado 7.1.10.). 32 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros Si bien de la resolución de las quejas formuladas por los demandantes es posible inferir que la demandada admite haber realizado la operación de aspersión dentro del territorio del Consejo Comunitario Negros en Acción y que incluso fumigó las parcelas de José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa por considerar que correspondían a cultivos mixtos o fraccionados71, ello no basta para determinar que la destrucción y/o quema de los cultivos se debió al uso del herbicida.

Lo anterior por cuanto, como ya se dejó establecido líneas atrás, no existe dictamen, concepto ni verificación técnica en el terreno que se hiciera el día de la fumigación o con posterioridad a esta, de la que se pueda concluir que los cultivos de los antes los mencionados fueron destruidos por causa del herbicida glifosato. Ello descarta la configuración de una falla en el servicio a cargo de la Policía Nacional.

No obstante, es menester recordar que de conformidad con lo expuesto en el numeral 6.2 de esta providencia, sobre los daños ocasionados por la utilización del herbicida glifosato, el Consejo de Estado ha sostenido que es plausible realizar su estudio bajo el régimen objetivo de responsabilidad72, en tanto es una actividad que engendra un riesgo para el ambiente y, por ende, al Estado le asiste un deber de guarda material sobre este tipo de sustancias que opera73, 71 CD1 FL. 272A, C.1.

En la Resolución 0013 del 27 de junio de 2003 del Consejo Nacional de Estupefacientes por la cual se establece que los cultivos ilícitos mezclados y fraccionados con cultivos lícitos, también son objeto del Programa de Erradicación PECIG. Al respecto en su artículo 1 dispone lo siguiente: “Artículo 1º. El Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con el herbicida Glifosato, en adelante PECIG, a cargo de la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos, operará en todas las regiones del País donde se evidencie presencia de cultivos ilícitos.

Las áreas de cultivos ilícitos fraccionados y/o mezclados con cultivos lícitos, que corresponden a formas de cultivo utilizadas para evadir las acciones del PECIG, también serán objeto de dicho programa. EI PECIG deberá contar con un Plan de Manejo Ambiental elaborado, ejecutado y controlado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en coordinación con la Policía Nacional- Dirección Antinarcóticos.

Parágrafo 1º. Definiciones: Área de cultivo fraccionado: Aquella área de terreno que se divide mediante barreras vivas y/o artificiales, secuencia de plantaciones lícitas, cultivos de pan coger o bosque nativo, con cultivos ilícitos. Área de Cultivo Mezclado: Aquella siembra que presenta plantas lícitas e ilícitas”. 72 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 13 de marzo de 2024, exp. 680012331000200603139 01 (48494). 73 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, exp. 29028. 33 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros aspecto que, en todo caso, no releva de la carga de acreditar el daño y el nexo causal, como elementos basilares de un juicio de imputación de responsabilidad74.

En estos casos al demandante le basta con acreditar la existencia del daño y la relación de causalidad con el hecho de la administración, quien para exonerarse de responsabilidad deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. Pues bien, se demostró que el 11 de julio de 2012, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó operación de aspersión con glifosato en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca (hecho probado 7.1.4.), que los demandantes presentaron quejas reclamando que sus cultivos fueron quemados por el herbicida (hecho probado 7.1.5.), que la demandada se negó a reconocer compensación alguna a los demandantes porque las parcelas de Leona Sinisterra Banguera y Arnulfo Góngora no habrían sido afectados por la aspersión, (hechos probados 7.1.6 y 7.1.7.) y que las parcelas de José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa fueron fumigadas porque la accionada consideró que tenían cultivos lícitos mezclados con plantas de coca (hecho probado 7.1.8.).

Sin embargo, debe recordarse que aun cuando se ha manifestado la posibilidad de aplicar un régimen de responsabilidad objetiva al caso bajo examen, lo cierto es que la parte demandante no está relevada de acreditar el nexo causal entre el daño antijurídico y el hecho de la Administración, esto es, la probanza que demuestre la relación entre el daño y la actuación del Estado.

En este orden de ideas, se observa que en el plenario no existe prueba alguna que acredite con grado de certeza que la causa eficiente del daño en los cultivos de los demandantes fue la aspersión con glifosato, pues como antes se anotó, la Corporación Autónoma Regional del Cauca CAR en sus visitas del 17 y 18 de 74 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, exp. 52001- 23-33-000-2014-00209-01(AG). 34 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros febrero de 2015, no pudo determinar que las afectaciones fueron causadas con el herbicida aludido (hecho probado 7.1.10).

Tampoco los testimonios, ni las certificaciones expedidas por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí ni el defensor del pueblo Regional Cauca bastan para establecer que el glifosato dispersado de forma aérea por la Policía Nacional el 11 de julio de 2012 en el territorio usufructuado por los demandantes causó los daños alegados sobre sus plantaciones.

Tales pruebas solo demostraron que los cultivos sufrieron unas afectaciones (quema y/o destrucción) (hechos probados 7.1.9.), mas no que la causa de la afectación fue la operación adelantada por la entidad demandada consistente en la aspersión del herbicida. Como antes se advirtió, respecto de los cultivos de Leona Sinisterra Banguera y Arnulfo Góngora, como estos distaban más de 120 metros del área objeto de fumigación, estos no pudieron sufrir daño alguno a causa del glifosato, como lo concluyó el Comité Técnico Interinstitucional conformado por miembros de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, la ANLA, el ICA y el Ministerio de Justicia, que analizó la topografía de los predios, su área y la distancia de los sitios a visitar respecto de las líneas de aspersión, conclusiones que fueron acogidas por la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional en los autos del 16 de enero de 2013 (hechos probados 7.1.6. y 7.1.7.), sin que se allegara a este proceso dictamen pericial, otro concepto técnico o prueba alguna que refutara dichas conclusiones.

Con todo, pese a que los cultivos de José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa sí fueron fumigados a una distancia menor a 120 metros, no por ello puede concluirse que el glifosato causó su destrucción, pues se desconoce qué efectos pudo provocar frente las plantaciones de los antes mencionados dado que, se itera, en este proceso no se practicó prueba alguna que diera certeza de la causa de la destrucción de los cultivos y, la única que obra al respecto se hizo casi tres años después de los hechos, sin que pudiera determinarse que las afectaciones fueron causadas con el herbicida (hecho 35 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros probado 7.1.10).

Es que no obra prueba que dé cuenta de los efectos colaterales que podía tener la fumigación con glifosato en los cultivos de las mencionadas personas y tampoco que permita inferir siquiera que ésta produce la pérdida total de plantaciones de cacao, plátano, limón, papa china, palmas de chontaduro, guamo, caña y guayaba. A ello debe agregarse que se desconoce en qué estado se encontraban los cultivos de los demandantes para el momento de la aspersión, pues según los testigos no contaban con sistema de riego ni asistencia técnica por parte de profesionales, tampoco declararon que los hubieran visitado antes de la aspersión75, ni existen actas de verificación por parte de la Umata de Timbiquí o de la Corporación Autónoma Regional del Cauca o de otra entidad competente que le hubiera hecho seguimiento al estado de los sembradíos antes de la aspersión. De modo que no es posible siquiera inferir que el daño provino de la aspersión con glifosato, pues no existe prueba alguna de que los árboles sembrados se encontraban sanos para la fecha de la operación realizada por la Policía Nacional.

Es que, aunque no es posible negar que la aspersión de glifosato es una actividad que engendra un riesgo para el ambiente y que los daños que con ella se ocasionen son atribuibles a quien despliega dicha actividad, ello no implica abandonar toda labor crítica para aceptar sin más que el agente que realiza dicha actividad deba responder por todo fenómeno remotamente asociado a ella, como se pretende hacer a través de la presente demanda, máxime tratándose de cultivos que se vieron afectados en una época pero de los que existen solo suposiciones sobre las posibles causas que pudieron ocasionar el daño, pues no hay medio de convicción que atribuya de manera científica la afectación padecida por los demandantes a la actuación de la Administración. 75 Fl. 27 a 32, C.5.

“(…) PREGUNTADO: (…) existía un sistema de riego de agua y si los mismos contaban con la atención preventiva por agrónomos? CONTESTO: No porque en esta zona del pacifico no existen sistemas de riego, al contrario, se saca es el agua a través de drenaje.(…)” 36 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros Así las cosas, al no estar acreditado que el daño antijurídico fue ocasionado por la Policía Nacional, fuerza es, en la parte resolutiva de esta sentencia, revocar la providencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca y negar las pretensiones de la demanda. 8.

Condena en costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 numeral 4 del CGP, sería del caso emitir condena en costas de ambas instancias a cargo de la parte actora y en favor de la entidad demandada; no obstante, no se impondrá erogación alguna según lo previsto en el artículo 154 del CGP, dado que a los demandantes se les reconoció amparo de pobreza, mediante auto del 2 de diciembre de 201476.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 4 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en precedencia y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de Luis Alex Zora Granja, Weiner Zora Granja, Maribel Zora Sinisterra, Nikol Zora Granja, José Luilly Zora Granja, Norelly Zora Granja, Kener Góngora Perea, Marinela Góngora Perea, Tania Oritza Góngora Perea, Dairon Yesid García Saa, Fredy Núñez García y Jhon Eduar García Saa, Flor María Granja Banguera, Gertrudis Perea Minota y Daira Banguera García.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda. 76 Fl. 102 a 104, C.1. 37 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00488-01 (63022) Demandante: José Aldemar Zora Sinisterra y otros CUARTO: SIN COSTAS.

QUINTO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado VF